HR, 13-04-2007, nr. C06/081HR

Rolnr C06/081HR

mr. J. Spier

Zitting 5 januari 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende in rov. 1.1 - 1.5 van het in cassatie bestreden arrest door het Hof te 's-Gravenhage vastgestelde feiten.

1.2 [Verweerster] is afkomstig uit Iran. Zij heeft op 14 september 1994 in Nederland aanvragen ingediend om toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf.

1.3 Op 28 november 1994 is de aanvraag om toelating als vluchteling niet-ontvankelijk verklaard omdat [verweerster] zich niet onverwijld had gemeld bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen. Ook de aanvraag om een vergunning tot verblijf is niet ingewilligd. Daarnaast is overwogen dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat er geen gevaar bestaat voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of de Vreemdelingenwet.

1.4 Het tegen deze beslissing ingediende bezwaarschrift is bij beslissing van 28 oktober 1996 ongegrond verklaard.

1.5 Het tegen deze beslissing ingediende beroep is bij beslissing van 6 mei 1998 van de Rechtbank 's-Gravenhage (zittingsplaats 's-Hertogenbosch) gegrond verklaard.

1.6 Op 8 september 1998 is namens [verweerster] beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op bet bezwaarschrift.(1) Bij uitspraak van 18 juni 1999 is dat beroep door de Rechtbank gegrond verklaard.(2)

1.7 Bij beslissing van 18 juli 1999 heeft de Staatssecretaris van Justitie(3) het bezwaar gegrond verklaard en [verweerster] toegelaten als vluchteling.

1.8 Per 1 januari 2000 is [verweerster] gaan werken als sterilisatieassistent in het Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein tegen een bruto maandsalaris van ƒ 3.145. Tot die tijd ontving zij vanaf juli 1996 voor haarzelf en haar dochter RvA-verstrekkingen van in totaal € 14.031,82.

1.9 [Verweerster] heeft op 2 juli 2001 een verzoek tot schadevergoeding ingediend bij de Staat, dat hij op 21 november 2001 heeft afgewezen.(4)

2. Procesverloop

2.1.1 Op 8 februari 2002 heeft [verweerster] de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding, ten dele op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan deze vordering heeft [verweerster], naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar pas vijf jaar na datum aanvraag de vluchtelingenstatus, waarop zij van meet af aan aanspraak had, toe te kennen.

2.2 De Staat heeft de vordering in alle onderdelen bestreden. Thans is nog slechts van belang dat de Staat de relativiteit heeft bestreden: de erkenning als vluchteling heeft niet als doel de vluchteling in staat te stellen de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden en zich een inkomen te verwerven (cva onder 6). De Staat heeft dit bij cvd nader uitgewerkt: de Vreemdelingenwet beoogt niet de vermogensrechtelijke belangen van vluchtelingen te beschermen. Dat is "hooguit" een "niet-relevant neven-effect" (onder 4).

2.3.1 Bij vonnis van 16 april 2003 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

2.3.2 Volgens de Rechtbank heeft de Staat met het geven van de beschikking van 28 oktober 1996 "in beginsel" onrechtmatig gehandeld (rov. 3.1 met nadere uitwerking in rov. 3.3).

2.3.3 De geschonden norm strekt, volgens de Rechtbank, evenwel niet tot bescherming van het verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade. Immers heeft de erkenning als vluchteling primair tot doel om bescherming te bieden tegen het terugsturen naar het land van herkomst. Het op art. 17 van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 1951(5) gebaseerde recht om de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden en zich op die manier een inkomen te verwerven, is niet meer dan een neveneffect van de erkenning als vluchteling. Ook de wettelijke regelingen inzake de beslistermijnen beogen niet de vermogensrechtelijke positie "van de betrokkene" te beschermen (rov. 3.6).

2.3.4 De vordering wegens immateriële schade wordt op andere grond afgewezen (rov. 3.7).

2.4 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. De Staat heeft het beroep bestreden.

2.5.1 In zijn arrest van 8 december 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de Staat veroordeeld tot betaling van € 20.815 ter zake van verlies van arbeidsvermogen, de eventueel aan [verweerster] te dier zake op te leggen naheffingsaanslag(en), zomede de pensioenschade tussen 1 april 1997 en 1 januari 2000, nader op te maken bij staat. Voor het overige wijst het de vorderingen af.

2.5.2 Voor zover thans van belang heeft het Hof overwogen:

"2.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de Staat geschonden norm (door haar ten onrechte niet toe te laten als vluchteling) niet strekt tot bescherming van de belangen waarin [verweerster] stelt te zijn geschaad (verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade). Het Hof overweegt het volgende.

2.2 Het is duidelijk dat een vluchteling primair moet worden beschermd tegen vervolging in het land van herkomst. Deze bescherming wordt reeds geboden door de vluchteling niet uit te zetten. Echter, naast deze bescherming biedt de toelating als vluchteling in Nederland rechten die personen zonder verblijfsvergunning hier in beginsel niet hebben. De toelating als vluchteling strekt er aldus (mede) toe het de vluchteling mogelijk te maken hier een nieuw bestaan op te bouwen. Daartoe is onder meer in artikel 17 van het Vluchtelingenverdrag het recht op het verrichten van loonvormende arbeid aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen toegekend. Mitsdien is het recht om arbeid te verrichten mede een belang dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd."

2.5.3 In rov. 2.3 - 2.6 geeft het Hof aan dat en waarom het besluit van 28 oktober 1996 onrechtmatig was, anders dan het besluit van 28 november 1994. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.5.4 In rov. 4 komt het Hof - in cassatie evenmin bestreden - tot de slotsom dat de smartengeldvordering niet kan worden toegewezen.

2.6 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleidende opmerkingen

3.1 Uit het slot van de s.t. van mr Snijders valt af te leiden dat de Staat de onderhavige procedure als principieel ziet. Dat valt in zoverre te begrijpen dat:

a. het allicht gaat om een niet onaanzienlijk aantal gevallen, al wordt daaromtrent niets (concreets) gesteld;

b. de onderhavige aansprakelijkheid, naar mr Snijders met juistheid opmerkt, (in feite) een risico-aansprakelijkheid is.

3.2 In casu heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de Staat een verwijt valt te maken (rov. 2.5). Het Hof spreekt immers van onzorgvuldige voorbereiding van de beslissing van 1986. Daarom gaat het in deze zaak niet om een risico-aansprakelijkheid. Hierna ga ik, à la barbe van het middel, nog kort in op de vraag of dat voor de kwestie die thans aan de orde is van belang is.

3.3 De Staat is al geruime tijd bekend met vorderingen als de onderhavige en, naar mag worden aangenomen, met de olievlekwerking die toewijzing daarvan zou kunnen hebben. De onderhavige procedure is begin 2002 geëntameerd. Zoals hierna nog zal blijken staat deze procedure niet op zich.

3.4 Ik veroorloof mij de vraag op te werpen of de Staat (en met name Regering en Staten-Generaal) geporteerd zijn voor een beperking van aansprakelijkheid in dit soort zaken. Bij bevestigende beantwoording van die vraag zou men zich hebben kunnen voorstellen dat deze kwestie inmiddels bij de wet zou zijn geregeld, uiteraard binnen de grenzen van internationale regels als bedoeld in art. 94 Gw. Het achterwege laten van zodanige wetgeving heeft immers als voorzienbaar gevolg dat de rechter deze kwestie zal moeten beslechten, zonder dat op voorhand duidelijk is dat hij een dam tegen dit soort vorderingen zal (kunnen) opwerpen.

3.5.1 De Staat heeft, eveneens met juistheid, benadrukt dat aanvragen als de onderhavige "zo snel mogelijk op de juiste wijze" moeten worden beslist (s.t. mr Snijders onder 2.8). Vergis ik me dat het volgen van dit behartenswaardige uitgangspunt ertoe zal leiden dat het aantal claims buitengewoon beperkt zal zijn?

3.5.2 Zou het niet zo zijn dat aanvankelijk onjuiste beslissingen, waarvan de Staat geen verwijt valt te maken, (veelal) ten volle zullen zijn te herleiden tot verkeerde, onduidelijke of ontoereikende informatie van de vreemdeling? Zouden vorderingen in dergelijke gevallen niet gedoemd zijn te stranden op de klippen van art. 6:101 BW?

3.6 Zou men aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige in gevallen waarin de Staat niets te verwijten valt, willen afhouden, dan zie ik nog twee andere mogelijkheden:

a. oordelen dat de vreemdelingenwetgeving, buiten gevallen waarin de Staat iets te verwijten valt, niet strekt tot bescherming van deze belangen. Ik kom daarop onder 4 nog kort terug. Voor gevallen waarin van een verwijt wél sprake is, komt het dan aan op de vraag waartoe de geschonden betamelijkheidsmaatstaf strekt. In beginsel is niet goed in te zien dat deze zich niet zou uitstrekken tot vermogensbelangen als hier in geding. Daarbij valt te bedenken dat, in beginsel, alle voorzienbare schade voor vergoeding in aanmerking komt.(5a) Weliswaar is in de loop van de parlementaire geschiedenis het standpunt van de wetgever op dit punt licht gewijzigd, maar nog steeds wordt tot uitgangspunt genomen dat "een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden en dat wel ter bescherming tegen alle schade die aan de dader op de voet van (..) [thans: art. 6:98] (..) kan worden toegerekend".(6) Anders gezegd: vorderingen die stranden op de klip der relativiteit zullen uitzondering zijn;

b. de Hoffmann la Roche-doctrine(7) buiten toepassing verklaren voor deze en dergelijke gevallen. Ondanks de op zich overtuigende motivering die Uw Raad voor de daarin aanvaarde aansprakelijkheid heeft gegeven,(8) heb ik van meet af aarzelingen gehad over deze leer. De kans dat Uw Raad daarop (voor dit soort situaties) een uitzondering zou willen maken, in die zin dat alleen aansprakelijkheid voor aan de Staat te maken verwijt wordt aangenomen, acht ik bepaaldelijk klein.

3.7 Voor de betekenis van het relativiteitsleerstuk geldt de in het Duwbak Linda-arrest geformuleerde maatstaf.(9)

4. Bespreking van het middel

4.1.1 Het middel bevat één rechtsklacht die zich richt tegen rov. 2.2. Het Hof zou met name art. 15 leden 1 en 2 Vreemdelingenwet en art. 17 Vluchtelingenverdrag hebben geschonden door deze bepalingen een te ruime strekking toe te dichten.

4.1.2 De Staat acht juist dat

"aan de toelating tot Nederland als vluchteling rechten zijn verbonden die ertoe strekken om de vluchteling in staat te stellen hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen, waaronder het recht om betaalde arbeid te verrichten".

4.1.3 Onjuist zou evenwel zijn 's Hofs oordeel dat erop neerkomt dat de toelating als vluchteling

"ertoe strekt om de vluchteling in staat te stellen door arbeid inkomen te verwerven en/of dat het recht om hier te lande arbeid te verrichten mede een belang is dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd."

4.1.4 Het recht om betaalde arbeid te verrichten betreft, nog steeds volgens het middel,

"slechts een nevengevolg van de toelating als vluchteling om deze in staat te stellen een nieuw bestaan op te bouwen. De toelating is daar echter als zodanig niet op gericht. Het gaat niet om een recht waar het bij de toelating om te doen is of dat bij de toelatingsbeslissing een rol behoort te spelen.

4.1.5 De Staat trekt hieruit de conclusie dat de geschonden norm er dan ook niet mede toe strekt om de vluchteling tegen de hier aan de orde zijnde vermogensschade (inkomensschade en pensioenderving) te beschermen.

4.2 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, de beslissing van 28 oktober 1996 onrechtmatig geacht (rov. 2.5). Het komt daarom aan op het recht zoals dat op die datum gold.

4.3.1 Ik stel voorop dat het betoog van de Staat, hoe knap ook geformuleerd, iets artificieels heeft. Hoewel er inderdaad enig licht kan zitten tussen de opvatting die hij juist (4.1.2) en die welke hij onjuist acht (4.1.3), is het verschil m.i. flinterdun. Op het eerste gezicht is niet gemakkelijk in te zien hoe een regeling er (mede) toe kan strekken dat een vreemdeling elders een nieuw bestaan opbouwt (welke opvatting de Staat juist acht), maar eraan in de weg staat dat de schade als gevolg van het aan de Staat toe te rekenen niet kunnen opbouwen van zo'n bestaan voor vergoeding in aanmerking komt.

4.3.2 De opvatting die de Staat bepleit, heeft, met alle respect, iets weg van de "veelszins merkwaardigen toestand" waarin het vreemdelingenrecht volgens de adviescie. van 1937 verkeerde.(10)

4.4.1 De door de Staat gepropageerde leer van het neven-gevolg is weinig aantrekkelijk omdat deze talloze ragen oproept. Zou niet met evenveel - of beter: even weinig - recht betoogd kunnen worden dat de regel dat men niet door rood licht mag rijden slechts strekt tot bescherming van de verkeersveiligheid? En dat schade die andere verkeersdeelnemers lijden wanneer een derde door rood licht rijdt slechts een nevengevolg is dat de regel niet beoogt te beschermen?

4.4.2 En wanneer men deze gedachte te wild zou vinden: beoogt de regel dan bescherming te bieden tegen inkomensschade van een blijvend invalide jeugdige die nimmer zal kunnen werken? Of biedt hij bescherming tegen de schade die het gevolg is van een operatie die valt te herleiden aan een ongeval toe te schrijven letsel? Of zijn dat slechts neven-gevolgen? Zoals hierna onder 4.16.2 nog zal blijken, heeft J.E.M. Polak zich vergelijkbare vragen gesteld.

4.5 Weinigen zullen in gevallen als zo-even genoemd de stelling willen verdedigen dat art. 6:163 BW aan vergoeding in de weg staat. Is het verschil met de onderhavige casus werkelijk groot? En, belangrijker, is er wel een rechtens (voldoende) relevant verschil?

4.6 Voor het geval Uw Raad zou menen dat het middel niet aanstonds faalt op de 4.1.2 genoemde grond - de eigen stelling van de Staat - ga ik er ten gronde op in.

4.7 Ten tijde van de onrechtmatige gedraging van de Staat was het recht om arbeid te verrichten neergelegd in de artikelen 2 en 4 Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De artikelen luidden, voor zover van belang:

"Art. 2.

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. (...)

Art. 4.

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is evenmin van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet afgegeven vergunning, welke is voorzien van een aantekening van Onze Minister van Justitie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid.

2. Een zodanige aantekening wordt afgegeven aan een vreemdeling:

a. aan wie het bij of krachtens de Vreemdelingenwet is toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven;

(...)"

4.8 Het recht op verblijf vond destijds zijn basis in art. 10 en 15 Vreemdelingenwet (oud). Deze luidden, voor zover thans van belang:

"Art. 10

1. Het is aan vreemdelingen toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven:

a. (...)

b. indien zij door Onze Minister als vluchteling zijn toegelaten. (...)

Art. 15

1. Vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waarin zij gegronde reden hebben te vrezen voor vervolging wegens hun godsdienstige of politieke overtuiging of hun nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep, kunnen een aanvraag doen om toelating als vluchteling bij Onze Minister.

2. (...)"

4.9 De parlementaire geschiedenis begint met het uitspreken van "blijvende zorg" over "de welhaast jaarlijks toenemende stroom van vreemdelingen". Rechtsregels, zo gaat het betoog verder, moeten primair "herleidbaar [zijn] tot formele wetgeving".(11)

4.10 Onder het kopje "Tussenbalans" wordt gewag gemaakt van de explosieve groei van de overheidsuitgaven op dit terrein. "Al te grote verschuivingen naar de bijstand" moeten worden voorkomen".(12)

4.11 Verder valt uit de parlementaire geschiedenis m.i. voor de kwestie die ons thans bezighoudt niet veel nuttigs te putten. Voor de artikelen 10 en 15 ligt dat ook voor de hand omdat deze niet zijn gewijzigd ten opzichte van de al bestaande Vreemdelingenwet.

4.12 De MvT op de Vreemdelingenwet 1965 merkt - begrijpelijkerwijs - op dat het onnodig is verplichtingen die voor ons land voortvloeien uit internationale verplichtingen nog eens in de wet op te nemen.(13) Verderop wordt gemaand tot voorzichtigheid waar het betreft verdergaande bescherming van vluchtelingen gezien de omvang van het probleem.(14)

4.13.1 De MvT op de Wav schildert het veranderende tijdsbeeld. Werd in het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw nog dringend behoefte gevoeld aan (buitenlandse) arbeidskrachten, reeds aan het einde van dat decennium werd duidelijk dat een veel grotere stroom buitenlandse werknemers op gang was gekomen dan men aanvankelijk voor ogen had. De hierop volgende maatschappelijke discussie stond in het teken van een "restrictief en genuanceerd toelatingsbeleid".(15) De nieuwe wet beoogt

"de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam in Nederland toegelaten vreemdelingen, en de rechtspositie van de vreemdelingen wordt in dit voorstel niet getornd. Het voorstel heeft derhalve noch ten doel noch tot effect de rechtspositie van hier legaal verblijvenden aan te tasten."(16)

4.13.2 Met betrekking tot art. 4 lid 2 onder a Wav wordt nog opgemerkt dat hier mede wordt gedoeld op conform art. 10 Vreemdelingenwet toegelaten vluchtelingen.(17)

4.14.1 In de 'lagere' jurisprudentie is het standpunt van de Staat door enkele Rechtbanken gevolgd (ook trouwens door de Rechtbank in de onderhavige zaak).

4.14.2 Illustratief is een vonnis van de Rb 's-Gravenhage.(18) Aan eiseres was in deze zaak een voorwaardelijke vergunning tot verblijf verstrekt. Naderhand werd ze - na eindeloze vertraging, een reeks aanmaningen ten spijt - met terugwerkende kracht toegelaten als vluchteling. Eiseres vorderde vervolgens schadevergoeding wegens het mislopen van voorzieningen en faciliteiten waarop zij als vluchteling aanspraak kon maken. De Rechtbank nam aan dat de Staat onrechtmatig had gehandeld:

"Aan eiseres is bij het besluit van 1 maart 1994 niet de A-status toegekend waarop zij recht had, maar een vvtv. Erkenning als vluchteling biedt bescherming tegen refoulement: de vluchteling wordt niet teruggestuurd naar het land van herkomst, waar zijn leven gevaar loopt. Dit effect heeft een vvtv echter ook. Erkenning als vluchteling heeft niet als doel de vluchteling aanspraak op bijstand te geven. Evenmin is de A-status bedoeld om de vluchteling in staat te stellen de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden. Dit zijn slechts neveneffecten van de erkenning.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de aanzienlijke overschrijding van de toepasselijke beslistermijn. Deze termijn is in de Awb opgenomen om te voorkomen dat justitiabelen onredelijk lang op beschikkingen moeten wachten, maar ziet niet op de inhoud van die beschikkingen.

Het belang waarin eiseres stelt te zijn geschaad, wordt dus niet door de geschonden normen beschermd."

4.15.1 Deze uitspraak heeft vooral betrekking op schadevergoeding wegens een gemiste bijstandsuitkering.(19) De Rechtbank geeft evenwel aan dat de door haar daarvoor gevolgde redenering eveneens geldt voor toegang tot de arbeidsmarkt. Aangenomen mag m.i. worden dat in haar visie hetzelfde geldt voor de schade die het gevolg is van het niet kunnen toetreden tot die "markt".

4.15.2 De kwestie van de aanspraak op schadevergoeding als gevolg van het niet hebben ontvangen van bijstand of andere sociale voorzieningen laat ik uitdrukkelijk rusten. Deze zaak gaat daar immers niet over en partijen hebben daarover dan ook niet gedebatteerd.

4.16.1 De onder 4.14.2 geciteerde uitspraak heeft geleid tot kritische commentaren.

4.16.2 Volgens het gezaghebbende oordeel van de (thans) staatsraad J.E.M. Polak wordt in deze zaak de relativiteitseis veel verder opgerekt dan gebruikelijk is. De wettelijke criteria beogen

"eiseres te beschermen en dat is voldoende. (...) Als de redenering van de rechtbank in deze zaak wordt gevolgd, zou een bouwer die ten onrechte geen bouwvergunning heeft verkregen en daardoor schade lijdt, bijvoorbeeld door het mislopen van een contract, die betreffende schade niet vergoed kunnen krijgen, omdat de criteria uit de Woningwet op grond waarvan een bouwvergunning wordt verleend niet beogen te bewerkstelligen, dat bouwers dat soort contracten niet mislopen. De jurisprudentie van de Hoge Raad hanteert zeker niet die lijn."(20)

4.16.3 Ook Vermeulen breekt de staf over deze uitspraak. Met gevoel voor understatement noemt hij de conclusie van de Rechtbank

"(..) voor kritiek vatbaar. De rechtbank geeft niet aan - wij wezen daar al eerder op - welke rechtsnorm(en) zij geschonden achtte. Vermoedelijk doelt zij op art. 15 Vw, dat zo gelezen dient te worden dat een vluchteling voor wie geen alternatief toevluchtsoord beschikbaar is in Nederland de verblijfstitel "toelating als vluchteling" dient te krijgen (...). Als deze bepaling louter op zichzelf en naar de tekst bezien wordt is er wel wat te zeggen voor de opvatting van de rechtbank, dat de ratio ervan (exclusief) gelegen is in het bieden van bescherming tegen refoulement. Ten onrechte laat de rechtbank echter na art. 15 Vw uit te leggen in het licht van het Vluchtelingenverdrag (...). Doelstelling van art. 15 Vw in samenhang met het Vluchtelingenverdrag is niet alleen om de vreemdeling middels het verlenen van een verblijfsrecht bescherming tegen refoulement te bieden. Doelstelling is ook om door het verlenen van een specifiek verblijfsrecht - de toelating als vluchteling - tevens de sociale aanspraken en voorzieningen te verlenen die hem als rechtmatig verblijvende vluchteling op grond van het Vluchtelingenverdrag toekomen (zie punt 4 van de noot van BPV in RV 1997, 9). Onder die aanspraken en voorzieningen behoren het recht om net als de burgers van het betreffende land arbeid te verrichten (art. 17 Vluchtelingenverdrag) en indien nodig bijstand te ontvangen (art. 24 Vluchtelingenverdrag). Het is evident dat door een vluchteling deze specifieke titel te onthouden en een mindere titel te geven die geringere rechten op deze terreinen geeft op deze bepalingen inbreuk gemaakt wordt; het is evenzo evident dat deze bepalingen de strekking hebben om de aanspraken van de vluchteling op gelijke behandeling te waarborgen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan."

4.17 De onder 4.14.2 geciteerde benadering is door de Haagse Rechtbank in een andere uitspraak expliciet gevolgd ten aanzien van schade als gevolg van het niet hebben van toegang tot de arbeidsmarkt.(21)

4.18 Mede omdat het middel op die bepaling beroep doet, moet onder ogen worden gezien wat de strekking is van art. 17 lid 1 van het Vluchtelingenverdrag(22) waarop art. 4 lid 1 en lid 2 sub a Wav is gebaseerd. Art. 17 lid 1 Vluchtelingenverdrag luidt (achtereenvolgens in het Engels en het Nederlands):

"1. The Contracting State shall accord to refugees lawfully staying in their territory the most favourable treatment accorded to nationals of a foreign country in the same circumstances, as regards the right to engage in wage-earning employment."

"1. De Verdragsluitende Staten zullen(23) aan de rechtmatig op hun grondgebied verblijvende vluchtelingen de meest gunstige behandeling verlenen, welke wordt toegekend aan onderdanen van een vreemd land onder dezelfde omstandigheden, wat betreft het recht om loonarbeid te verrichten."

4.19.1 Het Vluchtelingenverdrag is voorbereid door een Ad Hoc Committee dat gedurende twee conferenties in 1950 een ontwerp heeft opgesteld. Tijdens de eerste conferentie is over het recht op werk gedebatteerd aan de hand van een pre-concept dat door Frankrijk was opgesteld. Dit pre-concept van art. 12 (dat later werd vernummerd tot art. 17) luidde in de "original version" als volgt:

"The High Contracting Parties undertake to accord to refugees regularly resident in their territory the most favourable treatment given in the country in question to nationals of a foreign country as regards the right to engage in wage-earning employment."(24)

4.19.2 Deze bepaling bouwt ongetwijfeld voort op de preambule waaraan het volgende zij ontleend:

"Considering that in all that concerns respect for human rights and fundamental freedoms no discrimination was established by the United Nations between human beings (...);

Considering that, as regards the application to such refugees of the texts already mentioned, all nations should strive to secure the most complete and liberal application of the rights and freedoms proclaimed therein, so that, until they are able once more to claim the protection of their country or have acquired a fresh nationality, refugees may enjoy as far as possible all the rights and freedom indispendable to human beings".(25)

4.19.3 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat art. 1 ESH - dat van later datum is - een doeltreffende uitoefening van het recht op werk waarborgt. Ook art. 6 Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten - eveneens van later datum - "erkent" het recht op arbeid.

4.20 Tijdens de eerste conferentie van het Ad Hoc Committee in januari 1950 komt de vraag aan de orde of deze voorgestelde tekst het recht op arbeid niet te ruim definieert, gezien het grote aantal vluchtelingen in Europa na de Tweede Wereldoorlog en de economische situatie op dat moment. Volgens het verslag van het Ad Hoc Committee verliep de discussie hierover langs de volgende lijnen:

"2. Mr. CUVELIER (Belgium) remarked that the French text would accord the most favourable treatment to refugees as regards the right to engage in wage-earning employment; he wondered whether that were the intention of the Committee, or if its intention were not rather to accord them only the treatment granted to foreigners generally. The representative of Belgium had no preference for either course, but if the Committee approved the clause providing for the most favourable treatment, he would be obliged to make reservations.

3. Mr. RAIN (France) explained that the French Government thought that it was legitimate and desirable to accord the most favourable treatment to refugees as regards the right to engage in wage-earning employment and not only the treatment accorded to foreigners generally because refugees by their very nature were denied the support of their Governments and could not hope for governmental intervention in their favour in obtaining exceptions to the general rule by means of conventions. France was thus merely being faithful to the spirit which had heretofore guided United Nations action in favour of refugees: the purpose of that action was to obtain for refugees the advantages which Governments sought to have granted to their own subjects.

4. Mr. HENKIN (United States of America) concurred entirely in the views expressed by the representative of France and emphasized the fact that if the Committee merely granted to refugees the treatment granted to foreigners generally, it would actually bring about no improvement in their lot because it was impossible to give them less than that general treatment.

(...)

12. Sir Leslie BRASS (United Kingdom) emphasized that his Government was in full sympathy with the aims of the Committee; namely, the improvement of the status of refugees. Indeed, the United Kingdom had ratified the 1933 and 1938 Conventions containing provisions similar to these proposed by the Secretariat. His Government wished to be as generous as possible towards refugees, but should such a policy entail too heavy commitments it might be forced to restrict the admission of refugees to the United Kingdom.

13. Indeed, the 1933 and 1938 Conventions had concerned only a limited group of refugees so that the favourable treatment provided for them had caused no serious hardship to British workers. Since then, however, the war had altered the economic situation of the United Kingdom which was currently facing serious difficulties resulting both from the material damages it had sustained and from the fact that its economy had been geared to war production over a period of several years. To remedy the situation, the United Kingdom, in agreement with the employers' and/trade union organization concerned, and for the common good of the people, had had to adopt a system of planned economy. The United Kingdom had had, for instance, to subject wage-earners who were its own nationals to certain restrictions.

14. It could not, therefore, undertake to free the refugees from all employment restrictions. The total number of refugees had risen by 250,000 since 1939 and most of whom had entered the United Kingdom during the previous three years. Many had voluntarily agreed to employment in certain specified industries only. It was not a question of refusing to give refugees the most favourable treatment regarding wages or working conditions proper, once they had been allowed to work in a given industry; the restriction which the United Kingdom could not lift for their benefit was that concerning access to paid employment of their own choice. The United Kingdom delegation was therefore unable to accept the first paragraph of the French text.

(...)

26. Mr. HENKIN (united States of America) remarked that, since all delegations did not seem able to accept a solution as broad as that proposed, the Committee could choose between the following two methods: either to provide only minimum measures in favour of refugees, which would be accepted without reservations almost unanimously, or to lay down measures more favourable to them, and to permit reservation, in the hope that they would not ultimately be very numerous or serious. In his opinion, the latter solution should be adopted, as it would be better to incorporate in the convention a clause providing for a real improvement of the refugees' situation in that respect, even if that clause were to result in reservations, which, it might be hoped, would not be very numerous or extensive.

(...)

32. The CHAIRMAN requested the Committee to take into account the generosity of France, which had made the utmost possible concessions in drafting the text under discussion. He appealed to all its members to accept that text which contained a standard to aspire to, on the understanding that every delegation would have the right to make whatever reservations it deemed fit. It did not seem likely that they would be very extensive, particularly so far as the United Kingdom was concerned.

33. Sir Leslie BRASS (United Kingdom) stated that in the circumstances he would not oppose the adoption of the French draft.

(...)

46. The CHAIRMAN asked whether the Committee was prepared to accept the principles of the French text on the understanding that its final drafting would be done at a later date.

The French draft, in principle, was unanimously adopted."(26)

4.21 In verband met een tweede conferentie in Genève hebben, zo blijkt uit een memorandum van de Secretaris-Generaal, enkele landen bedenkingen opgeworpen tegen de brede strekking van het voorgestelde art. 12 (thans art. 17). Oostenrijk kant zich, gezien de honderdduizenden vluchtelingen, tegen de "most favoured" rule. Het Verenigd Koninkrijk laat zich in vergelijkbare zin uit. Frankrijk tekent aan dat mogelijk een beperking "to a certain percentage of the number of foreigners working in the same concern" zal worden aangebracht. Italië wijst op de problemen in eigen land op het vlak van werkeloosheid. Het tekent daarbij aan dat "some provision of this kind" mogelijk aanvaardbaar is ("may accept") "as soon as unemployment has fallen back to the average figure recorded for a certain number of pro-war years to be determined".(27)

4.22.1 De vertegenwoordiger van de Verenigde Staten verdedigt tijdens de zevenendertigste vergadering van de tweede sessie de brede strekking van art. 12 en merkt daarbij het volgende op (cursivering toegevoegd):

"Mr. HENKIN (United States of America), while recognizing that the problems of his country were different from those of the countries which, for reasons which were perhaps justified, required foreign workers to posses work permits, wished to stress that without the right to work all other rights were meaningless. Without that right no refugee could ever become assimilated in his country of residence. In view of that he felt that perhaps the provisions of article 12 did not go quite far enough. He hoped, therefore, that the Committee would bear in mind the fundamental nature of the right to work when the question of redrafting and of possible reservations arose. He realized, as he had stated, the special position of the countries that had submitted comments on the article, but apart from those special cases, he was sure that the treatment proposed in the article was not so idealistic that it could not be granted by most States."(28)

4.22.2 Ook de Belgische vertegenwoordiger onderschrijft "the right to work as one of the fundamental rights to be accorded to refugees and, despite the amount of unemployment in Belgium, it accepted article 12".(29)

4.23 De licht kritische geluiden van een aantal landen ten spijt, werd door de commissie slechts een hier niet relevante wijziging aangebracht.(30) Art. 12 lid 1 keert, zonder dat daarop amendementen zijn ingediend,(31) terug als art. 17 lid 1 in het uiteindelijke verdrag.

4.24.1 Tijdens een bijeenkomst van de gevolmachtigden merkt de Zwitserse vertegenwoordiger in de plenaire discussie op dat

"Refugees must be guaranteed normal living conditions, which implied freedom to engage in work."(32)

4.24.2 De VN Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen (Van Heuven Goedhart) merkt op dat art. 12

"was a basic element in the draft Convention and that it would be deplorable to water it down by making substantive amendments to it."(33)

4.25 Uiteindelijk is de tekst van art. 12 in licht gewijzigde vorm terechtgekomen in art. 17.(34) Ongewijzigd blijft de brede strekking die vluchtelingen voor wat betreft het recht op arbeid recht geeft op "the most favourable treatment accorded to nationals of a foreign country in the same circumstances." Meer in het algemeen is in lid 1 geen wijziging aangebracht.

4.26 In cassatie moet worden aangenomen dat [verweerster] rechtmatig in de zin van art. 17 Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen (hierna: het Vluchtelingenverdrag) hier te lande zou zijn verbleven vanaf 28 oktober 1996 wanneer de Staat niet onrechtmatig had gehandeld. Daarmee staat tevens vast dat zij in aanmerking kwam voor de meest gunstige behandeling als de Nederlandse onderdanen onder dezelfde omstandigheden (art. 17 lid 1).(35)

4.27 Dat [verweerster] geen werk kon krijgen, is geheel toe te schrijven aan het onrechtmatig handelen van de Staat. Dat wordt thans niet (meer) bestreden. Daarom moet m.i. worden gezocht naar een zo goed mogelijke parallel. De vergelijking met onrechtmatig van hun vrijheid beroofde (want zich in voorlopige hechtenis of een psychiatrisch ziekenhuis bevindende) personen (onderdanen) dringt zich op.

4.28 Hoewel ik de Staat op voorhand wil toegeven dat de parallel niet geheel opgaat, lijkt de vergelijking nuttig. Nuttig omdat:

a. nu eenmaal niet goed denkbaar is dat een "onderdaan van een vreemd land" wordt behandeld als een niet rechtmatig in zijn land verblijvende persoon, zodat moet worden gezocht naar een ander voorbeeld dat zo dicht mogelijk in de buurt komt;

b. de Staat, naar ik vertrouw, niet zal willen verdedigen dat personen als onder 4.27 in fine genoemd geen aanspraak op vergoeding van de deswege geleden schade hebben.(36)

4.29 Het Vluchtelingenverdrag 1951 bevat geen bepalingen die tot implementatiewetgeving nopen. Dit laat evenwel onverlet dat de verdragsstaten ervoor dienen te zorgen dat hun nationale wetgeving met het verdrag strookt.(37) Waar het gaat om resulaatsverplichtingen, is niet onmogelijk dat nationale staten zelf bepalen wat de gevolgen zijn van niet-inachtneming van een verdragsbepaling. Als ik het goed zie - het ligt ook voor de hand - dan is dat evenwel geen blanco chèque voor het volledig in de kou laten staan van de gedupeerde.(38)

4.30.1 Evenmin noopt eventuele schending van het Verdrag (per se) tot volledige schadevergoeding.(39) Immers is "reasonable efficacy" voldoende.(40) De vraag wat een effectieve nakoming van de verdragsverplichtingen inhoudt, kan niet geheel los worden gezien van de wijze waarop andere verdragsstaten daaraan invulling geven.(41)

4.30.2 De Staat heeft ook op dit laatste punt geen enkele informatie verschaft. Ik ben geneigd te denken dat onaannemelijk is dat (volledige) vergoeding van schade als gevolg van niet of niet-tijdige erkenning als vluchteling allerwege door de rechter zal worden toegekend. Voor een aantal westerse landen is het toverwoord hier allicht "pure economic loss". Aan de vergoedbaarheid daarvan worden in veel landen aanzienlijke beperkingen gesteld.(42) Voor het overige geldt dat in veel westerse landen niet steeds duidelijke beperkingen aan aansprakelijkheid worden gesteld. Dat geldt met name ook voor landen die het relativiteitsvereiste niet kennen.(43)

4.30.3 Ook talloze niet westerse landen zijn partij bij het vluchtelingenverdrag.(44) Voor zover de meeste van deze landen al een ordelijk werkend justitieel apparaat hebben (wat in een aantal gevallen zeer zeker het geval is), ligt niet aanstonds voor de hand dat dit vorderingen als hier aan de orde steeds zal toewijzen, nog daargelaten of dergelijke uitspraken in de praktijk telkens voor ten uitvoerlegging vatbaar zijn.

4.30.4 Alleen al om de onder 4.30.2 genoemde reden is een onderzoek naar de vraag hoe in andere landen met het relativiteitsvraagstuk wordt omgegaan een hachelijke. Veel zal afhangen van de toevallige - of misschien beter: willekeurige - keuze van het rechtsstelsel waarop de blik wordt gericht.

4.31 Ik ben geneigd te denken dat we andere rechtsstelsels verder buiten beschouwing mogen laten.(45) Voor zover het gaat om de uitleg van vaker genoemd art. 17 gaat het immers om een subsidiaire (aanvullende) maatstaf van of dito hulpmiddel bij de uitleg. Veeleer komt het aan op de "gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag."(46) Ook de voorbereidende werkzaamheden zijn slechts een aanvullende bron van uitleg. Van belang is of een bepaald resultaat ongerijmd of onredelijk is.(47)

4.32 De tekst van art. 17 van het Verdrag duidt niet op enigerlei beperking op het stuk van schadevergoeding wanneer een verdragsstaat een daaruit voortvloeiende verplichting schendt. Evenmin kan worden gezegd dat er dwingend uit voortvloeit dat het strekt tot bescherming van een belang als het litigieuze.

4.33.1 Hetzelfde geldt voor de considerans. Maar de gekozen bewoordingen doen - zoals ook in de rede ligt - vermoeden dat niet beoogd is loze verplichtingen in het leven te roepen. Immers wordt gesproken van

"the principle that human beings shall enjoy fundamental rights and freedoms, without discrimination" en

(..) "the United Nations has, on various occasions, manifested its profound concern for refugees and endeavoured to assure refugees the widest possible rights and freedoms" terwijl het

"desirable [is] to revise and consolidate previous international agreements relating to the status of refugees and to extend the scope of and the protection accorded such instruments by means of a new agreement".

4.33.2 Van het genieten van rechten is niet licht sprake wanneer zij illusoir zijn en daarvoor niets in de plaats komt. Diepe bezorgdheid met betrekking tot vluchtelingen, die zich vertaalt in rechteloosheid wanneer hun door het verdrag gewaarborgde recht op werk niet wordt gerealiseerd, is niet eenvoudig voorstelbaar. Klaarblijkelijk beoogt de laatst geciteerde alinea van de considerans daarom de in het verdrag genoemde rechten te waarborgen. Zonder enig aanknopingspunt in het verdrag, althans zijn ontstaansgeschiedenis, ligt minder voor de hand dat is beoogd dat vergoeding zou zijn uitgesloten wanneer bedoelde rechten niet worden gerealiseerd.

4.33.3 De Staat keert dat laatste argument om,(48) maar dat lijkt me niet terecht. Hij geeft ook niet aan waarom uit het ontbreken van een expliciete aanwijzing zou moeten worden afgeleid dat schadevergoeding niet is beoogd.

4.34.1 Voor zover we toe zouden komen aan de travaux préparatoires geldt eveneens dat deze geen enkele steun bieden voor het door de Staat vertolkte standpunt.

4.34.2 Het lijkt goed in herinnering te roepen dat de Engelse regering sprak van "to be as generous as possible", met dien verstande dat "too heavy commitments" zouden kunnen leiden tot beperkte omarming van het verdrag.(49) Deze benadering is in dubbel opzicht van belang. Enerzijds benadrukt zij de ruime werkingssfeer. Anderzijds geeft zij aan langs welke weg te zwaar wegende verplichtingen kunnen worden ingedamd; ook de Amerikaanse afgevaardigde de heer Henkin en de voorzitter wezen daarop.(50) Een mogelijkheid waarvan Nederland, voor zover thans van belang, evenwel geen gebruik heeft gemaakt.

4.34.3 De vertegenwoordiger van de Verenigde Staten, bijgevallen door de Belgische, heeft nader stelling genomen tegen de kritische kanttekeningen van een aantal afgevaardigden. Hij beklemtoont de cruciale betekenis ("fundamental nature") van het recht om te werken. Bij gebreke daarvan zouden alle andere rechten zonder betekenis zijn.(51) De Hoge Commissaris sprak van een "basic element in the draft".(52) Ondanks de bezwaren van enkele landen is de bepaling ongewijzigd aangenomen.(53)

4.35 Het verhaal wordt eentonig maar ook de Vreemdelingenwet werpt geen duidelijk licht op de relativiteitsvraag. De daarin vertolkte "blijvende zorg" voor de jaarlijks aanwassende stroom vreemdelingen en de explosieve groei van de overheidsfinanciën op dit terrein(54) zouden wellicht kunnen worden opgevat als een steunargument voor het standpunt van de Staat. Hij heeft zich daarop evenwel niet beroepen. M.i. terecht omdat het argument té speculatief zou zijn.

4.36 Een vergelijkbare zorg klinkt door in de wetsgeschiedenis van de Wav. Uit niets blijkt dat de wetgever op het stuk van vorderingen als de onderhavige een dam heeft willen opwerpen. Bezien we de onder 4.13.2 genoemde rationes, dan valt de nadruk die wordt gelegd op de zo groot mogelijke "arbeidskeuze" van legale vreemdelingen op. Daaruit kan niet (dwingend) de conclusie worden getrokken dat dús (mede) is bedoeld om schadevergoeding toe te kennen in gevallen waarin vreemdelingen door toedoen van de Staat van die keuze zijn afgehouden. Maar nog minder valt daaruit af te leiden dat deze arbeidskeuze slechts een "nevengevolg" is, zoals de Staat, zij het zonder enige verdere motivering, verdedigt.

4.37 In dit verband is van belang dat twee vooraanstaande annotatoren de staf hebben gebroken over de benadering van de Staat; zie onder 4.16. Behalve van de twee door beiden kritisch besproken Rechtbank-uitspraken is van geen enkele kant expliciete steun betuigd voor het standpunt van de Staat. Hij heeft zich daarop (dan ook) niet beroepen.

4.38 Bij dit alles komt nog dat:

a. het resultaat waartoe de opvatting van de Staat leidt niet in hoge mate bekoort. De vreemdeling die door toedoen van de Staat van een geldige verblijfstitel is afgehouden en daardoor niet mocht werken, zou dat weinig benijdenswaardige lot maar moeten aanvaarden. Hij mag, zo begrijp ik het betoog van de Staat, al blij zijn niet te zijn uitgezet naar een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd (art. 33 Vluchtelingenverdrag).(55) De Staat heeft in zoverre gelijk dat het Verdrag aan zodanige uitzetting of teruggeleiding in de weg staat en dat dit een bijzonder belangrijk recht is. Maar de gedachte dat het Verdrag niet meer of anders beoogt te waarborgen, kan niet bogen op enige steun. Niet in het Verdrag, niet in de travaux préparatoires, de Nederlandse wetgeving of de ontstaansgeschiedenis daarvan en al evenmin in de doctrine.;

b. posterieure verdragen het belang van het recht o op arbeid onderstrepen; zie onder 4.19.3.

4.39 Bronnen waaruit valt af te leiden dat dergelijke waarborgen de vreemdeling in andere relevante landen (wat daaronder in dit opzicht ook moet worden verstaan) worden onthouden, heeft de Staat niet genoemd. Hij heeft trouwens geen enkele inhoudelijke steun voor zijn standpunt aangedragen.(56)

4.40.1 Voor zover de Staat zijn standpunt nog heeft willen stofferen met een beroep op het Duwbak Linda-arrest(57) kan ik die benadering niet volgen.(58)

4.40.2 In de eerste plaats wordt in de overwegingen waarnaar de s.t. expliciet verwijst(59) slechts aangegeven wat de betekenis van art. 6:163 BW is. Voor het overige houdt het arrest, kort gezegd, in dat de benadeelde zich primair moet richten tot de laedens. In die zaak was dat niet de Staat; in casu wél.

Afronding

4.41.1 Ik kom tot een afronding. Op bronnen te herleiden argumenten die pleiten ten gunste van het door de Staat aangehangen standpunt heb ik niet gevonden. De Staat kennelijk evenmin.

4.41.2 De Staat kan worden toegegeven dat er evenmin dwingende argumenten zijn die tegen zijn standpunt pleiten. Er is wel een aantal argumenten dat daartegen pleit. Dwingend zijn ze geen van alle. Tezamen genomen, veroordelen ze m.i. het betoog van de Staat. Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel juist is. Bijgevolg is het middel ongegrond.

Ten slotte: hoe om te gaan met gevallen waarin de Staat niets te verwijten valt?

4.42 Hiervoor werd al aangegeven dat in cassatie moet worden aangenomen dat de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld. Of art. 6:163 BW in de weg zou kunnen staan aan een vordering als de onderhavige in een setting waarin de Staat niets valt te verwijten, laat ik rusten. In elk geval is in zo'n geval minder vanzelfsprekend dat het antwoord ontkennend luidt. Dat geldt al helemaal voor de ratio van het Vluchtelingenverdrag.

4.43 Juridische scherpslijpers zullen allicht tegenwerpen dat het niet eenvoudig is om niet-aansprakelijkheid in te passen in de Nederlandse dogmatiek. Dat geldt niet in het minst voor art. 6:163 BW.

4.44 Het voert te ver hierop thans ten gronde in te gaan.(60) Ik volsta ermee op te merken dat de ontwerpers van het Vluchtelingenverdrag allicht geen rekening hebben gehouden - en trouwens bezwaarlijk kónden houden - met de vaak subtiele bijzonderheden van het aansprakelijkheidsrecht van alle verdragsstaten.(61) Alleen al niet omdat op voorhand onbekend was welke landen zouden toetreden, terwijl een van de weinige zekerheden van het recht is dat het zich in de loop der tijd ontwikkelt. Daarop kan men moeilijk voor een veelheid van verdragsstaten anticiperen.

4.45 Noodzakelijk, maar in dit stadium tevens voldoende, lijkt mij te constateren dat niet goed aanvaardbaar zou zijn de Staat aansprakelijk te houden wanneer zou moeten worden aangenomen dat het Verdrag aansprakelijkheid, buiten aan de Staat te maken verwijt, niet beoogt,(62) op de enkele grond dat een tegengestelde opvatting naar locaal recht dogmatisch moeilijk valt in te passen. In voorkomende gevallen zal voor dat probleem een geëigende oplossing gevonden kunnen worden.(63)

4.46 Er is eens te minder reden om op deze kwestie vooruit te lopen omdat een situatie als hier veronderstellenderwijs wordt aangenomen zich vermoedelijk niet vaak zal voordoen. Het ligt, zo nodig, op de weg van de Staat om op dit punt concrete gegevens aan te dragen.

Conclusie

Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1.4 van het vonnis in prima.

2 Dat dit door de Rechtbank is geschied, ontleen ik aan prod. 4 bij cve. De producties zijn slechts te vinden in het A-dossier. Zij bevonden zich klaarblijkelijk ook in het griffiedossier. Dat valt af te leiden uit het vonnis in prima, waarin uit die producties wordt geciteerd. Uit blz. 1 van het vonnis blijkt dat recht is gedaan op het griffiedossier.

3 Dat blijkt uit prod. 5 bij cve.

4 Zie rov. 1.7 van het vonnis in prima.

5 Trb. 1954, 88.

5a Voor (in die zaak) Nederlandse regelingen heeft Uw Raad - in overeenstemming met de aan het arrest voorafgaande conclusie - de opvatting verworpen dat voor een geslaagd beroep op art. 6:163 BW is vereist dat moet komen vast te staan dat de betrokken norm de eiser in het gegeven geval niet beschermt tegen schade, zoals hij deze heeft geleden (HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1058 rov. 3.3.2 insamenhang met rov. 3.3.1). In rov. 3.3.2 geeft de Hoge Raad aan waarop het wel aankomt. Voor de regels waarop in die zaak beroep werd gedaan, werd bovendien het uitgangspunt dat deze strekken ter bescherming van alle schade van de eisende partijen verworpen. Hoezeer ook van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of aan het relativiteiysvereiste is voldaan, het aantal gevallen waarin vorderingen op deze klip zal stranden, zal vermoedelijk niet groot zijn (er zijn ongetwijfeld gevallen waarin evident is dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan, maar daarover wordt allicht niet geprocedeerd). Daarop wijst ook het beperkte aantal gepubliceerde uitspraken over deze kwestie; zie nader mijn conclusie voor genoemd arrest onder 4 en Onrechtmatige Daad art. 163. Ten slotte dient te worden bedacht dat het in casu vooral om de uitleg van een Verdrag in welk verband art. 6:613 BW niet (zonder meer) een beslissend gewicht in de schaal werpt.

6 PG boek 6 blz. 637 en 638. In Onrechtmatige Daad (Van Maanen) art. 163 aant. 5 wordt dit miskend, kennelijk omdat de auteur bij blz. 637 is opgehouden met lezen.

7 Zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 183.

8 Zie o.m. HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113 CJHB.

9 Zie HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 J. Hijma rov. 3.4.1.

10 TK, zitting 1962-1963 - 7163, nr 3 blz. 8.

11 TK, zitting 1991-1992, 22735, nr 3 blz. 1.

12 Idem blz. 4.

13 Zitting 1962-1963, 7163, nr 3 blz. 8. Art. 15 gaat wél veel verder; zie blz. 12.

14 Idem blz. 9.

15 TK, zitting 1993-1994, 23574 nr 3 blz. 1.

16 Idem blz. 4.

17 Idem blz. 15; zie nader ook MvA, zitting 1993-1994, 23574 nr 5 blz. 10.

18 8 december 1999, AB 2000, 234BPV; JV 2000, 86 Polak.

19 De Rechtbank staat aan het slot van haar vonnis nog stil bij art. 24 Vluchtelingenverdrag.

20 JV 2000, 86 noot sub 4.

21 3 april 2001, JV 2001, 183.

22 Verdrag van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, Trb. 1954, 88.

23 De reden dat de vertaling in het meervoud luidt, is naar ik vermoed gelegen in het "their" in de Engelse tekst.

24 A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, The Collected Travaux Préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Vol. 1 blz. 149 (E/AC.32/L.3).

25 Vol. I blz. 146 en 147.

26 A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 1 blz. 228-233 (E/AC.32/SR.13), te raadplegen op www.unhcr.org/protect/PROTECTION/40aa1cc34.html.

27 A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 2, blz. 44-45 en voor Italië blz. 30.

28 A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 2 blz. 110 (E/AC.32/SR/27), te raadplegen op www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3ae68c1a0.html.

29 Idem blz. 112.

30 Idem blz. 114 en 211.

31 Zie Vol. III blz. 58/59.

32 Vol. III blz. 274.

33 Vol. III blz. 277 (A/CONF.2/SR.9).

34 Vol. III blz. 280.

35 Art. 6 geeft nader aan wat is bedoeld met "onder dezelfde omstandigheden".

36 In elk geval is dat verweer bij mijn weten niet eerder gevoerd; zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 184.

37 Guy S. Goodwin-Gill, The Refugee in International law (1996) blz. 234/5 met verdere uitwerking op de daarop volgende pagina's en met name ook blz. 240.

38 Goodwin-Gill, a.w. blz. 238. Zie ook art. 27 Weens Verdrag inzake het Verdragenrecht (hierna: het Weens Verdragenverdrag).

39 In een andere context - schadevergoeding als surrogaat voor vluchtelingen die niet terug kunnen naar hun eigen land - is vergoeding omstreden; zie Goodwin-Gill, a.w. blz. 269.

40 Dat lijkt de mogelijkheid te bieden voor beperking bij de wet. Zoals reeds aangestipt onder 3.4 heeft de Staat daarvan evenwel afgezien.

41 Goodwin-Gill, a.w. blz. 241 noot 180.

42 Zie, ook voor verdere bronnen, W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perpective.

43 Zie nader onder heel veel meer Cees van Dam, European Tort Law nr 701; Walter van Gerven e.a., Tort Law, Scope of Protection blz. 2 e.v.; Helmut Koziol, in dezelfde (red.), Unification of Tort Law: Wrongfulness blz. 122 e.v.; Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Koziol) blz. 23 e.v. zomede Schmidt-Kessel, Reform des Schadenersatzrechts, Band I (2006) blz. 107 e.v.

44 Zie S&J 86-II (2005) blz. 35 e.v. Ik ga beleefdheidshalve maar niet in op de vraag of de rechtsbedeling in ieder "westers" land de toets der kritiek kan doorstaan. Daarvoor zij verwezen naar de rechtspraak van o.m. het EHRM.

45 Een ambtshalve uitgevoerd summier onderzoekje heeft geen nuttige resultaten opgeleverd.

46 Art. 31 lid 1 Weens Verdragenverdrag. De leden 2-4 brengen ons in casu niet verder.

47 Art. 32 Weens Verdragenverdrag.

48 S.t. mr Snijders onder 2.5.

49 Zie onder 4.20 sub 12.

50 Zie onder 4.20 sub 26 en 32.

51 Zie onder 4.22.1 en 4.22.2 en voor een vergelijkbare benadering van de Zwitserse afgevaardigde onder 4.24.1. Dit en de volgende noot is ook een geduchte tegenwerping tegen de stelling van de Staat dat art. 33 van het verdrag de belangrijkste bepaling zou zijn; s.t. onder 2.1. In de in noot 9 genoemde literatuur is voor zijn standpunt m.i. geen steun te vinden, al is ongetwijfeld juist dat art. 33 een belangrijke bepaling is.

52 Zie onder 4.24.2.

53 Zie onder 4.23 en 4.25.

54 Zie onder 4.9 en 4.10.

55 Vgl. s.t. mr Snijders onder 2.1.

56 [Verweerster] trouwens evenmin voor het hare.

57 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 J. Hijma.

58 Anders dan in de dupliek wordt verondersteld, heeft de Staat m.i. niet meer of anders willen zeggen dan dat Uw Raad in dit arrest de relativiteitsmaatstaf heeft geformuleerd. Dat is volkomen juist.

59 Zie noot 18.

60 De Staat is ook op deze kwestie niet ingegaan.

61 Vgl. ook nr. 4.30 van deze conclusie.

62 Waarvan hier veronderstellenderwijs wordt uitgegaan.

63 De meest eenvoudige oplossing zou uiteraard zijn voor dit soort situaties een uitzondering op de Hoffmann La Roche-doctrine te aanvaarden; zie onder 3.6 sub b.