HR, 04-04-2008, nr. C06/300HR

HR, 04-04-2008, nr. C06/300HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; betaling van nog openstaande facturen; stelplicht- en bewijslastverdeling; verklaring partijgetuige, bewijskracht; bewijswaardering bij tegenbewijs.

4 april 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/300HR

IV/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ROBUR METAALTECHNIEK B.V.,

gevestigd te De Lier, gemeente Westland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J Duijsens,

t e g e n

[Verweerder], h.o.d.n. [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Robur en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instantie

Bij exploot van 24 januari 2003 heeft [verweerder] Robur gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Robur te veroordelen tot betaling van € 70.125,01 met rente en kosten.

De rechtbank heeft de vordering bij verstekvonnis van 19 maart 2003 toegewezen.

Robur heeft bij exploot van 3 april 2003 verzet gedaan tegen dat vonnis.

Na een comparitie te hebben bevolen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 juni 2004 het verstekvonnis (behoudens de proceskosten) vernietigd en Robur veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [verweerder].

Tegen dit vonnis heeft Robur hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij tussenarrest van 14 juli 2005 heeft het Hof Robur toegelaten tot het leveren van bewijs.

Bij eindarrest van 6 juli 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Robur beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerder] mede door mr. E.A.L. van Emden, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.

De conclusie van de Advocaat-Generaal mr. J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de arresten van het hof en tot verwijzing van de zaak.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Deze zaak betreft een vordering van [verweerder] tot betaling van een aanzienlijk aantal onbetaald gebleven facturen wegens door [verweerder] in opdracht van Robur verrichte (installatie)diensten en geleverde producten. In cassatie gaat het nog om het arbeidsloon, begrepen in zeventien facturen die betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van enkele projecten, en vijf facturen die zien op de bekabeling van spuitrobots. Bij de eerste reeks facturen houdt partijen de vraag verdeeld of een door [verweerder] bij het project 'Canagro' toegepaste korting van 30% op het aantal gewerkte uren ook voor de andere projecten is overeengekomen. Bij de spuitrobots betreft het geschil de vraag of daarvoor een vaste prijs (van ƒ 1.350,--) was overeengekomen, dan wel [verweerder] die werkzaamheden op basis van nacalculatie in rekening zou brengen.

3.2 De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest omtrent het eerste geschilpunt overwogen, na te hebben vastgesteld (in rov. 3) dat tussen partijen niet in geschil is dat als arbeidsloon een uurtarief van ƒ 65,-- is overeengekomen:

"4. Robur stelt dat de korting van 30% op het aantal uren niet alleen voor het project Canagro gold, maar voor alle projecten, derhalve ook die waarop de 17 facturen betrekking hebben. In het licht van de betwisting van [verweerder] van deze afspraak, waarin besloten ligt dat bij deze facturen alle bestede arbeidsuren zonder korting in rekening zijn gebracht, komt de stelling van Robur er op neer dat daar waarop de facturen sprake is van arbeidsloon het aantal in rekening gebrachte uren met 30% verminderd moet worden.

5. Het hof constateert dat de facturen (vergelijk bijvoorbeeld Factuur [001] d.d. 1 november 1999 inzake [betrokkene 1]) niet (enkel) op arbeidsloon, maar ook (mede) op materialen betrekking hebben. Nu alleen de omvang van het in rekening gebrachte arbeidsloon betwist wordt ligt deze vordering derhalve overigens voor toewijzing gereed. Nu Robur niet betwist dat zij voor de ontvangst van deze facturen een groot aantal andere facturen van [verweerder], die op dezelfde wijze waren samengesteld, wel heeft betaald, zonder bezwaar te maken tegen de daarop voorkomende bedragen ter zake van arbeidsloon, hetgeen voor de hand had gelegen, gaat het hof er voorshands van uit dat de Canagro afspraak zich niet uitstrekte tot alle projecten, en derhalve ook niet geldt voor de projecten waarvan [verweerder] thans betaling verlangt, te meer nu het op het eerste gezicht toch wel onwaarschijnlijk voorkomt dat, zoals Robur heeft gesteld, de betreffende afspraak voor onbepaalde tijd zou duren.

6. Nu Robur evenwel ten deze bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen, zal het hof Robur conform haar aanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat de voor het project Canagro overeengekomen korting op het aantal arbeidsuren ook betrekking heeft op de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan genoemde 17 facturen uit 1999 en 2000."

Met betrekking tot het geschilpunt inzake de spuitrobots werd overwogen:

"7. Robur betwist voorts de hoogte van de kosten betreffende de levering en installatie van spuitrobots. [Verweerder] heeft daarvoor eerst facturen gestuurd ten bedrage van f 1750,-- (vgl. o.a. Factuur [002], [003] en [004]) en f 1650,--(Factuur [005]). Niet betwist is dat Robur deze facturen heeft betaald. Vervolgens heeft [verweerder] op 5 november 1999 zeven facturen ineens gestuurd van elk f 1350,--(vgl. o.a. Factuur [006]). [Verweerder] stelt dat Robur destijds heeft verzocht om de prijs te herzien. Om de nieuwe prijs te bepalen heeft hij in overleg met [betrokkene 2] gedurende een half jaar spuitrobots bedraad en een module gezocht om het bedraden van de spuitrobot voor een nieuw vast bedrag te kunnen uitvoeren. Dit heeft enige tijd geduurd, omdat geen enkele spuitrobot gelijk is en de planning en zekerheid van beschikbare materialen van Robur zo slecht geregeld was. Hierna heeft [verweerder] een nieuw tarief bepaald voor het aansluiten van de robots en alle nog niet gefactureerde opdrachten vanaf 1 juli 1999 in een keer gefactureerd op 5 november 1999. Volgens Robur is echter afgesproken dat de spuitrobots door [verweerder] op regie-basis met nacalculatie gefactureerd zouden worden.

8. In de omstandigheid dat (niet betwist is dat) [verweerder] voordien ook meerdere facturen met identieke bedragen stuurde - eerst f 1750,-- en later f 1650,-- - en Robur die betaald heeft, ziet het hof aanleiding er voorshands van uit te gaan dat partijen hebben afgesproken dat [verweerder] een vaste prijs voor de spuitmachines in rekening zou brengen. Nu Robur evenwel heeft aangeboden te bewijzen dat partijen hadden afgesproken dat [verweerder] de spuitrobots (en in het bijzonder die ten aanzien waarvan de factuur in geschil is) zou bedraden op basis van nacalculatie, hetgeen betekent dat hij in het geheel geen eenheidsprijs (ten bedrage van f 1350,--) kon vaststellen, zal het hof Robur daartoe in de gelegenheid stellen."

In zijn eindarrest heeft het hof Robur op beide punten in haar bewijs niet geslaagd geoordeeld. Dat oordeel berust mede daarop dat het hof de verklaring van [betrokkene 2], directeur-grootaandeelhouder van Robur, als partijgetuigenverklaring heeft aangemerkt en daaraan de in art. 164 lid 2 Rv. bedoelde beperkte bewijskracht heeft toegekend.

3.3 Het middel bevat klachten tegen de hiervoor geciteerde overwegingen, alsmede tegen de bewijswaardering in het eindarrest. De klachten komen erop neer dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, Robur heeft belast met het bewijs van haar stellingen (in plaats van met slechts tegenbewijs tegen het voorshands bewezen achten van de stellingen van [verweerder] dienaangaande) en de verklaring van [betrokkene 2] onderworpen heeft geacht aan de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2, nu Robur terzake de bewijslast niet droeg.

3.4.1 Met betrekking tot het eerste geschilpunt moet de beslissing van het hof aldus worden begrepen. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen (rov. 3 tussenarrest) dat tussen partijen niet in geschil is dat als arbeidsloon een uurtarief van ƒ 65,-- is overeengekomen. Dat oordeel wordt in onderdeel 9 onder 3 tevergeefs met een motiveringsklacht bestreden: Robur had immers in haar memorie van grieven (onder 14) aangevoerd dat vertrekpunt voor beide partijen een uurtarief van ƒ 60,-- à ƒ 65,-- op basis van nacalculatie was en in diezelfde alinea vermeld dat [verweerder] in een factuur 'conform afspraak [was] uitgegaan van arbeidsloon van ƒ 65,-- per uur' en bij pleidooi herhaald 'dat afgesproken was een uurtarief van ƒ 60,-- à ƒ 65,-- op basis van nacalculatie'. De gedachtegang van het hof is kennelijk vervolgens geweest, dat bij deze stand van zaken de bewijslast van de door [verweerder] gemotiveerd weersproken stelling van Robur dat de overeengekomen korting van 30% op het arbeidsloon betrekking had op alle facturen en niet slechts op die inzake het project Canagro, op Robur rustte. Dat oordeel is in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv. niet onjuist (vgl. HR 9 september 1994, nr. 15431, NJ 1995, 113). De overweging van het hof in rov. 5 van het tussenarrest dat het voorshands ervan uitging dat de Canagro-afspraak zich niet uitstrekte tot de (andere) projecten waarvan [verweerder] in dit geding betaling verlangt, moet dan ook niet worden verstaan als een vermoeden van juistheid van de stelling van [verweerder] waartegen Robur tegenbewijs zou mogen leveren. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot de bewijslastverdeling af.

3.4.2 Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof in zijn eindarrest de verklaring van [betrokkene 2] terecht heeft aangemerkt als een partijgetuigenverklaring waarop het bepaalde in art. 164 lid 2 van toepassing is.

3.5.1 Wat betreft de spuitrobots stonden, zoals het hof in rov. 7 van het tussenarrest heeft overwogen, tegenover elkaar de door [verweerder] aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat partijen een vaste prijs voor de spuitrobots waren overeengekomen en de stelling van Robur dat deze door [verweerder] op regie-basis met nacalculatie gefactureerd zouden worden. Het hof heeft niet vastgesteld dat ook hier enig onderdeel van het aan de vordering ten grondslag liggende feitencomplex tussen partijen vaststond, zodat de overweging (in rov. 8) dat de daar genoemde omstandigheid het hof aanleiding gaf voorshands ervan uit te gaan dat partijen hadden afgesproken dat [verweerder] een vaste prijs voor de spuitmachines in rekening zou brengen, moet worden begrepen als de vaststelling van een vermoeden omtrent een feit ten aanzien waarvan de bewijslast, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150, op [verweerder] rustte. Dat betekent dat de bewijsopdracht aan Robur op dit punt het leveren van tegenbewijs (tegen dat vermoeden) behelsde. Dat het hof die bewijsopdracht niet in dergelijke bewoordingen heeft gegeven, maar Robur heeft toegelaten, kort gezegd, de juistheid van haar stelling omtrent het ter zake van de prijs van de spuitrobots overeengekomene te bewijzen, laat zich verklaren en rechtvaardigen door het daarop gerichte bewijsaanbod dat Robur in haar memorie van grieven (onder 24) heeft gedaan en bij pleidooi heeft herhaald. De klacht dat het hof de bewijslast van haar stelling omtrent de prijsafspraak op Robur heeft gelegd, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.2 Wel gegrond is de klacht dat het hof de verklaring van [betrokkene 2] (in rov. 17) heeft bestempeld als een partijgetuigenverklaring waaraan de beperkte bewijskracht, bedoeld in art. 164 lid 2 toekomt. Die bepaling is immers niet van toepassing op de getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust (vgl. HR 17 januari 2003, nr. C01/154, NJ 2003, 176).

3.6 Het vorenoverwogene brengt mee dat het eindarrest niet in stand kan blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 juli 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Robur begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter, en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 april 2008.

Conclusie 04‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; betaling van nog openstaande facturen; stelplicht- en bewijslastverdeling; verklaring partijgetuige, bewijskracht; bewijswaardering bij tegenbewijs.

Zaaknr. C06/300HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 11 januari 2008

Conclusie inzake

Robur Metaaltechniek B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder] h.o.d.n. [A]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) In deze zaak vorderde de verweerder in cassatie, [verweerder], ten laste van de eiseres tot cassatie, Robur, betaling van een aanzienlijk aantal facturen wegens geleverde (installatie)diensten en aangeleverde producten (waaronder de bekabeling van "spuitrobots" en daarvoor benodigd materiaal).

Voorzover in cassatie nog van belang (een deel van de conflictstof van de feitelijke instanties is in cassatie niet (meer) aan de orde), bleken de partijen over twee dingen van mening te verschillen:

- Robur stelde dat, anders dan door [verweerder] werd aangevoerd, er niet een uurtarief van NLG 65,- voor de door [verweerder] te leveren diensten was overeengekomen, maar dat [verweerder] had ingestemd met een korting op dat tarief van 30%. [Verweerder] erkende dat voor de eerste levering(en), in het kader van het "Canagro-project", een dergelijke korting was overeengekomen - dit omdat er in die periode (nog) betrekkelijk veel tijd aan "studie" moest worden besteed -; maar betwistte dat dat (ook) voor de latere leveringen zou gelden;

- [Verweerder] stelde dat voor bekabeling van de "spuitrobots" was overeengekomen dat een (blijkbaar: door [verweerder] nader te bepalen) vaste prijs per product zou worden betaald, die door [verweerder] op een bedrag van NLG 1.350,- per eenheid was berekend. Robur betwistte dit, en voerde aan dat overeengekomen zou zijn dat op zogenaamde "regiebasis", oftewel: naar rato van de daadwerkelijk bestede tijd en de benutte materialen, zou worden afgerekend.

2) Nadat Robur in de eerste aanleg aanvankelijk verstek had laten gaan (en de vorderingen van [verweerder] dus als onbestreden werden toegewezen, behoudens een correctie ten aanzien van gevorderde buitengerechtelijke kosten), verwierp de rechtbank, op het namens Robur ingestelde verzet, Roburs verweren. De vorderingen van [verweerder] werden dus wederom als toewijsbaar beoordeeld.

In hoger beroep wees het hof een tussenarrest (op 14 juli 2005). Daarin werden de van de kant van [verweerder] gegeven lezingen van de partijafspraken als de meest aannemelijke beoordeeld. Aangezien Robur bewijs van haar stellingen had aangeboden, liet het hof Robur toe tot bewijs dat de afspraken zo waren als van Roburs kant werd aangevoerd.

Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgehad. Als (partij)getuigen(2) werden voorgebracht [betrokkene 2], directeur en (groot)aandeelhouder van Robur, en [verweerder]. Verder werden een oud-medewerker van Robur en de echtgenote van [verweerder] gehoord.

3) In het op 6 juli 2006 gewezen eindarrest oordeelde het hof Robur niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daarbij nam het hof mede in aanmerking dat aan de verklaring(en) van [betrokkene 2] de beperkte bewijskracht moest worden toegekend zoals die in art. 164 lid 2 Rv wordt omschreven.

Zoals na deze beoordeling voor de hand ligt, bekrachtigde het hof het eindvonnis van de rechtbank.

4) Namens Robur is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is van weerszijden schriftelijk toegelicht. Robur heeft laten repliceren.

Bespreking van het cassatiemiddel(4)

5) Het cassatiemiddel verdedigt de drieledige (of voor mijn part: meerledige) stelling a) dat op [verweerder] de bewijslast rustte ten aanzien van de inhoud van de overeenkomsten waarop hij zijn vorderingen baseerde; b) dat het hof, oordelend dat de door [verweerder] voorgedragen lezing als (de meest) aannemelijk(e) moest worden aangemerkt, Robur op de voet van het van die zijde gedane bewijsaanbod tot tegenbewijs had moeten toelaten (of: heeft toegelaten); en c) dat in het eindarrest ten onrechte is geoordeeld op basis van het uitgangspunt dat Robur de bewijslast droeg ten aanzien van haar lezing over de rechtsverhouding van partijen, en dat in dat verband de verklaring van [betrokkene 2] ten onrechte is gewaardeerd als "partijgetuigenverklaring" als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.

6) Men zou de betrokkenen bij dit conflict toewensen dat dat conflict met het arrest dat nu van de Hoge Raad gevraagd wordt zou eindigen - niet alleen omdat men dat betrokkenen bij een rechtsgeschil meestal zou willen toewensen, maar ook omdat men de indruk kan krijgen dat de materiële inzet van dit conflict niet zo groot is, en daarom misschien de aanzienlijke omhaal die het oplossen ervan tot dusverre gevergd heeft, en zeker de verdere omhaal die een voortzetting van de procedure nog zou vergen, niet rechtvaardigt.

7) Die indruk dringt zich allereerst op als het om het tweede geschilpunt gaat: de vraag of is afgesproken dat naar rato van een vaste prijs, dan wel op "regiebasis" zou worden betaald voor de bekabeling van spuitrobots. Uit de stukken komt namelijk niet naar voren dat afrekening op de ene basis dan wel op de andere, een zeer belangrijk verschil zal opleveren; en uiteraard geldt wél dat Robur voor de haar geleverde zaken c.q. diensten (over de deugdelijkheid waarvan geen geschil bestaat), een redelijke prijs zal moeten betalen.

8) Bij het eerste geschilpunt, de vraag van het overeengekomen uurtarief, ligt dat in zoverre anders dat men zou kunnen vermoeden dat 30% verschil hier een bedrag van enige importantie zou kunnen opleveren - al kan het ook hier niet om een heel groot bedrag gaan(5). Hier zal het (bij eventueel verder procederen) van de wederzijdse bewijsposities afhangen. Ik heb mij van een oordeel daarover te onthouden (wat ik daarvan denk doet er trouwens niets toe); maar ook hier dringt de gedachte zich op dat (zo) uitvoerig procederen over een niet uitzonderlijk groot belang, in het licht van een toch altijd onzekere bewijsprognose, erg onaantrekkelijk is.

Er zijn momenten dat de "verboden" gedachte aan het "bemiddelende vonnis" zich even opdringt. Ik zet die gedachte natuurlijk weer gauw van mij af.

9) Deze gedachten komen daarom bij mij op, omdat ik vrees dat het geschil van partijen niet bij de huidige cassatie-instantie eindigt. Ik beoordeel de klachten van het middel namelijk als gegrond. Zoals ik echter al liet blijken, is nog maar de vraag of zelfs een zegevierende partij daarmee blij zou moeten zijn: men is dan weer terug in het beginstadium van de appelprocedure, terwijl de verdere vooruitzichten niet beter (of slechter) zijn dan ze aanvankelijk in dat stadium al waren. Als ik hierna uiteenzet waarom ik de klachten van het middel als gegrond beoordeel, doe ik dat daarom met wat verminderd enthousiasme.

10) Het gemakkelijkst te beoordelen lijkt mij de tweede kwestie die tussen partijen speelt, de vraag of voor de bekabeling van de spuitrobots een vaste prijs (van NLG 1.350,-) was overeengekomen. Ofschoon men de overweging van het hof op dit punt, rov. 7 van het tussenarrest van 14 juli 2005, mogelijk anders zou kunnen lezen, merk ik als - veruit - de meest aannemelijk lezing deze aan, dat het hof ervan uitgaat dat [verweerder] stelt dat een vaste (door hem te calculeren) prijs per spuitrobot is overeengekomen, en dat Robur dat betwist, en aanvoert dat afrekening op regie-basis met nacalculatie zou zijn overeengekomen.

11) In het aldus bepaalde geschil, is niet voor twijfel vatbaar dat de bewijslast voor de stellingen waarop diens vordering rust, ligt bij [verweerder]. Dat wordt niet anders door wat het hof vervolgens in het tussenarrest overweegt: in rov. 8 worden omstandigheden aangewezen die, volgens het hof, rechtvaardigen dat voorshands wordt uitgegaan van de door [verweerder] gestelde afspraak. Daarna wordt verwezen naar het namens Robur gedane bewijsaanbod, en wordt overwogen dat Robur tot het door haar aangeboden bewijs zal worden toegelaten. Hier volgt het hof dus, onmiskenbaar, de methode van het als "prima facie" bewezen oordelen van datgene wat door de partij waarop de bewijslast rust, moet worden bewezen(6). Wanneer, in die benadering, de andere partij tot bewijs wordt toegelaten gaat het - zoals de zojuist aangehaalde vindplaatsen ook illustreren - niet om daadwerkelijk bewijs van het door die partij verdedigde standpunt, maar om tegenbewijs tegen het "prima facie" als overtuigend aangemerkte bewijs dat de partij waarop de bewijslast rust, al heeft ingebracht(7).

12) Dit wordt volgens mij inderdaad miskend in de beoordeling die het hof heeft laten volgen: allereerst had Robur niet toegelaten moeten worden tot bewijs van de van haar kant gestelde gang van zaken, maar tot tegenbewijs tegen het namens [verweerder] verdedigde (en "prima facie" bewezen) standpunt. Ook de waardering van het bewijs had langs die weg moeten volgen. Dat heeft het hof echter niet gedaan: in het eindarrest wordt onderzocht of Robur het bewijs van het van haar kant gestelde heeft geleverd, en wordt, hierbij logisch aansluitend, ook de verklaring van Roburs directeur/aandeelhouder [betrokkene 2] gewaardeerd als "partijgetuigenverklaring" op de voet van art. 164 lid 2 Rv. Als het gaat om tegenbewijs, komt aan de verklaring van iemand die in ander verband een partijgetuige zou zijn, echter niet de beperkte bewijskracht toe die het aangehaalde wetsartikel omschrijft. In het kader van tegenbewijs heeft de verklaring van iemand die als partij moet worden aangemerkt, vrije bewijskracht(8).

13) Ik ga daarbij ervan uit dat het hof niet heeft bedoeld, de bewijslast in het nadeel van Robur om te keren, met toepassing van de in art. 150 Rv (slot) geformuleerde uitzonderingsmogelijkheid. De door het hof gebezigde woordkeus duidt er niet op dat dat bedoeld zou zijn; en er wordt ook geen motivering gegeven die de keus voor deze - in de regel met terughoudendheid te hanteren(9) - mogelijkheid zou ondersteunen.

14) Als het gaat om de eerste kwestie waarover partijen - althans in deze instantie (nog) - twisten, ligt de zaak wat moeilijker. Het gaat dan om de vraag welk tarief voor de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden zou zijn overeengekomen, waarbij [verweerder] stelt dat dat NLG 65,-/u zou zijn en Robur staande houdt dat een, voor langere tijd geldige, korting van 30% op dit tarief zou zijn overeengekomen.

De vraag is dan, hoe de "primaire" bewijslast verdeeld moet worden: moet [verweerder] bewijzen welke tariefafspraak er gemaakt is of moet, uitgaand van het onbetwiste gegeven dat een tarief van NLG 65,-/u als uitgangspunt heeft gediend, Robur bewijzen dat "nader" is afgesproken dat op dit tarief een korting zou gelden?

15) In een tamelijk verwijderd verleden zou men in een geval als dit steun hebben gezocht bij de regel betreffende de onsplitsbare bekentenis (in het potjesjargon van vakjuristen vaak genoemd: "de onsplitsbaarheid van het aveu"), destijds te vinden in art. 1961 BW, maar bij de herziening van het bewijsrecht in 1988 afgeschaft(10). Die regel hield in dat een geclausuleerde erkentenis niet mocht worden "gesplitst", in die zin dat de onder de erkenning begrepen feiten als vaststaand werden aangenomen terwijl de clausulering (uiteraard: wanneer die door de wederpartij was betwist) als niet-vaststaand werd beoordeeld, en het bewijsrisico dan werd "toebedeeld" aan de partij die de stellingen had aangevoerd waar de clausulering op zag.

Of de afschaffing van deze regel ook een definitief einde van het verschijnsel waarop die regel betrekking had heeft teweeggebracht, is aan enige twijfel onderhevig. Ik licht dat toe aan de hand van twee arresten van de Hoge Raad:

16) In HR 9 september 1994, NJ 1995, 113 m.nt. PAS (i.h.b. rov. 3.4 en 3.5) ging het om de vraag of een werknemer die nabetaling vorderde van volgens hem ten onrechte niet uitbetaald salaris, had ingestemd met een salarisverlaging (overeenkomend met het in feite niet uitbetaalde salaris). De werknemer erkende dat hij met een tijdelijke verlaging had ingestemd, maar betwistte dat zijn instemming van verdere strekking was. De HR oordeelde dat de werkgever de bewijslast draagt van de instemming van de werknemer, en dat dit niet anders wordt wanneer de werknemer een geclausuleerde instemming van zijn kant - namelijk: met een tijdelijke salarisverlaging - heeft erkend.

17) HR 25 november 1994, NJ 1995, 271 (zie i.h.b. rov. 3.5) betrof een geschil over een tussen ouders en een zoon gesloten koop, waarbij volgens de ouders een deel van de koopsom nog zou moeten worden betaald. De ouders voerden aan dat de zoon een deel van de koopsom schuldig was gebleven en dat de desbetreffende vordering als lening was geconstrueerd (of in een lening was "omgezet"). De zoon betwistte dit; hij voerde aan dat partijen hadden bedoeld dat tegen de koopsom die ook daadwerkelijk betaald was zou worden verkocht, maar dat zij in verband met ingewonnen fiscaal advies hadden afgesproken dat "pro forma" een hogere koopsom zou worden vermeld. Het verschil zou echter worden kwijtgescholden; met dien verstande dat dat, althans ten opzichte van de fiscus, zou gebeuren in jaarlijkse tranches naar rato van het van schenkingsrecht vrijgestelde maximum.

18) Het hof had geoordeeld dat als vaststaand moest worden aangemerkt dat tussen de betrokkenen een lening was aangegaan, en droeg aan de zoon bewijs op van de van diens kant gestelde kwijtschelding. De Hoge Raad vernietigde, in de eerste plaats omdat hij oordeelde dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van de zoon had gegeven; en vervolgens omdat, bij de door de Hoge Raad als klaarblijkelijk juist aangewezen uitleg van die stellingen, niet kon worden uitgegaan van een vaststaande leningsovereenkomst, en op de ouders de bewijslast rustte van het bestaan van de door hen gestelde, en ongeclausuleerde (lenings)overeenkomst.

19) In de conclusie van A - G Asser voor dit arrest wordt in alinea's 2.14 en 2.15 gezegd:

"2.14 Door de stelling van de zoon dat er sprake was van een geldlening op zichzelf te nemen en niet in de context van wat daaraan was toegevoegd, heeft het hof - evenals trouwens de rechtbank - één feitelijk aspect van het verweer geïsoleerd en miskend dat dat verweer er in essentie op gericht was te bestrijden dat aan de geldlening de rechtsgevolgen verbonden waren die de ouders er aan verbinden. De zoon stelde kort gezegd: geldlening met gefaseerde kwijtschelding, de ouders daarentegen: geldlening die onmiddellijk opeisbaar was en geen sprake van kwijtschelding.

2.15 Dat isoleren (splitsen) van bepaalde feitelijke elementen van het verweer ten nadele van de gedaagde leidt overigens wel meer tot een verkeerde verdeling van het bewijsrisico: de verweerder krijgt ten aanzien van zijn verweer bewijslast waar hij die naar de hoofdregel niet behoort te dragen." (En dan wordt verwezen naar het arrest van 9 september 1994, noot Huy.)

Met deze arresten voor ogen, en in het licht van het zojuist gegeven citaat, zal men begrijpen dat de lezer zich kan afvragen of, althans in sommige gevallen, de regel dat een geclausuleerde erkentenis niet mag worden "gesplitst" zijn gelding heeft behouden (of misschien: in iets veranderde gedaante is teruggekeerd).

20) In HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (i.h.b. rov. 4.5.1 en 4.5.2) ging het om de vraag of een koopovereenkomst al dan niet onder een ontbindende voorwaarde was gesloten. De Hoge Raad oordeelde (in rov. 4.5.1) dat het feit dat de eisende partij had gesteld dat van een onvoorwaardelijke verbintenis sprake was, geen betekenis had voor de bewijslastverdeling, omdat het feit dat iemand méér stelt dan als grondslag van de ingeroepen rechtsgevolgen nodig is, niet betekent dat de bewijslast ten aanzien van zo'n "méérstelling" komt te liggen bij de partij die die heeft aangevoerd. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde rustte op de partij die zich daarop beriep (dat was dus de verwerende partij).

21) HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 m.nt. DA (i.h.b. rov. 3.4 en 3.5) betrof weer de vraag van de bewijslast met betrekking tot een aan een verbintenis gekoppelde voorwaarde. Hier ging het om een beding dat inhield dat "zodra zulks mogelijk is" bepaalde prestaties zouden worden verricht. De Hoge Raad oordeelde dat de partij die een verbintenis tegen een andere partij inroept de bewijslast ten aanzien van de gelding van die verbintenis draagt, met inbegrip - in voorkomend geval - van de bewijslast ten aanzien van het feit dat als de verbintenis aan een voorwaarde onderworpen is, die voorwaarde niet langer aan een beroep op nakoming in de weg staat.

22) Uit de hier aangehaalde rechtspraak komt een rijk genuanceerd beeld naar voren. Ik probeer een samenvatting te geven:

- wie ten verwere tegen een (overigens niet betwiste) vordering een beroep doet op ongeclausuleerde instemming van de wederpartij met het niet betalen daarvan, draagt de bewijslast van dat verweer; dat geldt ook als de wederpartij heeft erkend dat er een geclausuleerde instemming is geweest. Dit is althans het geval in de verhouding tussen de wegens salarisbetaling aangesproken werkgever en diens werknemer (NJ 1995, 113).

- Als de eiser zich op een overeenkomst van een bepaalde strekking beroept en de wederpartij voert aan dat de strekking van de overeenkomst wezenlijk anders moet worden begrepen (en wel aldus, dat die partij tot niets meer verplicht is), rust de bewijslast van de overeenkomst van de door de eiser gestelde strekking op deze (en mag het verweer niet als een "deel-erkentenis" ten nadele van de verweerder worden uitgelegd of toegepast), NJ 1995, 271.

- Wanneer een koopovereenkomst is gesloten en de op grond van die overeenkomst aangesproken partij aanvoert dat de overeenkomst onder een ontbindende voorwaarde zou zijn aangegaan en dat die voorwaarde ook vervuld is, rust de bewijslast in beide opzichten op de verweerder (NJ 2005, 468).

- Wanneer een eiser rechten aan een verbintenis wil ontlenen die inderdaad onder een bepaalde voorwaarde is aangegaan, rust de bewijslast van het feit dat de voorwaarde niet (meer) aan het geldend maken van de verbintenis in de weg staat, op de eiser (NJ 2002, 494).

23) Het ging in alle genoemde gevallen om stellingen (van de verweerder) die ertoe strekten dat de overeenkomst waarop de eiser zijn vordering baseerde een andere inhoud had (gekregen), dan met het door de eiser gevorderde te rijmen viel. De verschillen in uitkomst berusten op onderscheiden tussen de daarin beoordeelde casusposities die van degeen die zich daarin wil verdiepen enige subtiliteit vragen. Daarbij is van belang of de stelling waarvan de bewijslast ter discussie staat, als "zelfstandig bevrijdend verweer" moet worden aangemerkt (dat was volgens mij in de als eerste genoemde casus het geval)(11); dan wel of gegrondbevinding van het ten verwere aangevoerde de grondslag van de vordering van de eiser zelf aantast (volgens mij was dat bij de tweede casus aan de orde).

Het kan echter ook beslissend verschil maken of het verweer ertoe strekt een op de voorhand als vaststaand aan te merken gegeven in een ander daglicht te plaatsen (dat lijkt mij het geval in de derde casus, waar het bestaan van een koopovereenkomst waarin géén duidelijke verwijzing naar voorwaarden was opgenomen op zichzelf vast stond, terwijl dat voor de ten verwere aangevoerde voorwaarde niet gold), of juist omgekeerd: waar vast staat dat het overeengekomene wél naar voorwaarden verwijst, en betwist wordt dat die voorwaarden inmiddels hun effect hebben verloren (de laatste casus).

24) In de hier te beoordelen zaak beriep [verweerder] (wat het thans te onderzoeken eerste twistpunt betreft) zich op een volgens hem gemaakte prijsafspraak. Ik denk dat het verweer van Robur zo behoort te worden gekwalificeerd, dat de door [verweerder] gestelde prijsafspraak wordt betwist, met de (nadere) onderbouwing dat er een prijsafspraak van een andere inhoud c.q. strekking zou zijn gemaakt.

Bij die benadering hoort dit geval thuis in, of vertoont het althans de meeste raakvlakken met, de tweede hiervóór onderzochte categorie: die van het verweer dat, doordat een wezenlijk afwijkende inhoud van het overeengekomene wordt aangevoerd, er inhoudelijk toe strekt de overeenkomst van de door de eiser gestelde strekking te betwisten. De bewijslast ten aanzien van de werkelijke inhoud van de overeenkomst, behoort dan bij de eisende partij te worden gelegd.

25) Wanneer die benadering wordt aanvaard, geldt overigens voor het eerste geschilpunt van partijen hetzelfde als voor het tweede: wanneer de bewijslast op [verweerder] rustte (en dat is waar mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen in uitmonden), ligt in de rede het oordeel van het hof ook hier zo te begrijpen dat de namens [verweerder] verdedigde uitleg als "prima facie" aannemelijk werd beoordeeld; en dat het ingevolge Roburs bewijsaanbod aan Robur opgedragen bewijs dus moet worden beoordeeld als (een opdracht tot het leveren van) tegenbewijs.

Dan geldt ook hier dat het hof ten onrechte de bewijsopdracht heeft geformuleerd als een opdracht om het eigen standpunt van Robur te bewijzen (en dus, om in plaats van tegenbewijs "tegendeelbewijs" te leveren), en dat ook ten onrechte op die voet is beoordeeld of Robur in haar bewijs was geslaagd. Daarnaast geldt dan ook hier, dat ten onrechte de verklaring van [betrokkene 2] naar de maatstaf van art. 164 lid 2 Rv is beoordeeld, terwijl Robur mocht verlangen dat daaraan "vrije bewijskracht" werd toegekend.

26) Het cassatiemiddel strekt er (alleen) toe, de stellingen die ik hiervóór (met betrekking tot de beide in cassatie aan de orde gestelde geschilpunten) heb onderzocht, aan de Hoge Raad voor te leggen. Mijn onderzoek is er in uitgemond dat ik de klachten in beide opzichten als gegrond heb aangemerkt. Dat leidt dan tot de conclusie die hieronder zal volgen. Zoals ik al eerder even liet doorschemeren, zou beoordeling op de voet van deze conclusie meebrengen dat de zaak opnieuw feitelijk moet worden behandeld, en wel vanaf het eerste stadium van de appelprocedure (ik heb immers niet alleen de bewijswaardering maar ook de formulering van de gegeven bewijsopdrachten als gebrekkig betiteld).

Ik liet ook al blijken dat deze uitkomst weinig reden voor vreugde belooft te bieden - naar ik vrees: ook voor de zegevierende partij. Dat de door mij aanbevolen beslissing in zijn uitkomst eerder te betreuren dan toe te juichen valt, kan echter aan de argumenten die mij tot deze aanbeveling brengen niet afdoen. Zoals men wel zegt: het is nu eenmaal niet anders.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de beide arresten van het hof en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan het vonnis in eerste aanleg van 9 juni 2004, rov. 1.1-1.3. In hoger beroep is ook het hof van deze feiten uitgegaan, zie rov. 1 van het in cassatie bestreden tussenarrest van 14 juli 2005.

2 In hoeverre de betrokkenen daadwerkelijk als "partijgetuige" in de zin van art. 164 Rv zijn aan te merken, vormt een van de geschilpunten in cassatie.

3 Het eindarrest van het hof is, zoals al aangestipt, van 6 juli 2006. De cassatiedagvaarding werd op 5 oktober 2006 uitgebracht.

4 Het cassatiemiddel is aangeduid als "Middel 1", maar blijkt in feite het enige middel te zijn.

5 Ik veroorloof mij die gedachte omdat het in totaal door [verweerder] gevorderde bedrag in hoofdsom ongeveer € 70.000,- bedroeg. Ook bij toepassing van de "kortingen" waar de verweren van Robur toe zouden kunnen leiden, is een belangrijk deel van dat bedrag klaarblijkelijk wél verschuldigd. Dan kan men zich inderdaad afvragen of het verschil de vele moeite die inmiddels besteed is en nog dreigt te worden besteed, wel loont.

6 Zie voor deze benadering van bewijslevering bijvoorbeeld HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nrs. 7.1.4, 7.2.3 (p. 132 - 133) en 7.2.5; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Morée - Beenders, art. 150, aant. 4 en 6; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 80; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 44; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nrs. 214 en 215; Visser, TCR 1997, p. 75 - 77.

7 Het gaat, zoals het wel wordt uitgedrukt, om tegenbewijs en niet om "tegendeelbewijs". HR 16 maart 2007, RvdW 2007, 305, rov. 3.5 levert een verhelderend voorbeeld op.

8 HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176, rov. 3.2, verwijzend naar HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA, rov. 3.8.

9 HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4; HR 9 september 2005, NJ 2006, 99, rov. 4.3.2.

10 Tot ongenoegen van een enkeling, waar ik mij overigens toe reken. Zie voor de strekking van de toenmalige schrapping Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, p. 61.

11 Zie voor de beoordeling als "zelfstandig bevrijdend verweer" bijvoorbeeld HR 2 november 2007, NJ 2007, 587, rov. 3.4.3; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.5.3; HR 18 november 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. JH, rov. 3.5.

Beroepschrift 18‑08‑2006

Heden, de tweeduizendzes

ten verzoeke van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROBUR METAALTECHNIEK BV, gevestigd te De Lier, gemeente Westland te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat en procureur mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden;

Heb ik: [mr Erik Jozef Mana van Hal,

Gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage

en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AANGEZEGD AAN:

[gerequireerde] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van zijn procureur in hoger beroep mr. M.A.B. Sassen aan diens kantoor te 's‑Gravenhage aan de Van Stolkweg 10, aldaar mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[mw M. Brouwers, aldaar werkzaam]

Dat mijn requirante beroep in cassatie instelt tegen de op 14 juli 2005 en 6 juli 2006 tussen mijn requirante en gerequireerde gewezen arresten van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage rolnr 04/1249;

Dat indien gedaagde in cassatie op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum verzuimt een advocaat bij de Hoge Raad te stellen, die als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de vordering inhoudelijk zal behandelen;

Dat indien er meer gedaagden in cassatie zijn en tenminste een van hen in het geding is verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden in cassatie de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tegen dezen verstek verleend en tussen de eiser in cassatie en de verschenen gedaagden in cassatie voort geprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één uitspraak gewezen, die als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd.

Vervolgens heb ik, deurwaarder, op datum, ten verzoeke van, met domiciliekeuze en aanwijzing van een advocaat bij de Hoge Raad als gemeld, mijn exploit, doende sprekende met en afschrift latende de gerequireerde voornoemd:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 10 november tweeduizendzes, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Zulks teneinde tegen de aangevallen arresten te horen aanvoeren het navolgende.

TENEINDE:

alsdan en aldaar namens mijn requirante, hierna: Robur, te horen eis doen tegen gerequireerde, hierna: [gerequireerde], en concluderen als volgt:

Vooraf

1)

Robur drijft een onderneming welke apparaten verkoopt en installeert (laat installeren) dienstig aan de teelt in kassen als soorteermachines en andere machines in de kassenbouw. Zij is een kleine onderneming, welke (mede) toebehoort aan de heer [betrokkene 2].

2)

[A], de onderneming/eenmanszaak van de heer [gerequireerde], is een onderneming die zich toelegt op het maken van regelpanelen en bekabeling voor dergelijke machines alsmede installatiewerkzaamheden verricht aan dergelijke machines.

3)

[gerequireerde] heeft in 1999 en 2000 werkzaamheden voor Robur verricht.

4)

Robur achtte de prijzen voor steeds terugkerende werkzaamheden welke [gerequireerde] voor haar deed te hoog en heeft deze ter discussie gesteld. Tussen partijen heeft meermaals overleg plaatsgevonden, zonder dat partijen tot overeenstemming kwamen. De overeenkomsten terzake zijn wel steeds uitgevoerd, eigenlijk met de afspraak het over de prijs nog eens eens te moeten worden.

5)

[gerequireerde] heeft op 26 juli 2002 een aantal facturen gezonden aan Robur voor werken die allang waren afgelopen. Robur heeft die betwist. De relatie is toen tot een einde gekomen.

6)

Partijen hebben nog overleg gepleegd zonder succes. [gerequireerde] heeft nadien een advocaat ingeschakeld en is tot dagvaarding is overgegaan. De rechtbank heeft de vordering bij verstek toegewezen. Robur heeft tijdig verzet ingesteld.

7)

De rechtbank heeft de vorderingen van [gerequireerde] toegewezen. Daarop heeft Robur hoger beroep ingesteld. Het hof heeft na het horen van getuigen de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.

8)

Het juridische geschil gaat over de vraag of [gerequireerde] recht heeft op een opdrachtloon en welke omvang dat dan heeft. [gerequireerde] stelde dat voor wat betreft spuitrobots bedragen een vast bedrag was afgesproken. Voor andere activiteiten zou een uurtarief van NLG 65,00 zijn afgesproken behoudens ten aanzien van het eerste project, het zogenaamde Canagro project, waar een korting van 30% zou worden toegepast. Robur betwistte dit. Naar de mening was voor wat betreft de arbeid aan diverse projecten niet een arbeidsloon afgesproken van NLG 65,00 maar NLG 65,00 min een korting van 30%1.. Naar de mening van Robur was ten aanzien van de arbeid aan de spuitrobots niet een vast tarief afgesproken, maar een uurtarief en moet inzicht worden gegeven in de bestede tijd, omdat die niet klopt2..

Middel 1: Beroepen van rechtsgevolg ergens van en partijgetuige

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 3 tot en met 6 (korting) en 7 en 9 (nacalculatie) van het arrest van 14 juli 2005 en in rechtsoverweging 3 tot en met 11 (korting) en 12 tot en met 18 (nacalculatie) van het eindarrest en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Robur de bewijslast heeft van haar stellingen ten aanzien van de 30% korting (rechtsoverweging 6 van het eerste arrest) en de afspraak van nacalculatie (rechtsoverweging 8 van het eerste arrest) en dat de bestuurder terzake als partijgetuige verklaringen heeft afgelegd, zodat aan diens verklaringen slechts beperkt waarde kan. worden gehecht, en dat [gerequireerde] als getuige verklaringen heeft afgelegd, zodat diens verklaringen volledige bewijskracht toekomt.

klachten

9)

Bewijslast verweren

1)

Het hof heeft miskend de rechtsregel dat degene, die zich verweert tegen het inroepen van het rechtsgevolg van een recht of feit door zijn tegenpartij, niet de bewijslast heeft van hetgeen hij stelt ter motivering van zijn betwisting.

2)

Zo het hof de sub 1 bedoelde rechtsregel niet heeft miskend, is hofs oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen dat de bewijslast ten aanzien van Robur's stelling dat de 30% korting was afgesproken voor alle projecten en niet alleen ten aanzien van het Canagro project op Robur rust onbegrijpelijk gemotiveerd en is hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd waar het hof deze stelling van Robur kennelijk niet heeft gelezen als een verweer tot partiële betwisting van [gerequireerde]'s vordering terzake opdrachtloon ad NLG 65,00 per uur, althans is hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd gelet op essentiële stellingen van Robur3.

3)

Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd gelet op essentiële stellingen van Robur4. heeft het hof vastgesteld in rechtsoverweging 4 van het arrest van 14 juli 2005, dat onbetwist vast staat tussen partijen, dat de prijs per gewerkt uur NLG 65,00, zoals opgenomen in de facturen 1999\2000, beloopt.

4)

Zo het hof de sub 1 bedoelde rechtsregel niet heeft miskend, is hofs oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen dat de bewijslast ten aanzien van Robur's stelling dat de nacalculatie was afgesproken voor arbeid aan iedere spuitrobot op Robur rust onbegrijpelijk gemotiveerd en is hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd waar het hof deze stelling van Robur dat nacalculatie was afgesproken voor arbeid aan iedere spuitrobot een verweer is tot afweer van [gerequireerde]'s vordering terzake opdrachtloon berekend volgens een bedongen vaste prijs per spuitrobot en het hof dit kennelijk niet heeft gelezen als een verweer tot partiële betwisting van [gerequireerde]'s vordering terzake opdrachtloon berekend volgens een vaste prijs per spuitrobot, althans in hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Robur5..

10)

Partijgetuige

1)

Het hof heeft de rechtsregel miskend in het wegen van het geleverde bewijs ten aanzien van de probanda aangegeven in rechtsoverweging 6 en 8 van het arrest van 14 juli 2005, dat de verklaringen van de bestuurder van Robur niet lichter gewogen worden, waar deze beperking ten aanzien van de verklaringen van partij getuigen alleen van toepassing is op degene die de bewijslast heeft.

2)

Zo het hof de sub 1 bedoelde rechtsregel niet heeft miskend, is hofs oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen dat de verklaring van de bestuurder van Robur6. slechts beperkte bewijskracht toekomt onbegrijpelijk gemotiveerd.

3)

Zo het hof de sub 1 bedoelde rechtsregel niet heeft miskend, is Hofs oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen ten aanzien van het gewicht van de verklaring van [gerequireerde]7. onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het hof aan diens verklaring volledig gewicht, althans niet slechts beperkt gewicht als bedoeld in artikel 164 lid 2 RV toegekend heeft.

toelichting

11)

Vanaf rechtsoverweging 3 en verder in het arrest van 14 juli 2005 gaat het Hof in op de diverse delen van de vordering van [gerequireerde] aan de hand van de betwistingen door Robur.

12)

Wie een beroep doet op het (rechts)gevolg ergens van, moet dat feit stellen en in geval van voldoende betwisting, bewijzen ex artikel 149 en 150 RV. Heeft de partij, die het rechtsgevolg ergens van inroept (meestal de eiser), in de ogen van de rechter niet duidelijk genoeg gesteld, wat hij bewezen wil zien voor het toewijzen van zijn vordering, dan verwerpt de rechter die stelling en daarmee vaak ook (een deel van) de vordering. Heeft eiser voldoende gesteld, dan is het aan de gedaagde om dat in de ogen van de rechter voldoende te betwisten. Is die betwisting onvoldoende in de ogen van de rechter dan zal de rechter de stellingen van de eiser direct aannemen. Is in de ogen van de rechter wel voldoende betwist, dan kan de rechter de stellingen van de eerstbedoelde partij afwijzen meestal door onvoldoende gesteld te achten in verband met een door het verweer verhoogde stelplicht8. of de eerstbedoelde partij tot bewijs van zijn stellingen toelaten. Een tussenvorm is nog dat de rechter de stellingen van degene met de bewijslast zodanig aannemelijk vindt, dat de rechter van mening is dat deze zijn stellingen behoudens tegenbewijs al bewezen heeft. De tegenpartij wordt dan in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren, welke bewijslast ook tegenbewijs betreft en niet bewijs9..

13)

Het leveren van tegenbewijs is ontzenuwen, aannemelijk maken dat er een andere oorzaak kan zijn10.. Degene die de bewijslast heeft, heeft het bewijsrisico: in geval van onduidelijkheid zal degene die de bewijslast heeft er niet in slagen aan te tonen dat iets zo is en derhalve zal zijn vordering of zijn stelling stranden.

14)

Waar [gerequireerde] zich in beginsel beroept op het rechtsgevolg (hij eist opdrachtloon van Robur) rust de bewijslast in principe op hem. Echter bij bepaalde stellingen, die verder gaan dan alleen verweer, kan het zo zijn dat de bewijslast daarvan op Robur rust. Wanneer [gerequireerde] zou stellen stelt dat er een overeenkomst is rust de bewijslast daarvan op hem, wanneer Robur stelt dat die overeenkomst al geëindigd is, erkent Robur dat er een overeenkomst is maar rust het bewijs van het geëindigd zijn van de overeenkomst op Robur. De vraag wanneer een gedaagde een verweer oproept of naar voren brengt danwel wanneer de gedaagde een nieuwe stelling inneemt, welke verder gaat dan een verweer, is voorbehouden de rechter die over de feiten oordeelt, maar dient wel begrijpelijk gemotiveerd te zijn. Het is niet zo dat de gedaagde de bewijslast heeft van de stellingen die hij als verweermiddel inroept11.. Wel heeft hij de bewijslast van nieuwe stellingen die verder gaan dan verweer. Robur verwijst onder andere naar:

—

Ziekenfonds spreekt namens passagier de chauffeur van een personenauto aan wegens een fout, waarbij de bestuurder zich verweert dat de passagier plotseling aan de handrem heeft getrokken en er derhalve niet sprake is van een fout van de bestuurder. De bewijslast van dat laatste rust niet op de bestuurder, omdat het ziekenfonds de bewijslast heeft van de fout.12.

—

Werknemer heeft ingestemd met loonsverlaging. Op de werkgever rust de bewijslast dat die loonsverlaging voortduurde en niet voor korte duur is.13.

—

Ouders verkopen huis aan zoon voor lagere prijs, die om fiscale redenen wordt verhoogd met een bedrag, dat de zoon schuldig blijft terzake geldlening, dat vervolgens stapsgewijs (in verband met successieheffing) kwijtgescholden zal worden, zodat niet ineens maar in delen wordt geschonken. Zoon heeft door het beroep op kwijtschelding niet geldlening erkend, maar in feite er een beroep op gedaan dat er überhaupt geen geldlening was, omdat de ouders ernaast streefden voor een lagere prijs over te dragen en dat de geldlening alleen om fiscale redenen was gecreëerd, namelijk om in delen te kunnen kwijtschelden. Op de ouders rust het bewijs van de geldlening, de kwijtschelding is geen erkenning van de geldlening.14.

—

Indien een verkoper, welke eiser is, een overeenkomst stelt waaraan een opschortende voorwaarde is verbonden, en die opschortende voorwaarde inmiddels is vervuld, zodat de verkoper nakoming kan eisen, moet de verkoper de overeenkomst, de opschortende voorwaarde en de vervulling daarvan bewijzen.15.

—

Koper vordert nakoming, de verkoper verweert zich dat een ontbindende voorwaarde overeen is gekomen die is vervuld. De bewijslast van de ontbindende voorwaarde liggen bij de partij die zich op de voorwaarde en op het vervuld zijn van die voorwaarde beroept, derhalve op de gedaagde verkoper.16.

15)

Het onderscheid tussen wie een bewijslast heeft en wie alleen maar tegenbewijs hoeft te leveren is daarnaast van belang wanneer getuigenbewijs wordt geleverd. Een verklaring van een partijgetuige heeft niet volledige bewijskracht ex artikel 164 RV. Deze beperkte werking van een verklaring van een partijgetuige, geldt alleen voor de betreffende partij die de bewijslast heeft. Dit geldt niet voor degene die het recht heeft tegenbewijs te leveren.17.

16)

In rechtsoverweging 3 en verder van het arrest van 14 juli 2005 gaat het Hof in op de vergoeding voor arbeidsloon gevorderd door [gerequireerde]. Met name spitst de discussie zich, naar het Hof vaststelt, toe op de vraag of een arbeidsloon van NLG 65,- is overeengekomen danwel NLG 65,- loon verminderd met een korting van 30%. Dat laatste is betoogd door Robur in eerste aanleg en ook in hoger beroep bij grief I18.. Dat die korting van 30% gold voor het zogenaamde Canagro project, staat tussen partijen vast. De vraag is volgens het hof of die ook gold voor andere projecten. Het Hof geeft in rechtsoverweging 5 van het arrest van 14 juli 2005 weer dat naar zijn mening het aannemelijk is dat de korting alleen heeft gegolden voor het Canagro project en niet voor alle ander projecten. Nu Robur bewijs heeft aangeboden wordt Robur in rechtsoverweging 6 van het arrest van 14 juli 2005 door het Hof in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de stelling dat de overeengekomen korting van 30% ook ziet op de volgende facturen.

17)

In rechtsoverweging 7 en verder van het arrest van 14 juli 2005 gaat het Hof in op de spuitrobots. Die facturen splitsen zich met name toe op de vraag of een bedrag ineens zou gelden danwel, zoals door Robur gesteld, nacalculatie, waarbij Robur tevens het aantal uren door [gerequireerde] vermeld betwistte19.. Het Hof geeft aan in rechtsoverweging 8 van het arrest van 14 juli 2005 er op voorhand van uit te gaan dat zij de stellingen van [gerequireerde] zodanig aannemelijk vindt, dat zij vindt dat deze zijn stellingen bewezen heeft, echter zij laat Robur toe tot bewijs dat de spuitrobots zouden worden bedraad op basis van nacalculatie.

18)

In het dictum van het arrest van 14 juli 2005 heeft het Hof Robur toegelaten tot bewijs van wat het Hof aanduidt als de beslissing in rechtsoverweging 6 en rechtsoverweging 8 van dat arrest, namelijk het bewijs dat

1)

de kortingsafspraak betrekking had op meer dan alleen met Canagro project en

2)

nacalculatie was afgesproken voor wat betreft de spuitrobots en niet een vaste prijs.

19)

De essentie van de stelling van Robur, dat de 30% korting op NLG 65,00 arbeidsloon voor alle projecten gold, is uiteraard, dat de vordering van [gerequireerde] niet beloopt NLG 65,00 per gewerkt uur, maar slechts NLG 45,50 per uur (zijnde 70% van NLG 65,00) en dat de stelling van [gerequireerde] dat het afgesproken uurtarief voor alle projecten na het Canagro project NLG 65,00 bedroeg wordt betwist, zodat [gerequireerde] dient te bewijzen dat voor alle projecten NLG 65,00 was afgesproken (behoudens het Canagro project ten aanzien van welke beide partijen van mening zijn dat een prijs van NLG 45,50 was afgesproken per uur). Een andere lezing van die stellingen van Robur door het hof is onbegrijpelijk.

20)

Onbegrijpelijk is dan ook het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4 van arrest van 14 juli 2005, dat onbetwist vaststaat dat het uurtarief voor arbeidsloon NLG 65,00 beloopt.

21)

De essentie van de stelling van Robur, dat ten aanzien van de spuitrobots, nacalculatie is overeengekomen, is uiteraard, dat de vordering van [gerequireerde] ten aanzien van een vast bedrag voor het bedraden van de spuitrobots betwist wordt, zodat [gerequireerde] dient te bewijzen dat ten aanzien van alle spuitrobots voor wat betreft arbeid een vast bedrag was afgesproken. Een andere lezing van die stellingen van Robur door het hof is onbegrijpelijk.

22)

Dat het hof op voorhand de stellingen van [gerequireerde] terzake zo aannemelijk acht, dat het hof die stellingen, behoudens tegenbewijs, bewezen acht, doet er niet aan af, dat de bewijslast daarmee niet omklapt maar op [gerequireerde] blijft rusten en daarmee ook het bewijsrisico op [gerequireerde] blijft rusten.

23)

Omdat de verweerder niet zijn verweer moet bewijzen, maar hij, die rechtsgevolg inroept, zijn stelling, rust derhalve op Robur een last tot tegenbewijs. Het bewijsrisico terzake rust derhalve op [gerequireerde]. Derhalve is ontzenuwen voldoende voor Robur. Dat maakt dat terzake [gerequireerde] partijgetuige zal zijn op wie artikel 164 lid 2 RV van toepassing is, en dat op verklaringen van [betrokkene 2], bestuurder van Robur, die bepaling juist niet van toepassing is.

24)

Na bewijslevering heeft het Hof op 6 juli 2006 het eindarrest gewezen. In rechtsoverweging 3 en verder gaat het Hof over tot de beoordeling van de zaak. Allereerst beoordeelt het Hof de facturen voor zover daarin niet arbeidsloon was opgenomen en oordeelt het Hof dat die facturen toegewezen kunnen worden.

25)

In rechtsoverweging 4 en verder gaat het Hof in op de 30% afspraak. In rechtsoverweging 5 en verder worden de diverse verklaringen samengevat. In rechtsoverweging 10 gaat het Hof over tot de beoordeling van het geleverde bewijs. Het Hof beoordeelt in rechtsoverweging 10 dat [betrokkene 2] als partijgetuige verklaringen heeft afgelegd en dat de verklaring van de bestuurder van Robur geen bewijs in het voordeel van Robur op kan leveren en dat de verklaring van Robur als partijgetuige wordt tegengesproken door de verklaring die [gerequireerde] als getuige heeft afgelegd. Eveneens overweegt het hof in rechtsoverweging 9 van het arrest dat de korting op een aantal andere facturen dan ten aanzien van het Canagro project niet voorkwam, en dat Robur een aantal van dergelijke facturen zonder protest betaald heeft. Dat alles afwegende wijst het Hof de stelling van Robur ten aanzien van de 30% korting af. Dit oordeel is onjuist en onbegrijpelijk op de gronden aangegeven in de klachten hierboven.

26)

In rechtsoverweging 12 en verder gaat het Hof in op de bewijsleveringen ten aanzien van de vraag of nacalculatie was afgesproken of niet. Eerst vat het Hof de getuigenverklaringen samen. In rechtsoverweging 17 beoordeelt het Hof het geleverde bewijs. Het Hof komt na afweging van diverse bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van de bestuurder van Robur20., tot de conclusie dat het door Robur te leveren bewijs niet geleverd is en dat de verklaring van de bestuurder van Robur geen voordeel kan opleveren ten behoeve van Robur nu deze als partijgetuige een verklaring heeft afgelegd en Robur de bewijslast heeft, met name waar partij [gerequireerde]21. deze verklaring heeft tegengesproken. Derhalve staat naar het oordeel van het Hof vast dat weldegelijk een vaste prijs is overeengekomen. Dit oordeel is onjuist en onbegrijpelijk op de gronden aangegeven in de klachten hierboven.

27)

Zoals uiteengezet hiervoor heeft het hof ten onrechte de vorderingen van [gerequireerde] toegewezen in feite door het bewijsrisico ten aanzien van onzekere feiten op Robur te leggen, waar dit in deze situatie nu juist op [gerequireerde] rust, zodat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en de zaak terugverwezen ter voortzetting van de behandeling.

28)

Zoals het hof uiteenzet in rechtsoverweging 9 van het arrest van 14 juli 2005 heeft het slagen van cassatieklachten tegen hofs vaststelling dat wel vaste prijzen afgesproken zijn, ook zijn invloed op de overige vorderingen van [gerequireerde] ten aanzien van de spuitrobots, hetwelk ook haar invloed heeft op rechtsoverweging 18 van het eindarrest.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad behage bij arrest

I.

Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen en het geschil terug te verwijzen voor voortzetting van de behandeling

II.

Kosten rechtens;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 71,32]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.