HR, 07-06-2002, nr. C00/222HR

C 00/222 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 15 maart 2002

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Connexxion Openbaar Vervoer N.V.

Kan een werknemer, nadat hij aanvankelijk de nietigheid heeft ingeroepen van een ontslag op staande voet en nadat de werkgever een ontbinding van de arbeidsovereenkomst "voor zover vereist" heeft verzocht en verkregen, op zijn aanvankelijke standpunt terugkomen en alsnog schadevergoeding vorderen wegens onregelmatige resp. kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de werknemer) is in 1977 als buschauffeur in dienst getreden van Midnet Groep N.V., de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: de werkgeefster). Zijn laatstverdiende loon bedroeg f 3.953,- bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen. Op de arbeidsovereenkomst is de C.A.O. voor het Openbaar Vervoer van toepassing.

1.1.2. Op 23 december 1997 heeft de werkgeefster de chauffeur op staande voet ontslagen omdat hij zgn. "piekkaartjes", afkomstig uit een folder en waarop kosteloos gereisd kon worden, aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden per stuk.

1.1.3. Bij brief van 23 december 1997 heeft de Vervoersbond FNV namens de chauffeur de nietigheid van het ontslag ingeroepen op grond van het ontbreken van een dringende reden en van toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (R.D.A.).

1.1.4. De chauffeur heeft bij de kantonrechter te Amersfoort op de voet van art. 116 (oud) Rv een voorlopige voorziening gevorderd, nl. wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon met bijkomende vergoedingen. Bij vonnis van 25 maart 1998 heeft de kantonrechter de gevraagde voorziening afgewezen(2).

1.1.5. Bij verzoekschrift d.d. 30 januari 1998 heeft de werkgeefster aan de kantonrechter verzocht "voor zover rechtens vereist" de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden: primair op grond van omstandigheden die een dringende reden voor ontslag zouden hebben opgeleverd en subsidiair op grond van een verandering in de omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen (zie art. 7:685 lid 2 BW). Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de kantonrechter met ingang van diezelfde datum op de subsidiair aangevoerde grondslag(3) de arbeidsovereenkomst ontbonden voor zover rechtens vereist, zonder daarbij aan de chauffeur een vergoeding toe te kennen.

1.1.6. In een brief van 25 maart 1998(4) heeft de gemachtigde van de chauffeur aan de gemachtigde van de werkgeefster o.m. geschreven:

"(...) In voornoemde zaak vernam ik heden van de griffie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk heeft ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Namens mijn cliënt doe ik hierbij afstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet. Mijn cliënt stelt dat er sprake is van een onregelmatig ontslag. Hij cliënt stelt uw cliënt schadeplichtig in de zin van artikel 7:677 BW en vordert de gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:680 lid 1 BW (...).

Voorts stelt mijn cliënt dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Mijn cliënt vordert deswege (...) schadevergoeding (...)."

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 26 juni 1998 heeft de chauffeur op de voet van art. 7:680 lid 1 BW een schadevergoeding gevorderd van f 16.748,55 bruto wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft de chauffeur op de voet van art. 7:681 BW een schadevergoeding gevorderd van f 106.730,- bruto wegens kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst(5).

1.3. De werkgeefster heeft verweer gevoerd en in reconventie een bedrag gevorderd van f 897,04 (eindafrekening loon, tussen partijen geen punt van discussie) alsmede een schadevergoeding van f 3.953,- omdat de chauffeur een dringende reden zou hebben gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen (art. 7:677 lid 3 BW).

1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 januari 1999 op grond van verjaring de chauffeur niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter de post van f 897,04 toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. De eis in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.

1.5. De chauffeur heeft tegen de beslissing in conventie en de kostenveroordeling hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 5 april 2000 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, zij het op geheel andere gronden. De rechtbank achtte de vordering niet verjaard wegens stuiting. Vervolgens heeft de rechtbank het primaire verweer behandeld, welk verweer inhield dat de chauffeur niet-ontvankelijk is in zijn vordering omdat hij - na zich in de procedure ex art. 116 (oud) Rv op het standpunt te hebben gesteld dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig was en nadat de werkgeefster een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verkregen - niet langer een vordering kan instellen op grond van onregelmatig resp. kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd. Zij overwoog in rov. 4.5-4.7:

"Vooropgesteld moet worden dat de werknemer van een beroep op nietigheid van een gegeven ontslag op staande voet kan terugkomen, behoudens bijzondere omstandigheden (vergelijk: HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171). (...)

Nu er in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 (vergelijk: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644), is er sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor [lees: de chauffeur] niet meer op zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen. Immers, behandeling van de vordering tot schadevergoeding ex art. 7:680 en/of art. 7:681 BW van [lees: de chauffeur] zou in het onderhavige geval in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen (vergelijk: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999, 5104)."

1.6. De chauffeur heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De werkgeefster heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of het eerder inroepen van de nietigheid van het ontslag door de chauffeur in de weg staat aan de vordering. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan de vordering in de weg staat. Onderdeel 3 voegt hieraan toe dat in dit verband geen zelfstandige betekenis toekomt aan het vonnis van 25 maart 1998 waarin de gevorderde voorlopige voorziening werd afgewezen.

2.2. De casus toont dat een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aanleiding kan geven tot verschillende vorderingen van de werknemer:

A. Een vordering van de werknemer tot nakoming van de arbeidsovereenkomst met doorbetaling van loon. Hierbij stelt de werknemer zich op het standpunt dat het hem gegeven ontslag nietig is wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de R.D.A. en dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Wanneer de werkgever het ontslag heeft gebaseerd op een dringende reden (in welk geval geen toestemming van de R.D.A. vereist is(6)), zal de werknemer die deze vordering instelt ontkennen dat sprake is van een dringende reden.

B. Een vordering van de werknemer tot schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, d.w.z. een beëindiging zonder opzegging dan wel zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (art. 7:677 BW). Een onregelmatige opzegging maakt een eind aan de arbeidsovereenkomst, maar heeft tot gevolg dat de werkgever schadevergoeding verschuldigd is vanwege de te korte termijn waarop hij de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. De werknemer kan kiezen uit een volledige schadevergoeding of de wettelijk gefixeerde vergoeding (art. 7:680 lid 1 BW). Vergoed wordt slechts de schade voortvloeiend uit het niet inachtnemen van opzegtermijn, niet de schade geleden door het verlies van de dienstbetrekking.

C. Een vordering van de werknemer tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (al of niet met inachtneming van de voor de beëindiging geldende bepalingen): art. 7:681 BW. Ook hier is het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging is beëindigd. De rechter kan ter compensatie van de kennelijk onredelijke handelwijze van de werkgever aan de werknemer een vergoeding toekennen.

2.3. De vorderingen onder B en C kunnen naast elkaar worden ingesteld. Een vordering als bedoeld onder A kan niet tegelijk worden ingesteld met een vordering als bedoeld onder B of C. Vordering A veronderstelt immers dat de dienstbetrekking gewoon doorloopt (het ontslag is nietig). Een vordering als bedoeld onder B of C veronderstelt dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is beëindigd. Wanneer een op staande voet ontslagen werknemer het niet eens is met de door de werkgever opgegeven dringende reden, heeft de werknemer de keuze tussen het inroepen van de nietigheid van het ontslag (vordering A) of het instellen van een vordering als bedoeld onder B en/of C(7). Deze keuzevrijheid is verklaarbaar: het ontbreken van de vereiste toestemming van de R.D.A. leidt eerst tot nietigheid van het ontslag wanneer de werknemer op de nietigheid een beroep doet (art. 9 B.B.A. 1945; vgl. art. 3:40 lid 2 BW). De werknemer kan van zijn bevoegdheid tot het inroepen van de nietigheid van het ontslag afstand doen (men spreekt van: in het ontslag berusten). Voor zo'n afstand is een duidelijke en ondubbelzinnige daartoe strekkende verklaring nodig(8).

2.4. Heeft een ontslagen werknemer gekozen voor het inroepen van de nietigheid van het ontslag (dus voor mogelijkheid A), dan wordt in beginsel aangenomen dat hij op die keuze kan terugkomen(9). In HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171, is deze regel verwoord, zij het met de clausule dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. De Hoge Raad overwoog:

"Heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, dan kan hij - behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan te dezen niet is gebleken - van die keuze terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen."

De Hoge Raad heeft niet gepreciseerd welke bijzondere omstandigheden hij hier op het oog had. In zijn bespreking van dit arrest in SMA 1995, blz. 591 e.v. heeft G.C. Boot enkele denkbare omstandigheden genoemd. Ik citeer (blz. 599):

"In de eerste plaats kan worden gedacht aan het in rechte hebben ingeroepen van de nietigheid. Een andere bijzondere omstandigheid kan vormen het feit dat de werknemer met het inroepen van de nietigheid al expliciet en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn schadeloosstelling. In de feitelijke sfeer kan een bijzondere omstandigheid vormen het na het inroepen van de nietigheid weer daadwerkelijk tot het werk worden toegelaten.

Tot slot (overigens zonder een uitputtende regeling te willen suggereren) kan gedacht worden aan door de werkgever als gevolg van de keuzewisseling te lijden nadeel of anderszins verrichte handelingen; een voorbeeld kan hierbij zijn dat de werkgever kort na het ontslag een vervanger aanstelt maar deze na het inroepen van de nietigheid (bijvoorbeeld in de proeftijd) weer ontslaat."(10)

2.5. In het huidige geschil staat ter discussie of het in rechte hebben ingeroepen van de nietigheid van het ontslag een "bijzondere omstandigheid" is als bedoeld in HR 7 oktober 1994. Het is duidelijk dat een vordering als bedoeld onder A niet kan cumuleren met een vordering als bedoeld onder B of C: zie alinea 2.3 hierboven. Heeft de werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag - en daarmee zijn aanspraak op doorbetaling van loon - uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken, en is dus niet langer sprake van cumulatie, dan zie ik niet in waarom een vordering als bedoeld onder B en/of C niet mogelijk zou zijn. De omstandigheid dat de werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag laat varen betekent niet minder maar ook niet méér dan dat daarmee vaststaat dat de dienstbetrekking door het ontslag is geëindigd. Het prijsgeven van het beroep op de nietigheid van het ontslag impliceert niet zonder meer een erkenning van de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden. Een ontslagen werknemer kan allerlei andere redenen hebben (dan erkenning van de juistheid van de ontslaggrond) om alsnog te berusten in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever: hij kan bijv. inmiddels ander werk hebben gevonden. Hoogstens zou ik mij kunnen voorstellen dat wanneer de rechter in een procedure als bedoeld onder A eenmaal onherroepelijk heeft uitgemaakt dat het gegeven ontslag nietig is, de werkgever een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van die beslissing wanneer de werknemer hem alsnog zou willen houden aan het gegeven ontslag en hem zou willen aanspreken op grond van kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zie art. 67 (oud) Rv, thans art. 236 Rv); dat is hier niet aan de orde.

2.6. Verdraagt het voorgaande zich met HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 m.nt. PAS? In die zaak had de rechtbank aangenomen dat er sprake was van een dringende reden voor het ontslag; niettemin had de rechtbank het ontslag gekwalificeerd als "kennelijk onredelijk" omdat de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze laatste beslissing hield geen stand. De Hoge Raad was van oordeel dat de vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een "dringende reden". Wordt eenmaal aangenomen dat er een dringende reden voor ontslag is, dan is volgens de Hoge Raad geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is. Die situatie doet zich in het huidige geval niet voor: de rechter heeft niet vastgesteld dat de werkgever een dringende reden voor ontslag had. De intrekking van het beroep op de nietigheid van het ontslag impliceert, als gezegd, niet een erkenning van de juistheid van de ontslaggrond.

2.7. Acht de kantonrechter in een ontbindingsprocedure de door de werkgever als grond voor het verzoek aangevoerde dringende reden (zie art. 7:685 lid 2 BW) niet aanwezig, dan is dat oordeel van de kantonrechter niet bindend in een daarop volgende procedure over de nietigheid van het door de werkgever gegeven ontslag: HR 23 april 1993, NJ 1993, 505 m.nt. PAS(11). In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter zich niet eens uitgesproken over de door de werkgever aangevoerde dringende reden.

2.8. Omdat de term "bijzondere omstandigheden" in HR 7 oktober 1994 blijkbaar vragen oproept, ga ik nog even in op de andere voorbeelden van Boot. Wanneer een ontslagen werknemer tevens duidelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding wegens onregelmatige resp. kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever - het arrest van 7 oktober 1994, rov. 3.3 in fine, laat die mogelijkheid open - staat die afstandsverklaring vanzelfsprekend in de weg aan het alsnog instellen van een vordering als bedoeld onder B resp. onder C.

De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer weer tot het werk toelaat, acht ik niet zonder meer een "bijzondere omstandigheid" in de zin van HR 7 oktober 1994. Wanneer de werknemer na enige tijd weer tot het werk wordt toegelaten, kan - naast de loonderving in de tussenliggende periode - wel degelijk schade zijn geleden door een kennelijk onredelijk ontslag. In de praktijk lost dit zich op door de regel dat de werkgever de medewerking van de werknemer nodig heeft om het gegeven ontslag terug te draaien. In de onderhandelingen over het terugdraaien van het ontslag kan de werknemer de door hem geleden schade verdisconteren of desgewenst een voorbehoud maken.

2.9. Het laatste voorbeeld van Boot (de werkgever die een vervanger aanstelt, maar deze weer wegstuurt als de ontslagen werknemer de nietigheid van het ontslag inroept) spreekt mij niet aan als een "bijzondere omstandigheid". De auteur heeft misschien gedacht aan de rechtspraak over werknemers die in overspannen toestand ontslag nemen en achteraf stellen dat hun werkelijke wil niet met hun verklaring overeenstemde. In de rechtspraak werd destijds mede van belang geacht of de werkgever inmiddels, in gerechtvaardigd vertrouwen op de verklaring van de werknemer, iets had gedaan waardoor hij bij ongedaanmaking van de opzegging door de werknemer in een ongunstiger toestand zou komen (bijv. al iemand anders aangesteld op de opengevallen plek)(12). Die jurisprudentie laat zich niet zomaar overplanten op de situatie waarin een op staande voet ontslagen werknemer beroep doet op de nietigheid van het ontslag. M.i. deugt het voorbeeld niet: is de vervanger eenmaal door de werkgever weggestuurd toen de ontslagen werknemer de nietigheid van het ontslag inriep, dan maakt het voor dat nadeel niets meer uit of de ontslagen werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag handhaaft dan wel intrekt. Maar ook afgezien daarvan, verdient opmerking dat de vertrouwensleer geldt voor een discrepantie tussen wil en verklaring zoals in art. 3:35 BW geschetst. Het inroepen van de nietigheid van een ontslag rechtvaardigt m.i. niet het vertrouwen dat de werknemer daarop niet meer zal terugkomen. Terzijde merk ik op, dat het maatschappelijk niet wenselijk is dat de rechtspraak het terugkomen door een werknemer van een beroep op de nietigheid van een ontslag bemoeilijkt: hoe eerder vaststaat of een ontslag wel of niet geldig is, hoe beter.

2.10. De slotsom van het voorgaande is dat - vanaf het moment waarop hij van het beroep op de nietigheid van het ontslag uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand had gedaan - de chauffeur een vordering als bedoeld onder B en/of C kon instellen(13).

2.11. Vervolgens (onderdeel 2 van het middel) komt de vraag aan de orde of de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat aan een vordering als bedoeld onder B en/of C(14). De rechtbank heeft verwezen naar twee uitspraken van de Hoge Raad. In HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, had de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbonden en een vergoeding ten behoeve van de werknemer vastgesteld. In de ontbindingsbeschikking had de kantonrechter één bestanddeel van de schade (het verlies van bepaalde optierechten) uitdrukkelijk buiten de vergoeding gehouden, daaraan toevoegend dat de werknemer voor dat bestanddeel maar een afzonderlijke procedure moest beginnen. De Hoge Raad stelde voorop dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW vaststelt. Wanneer de kantonrechter naar billijkheidsmaatstaven een bepaalde vergoeding voor de ontbinding heeft toegekend, is er in de regel geen plaats meer voor een (tweede) toetsing aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het kader van een nieuwe vordering. De Hoge Raad nam, in het geval dat op 24 oktober 1997 aan de orde was, een uitzondering op deze regel aan omdat de kantonrechter de optierechten zo nadrukkelijk buiten de vaststelling van de ontbindingsvergoeding had gelaten.

2.12. In HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS, ging het om een cumulatie van de ontbindingsvergoeding en een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. In dat geval was de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ontbonden door de kantonrechter, onder toekenning van een vergoeding van f 114.000,-. De werknemer, ontevreden over dat bedrag, vorderde in een volgende procedure schadevergoeding op grond van de stelling dat de werkgever in strijd had gehandeld met de eisen van een goed werkgeverschap (art. 7A:1638z (oud) BW, thans art. 7:611 BW). De Hoge Raad oordeelde een dergelijke vordering niet mogelijk, onder verwijzing naar het arrest van 24 oktober 1997(15).

2.13. Beide uitspraken van de Hoge Raad betroffen gevallen waarin de arbeidsovereenkomst was geëindigd door de ontbinding door de kantonrechter. In zulke gevallen ligt voor de hand dat van een vordering als bedoeld onder B en/of C geen sprake kan zijn: de toetsing ten aanzien van de onregelmatigheid of kennelijke onredelijkheid betreft immers de opzegging door één der partijen, niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de rechter. In het onderhavige geval staat sedert de intrekking van het beroep op de nietigheid van het ontslag vast dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door de (voorwaardelijk gegeven) ontbindingsbeschikking, maar door het op 23 december 1997 gegeven ontslag. De regel, zoals neergelegd in de beide aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, mist in dit geval toepassing.

2.14. De huidige casus illustreert dat een ontslagen werknemer, om zo te zeggen, de kat uit de boom kan kijken. Het is vaste praktijk dat een werkgever, nadat een op staande voet ontslagen werknemer de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt voor zover vereist (om te voorkómen dat de loonvordering tot grote hoogten oploopt indien de rechter tot het oordeel komt dat het ontslag inderdaad nietig is). Valt de vergoeding ex art. 7:658 lid 8 BW hem mee, dan kan de werknemer de loonvordering (met het beroep op de nietigheid van het ontslag) doorzetten; als het ontslag inderdaad nietig wordt geoordeeld, krijgt hij zijn loon doorbetaald en daarnaast de vastgestelde ontbindingsvergoeding. Valt de vergoeding ex art. 7:658 lid 8 BW hem tegen, dan kan de werknemer berusten in het ontslag en zijn hoop vestigen op een vordering als bedoeld onder B en/of C, zoals in dit geval. Ik zie hierin geen strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: de ontbindingsbeschikking is voorwaardelijk gegeven (uitsluitend voor de situatie dat het ontslag nietig wordt geacht en de dienstbetrekking nog doorloopt). Toekenning van een vordering als bedoeld onder B en/of C doet dus in geen enkel opzicht afbreuk aan de rechtskracht van de ontbindingsbeschikking. Wel kan de consequentie zijn dat tweemaal ten overstaan van de rechter wordt gedebatteerd over de vraag hoe ernstig de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer zijn. Ik neem aan, dat de rechtbank in het thans bestreden vonnis op deze consequentie doelt. Dit is m.i. geen houdbare grond voor een niet-ontvankelijkverklaring van de werknemer in een vordering als bedoeld onder B en/of C. In de eerste plaats is een dergelijke cumulatie van procedures het gevolg van een systeem, dat toelaat dat een ontbindingsbeschikking voorwaardelijk wordt gegeven. Dát kan niet op het conto van de werknemer worden geschreven. In de tweede plaats is de toetsing materieel niet precies dezelfde, in het bijzonder voor wat betreft de in acht te nemen peildatum(16). Mijn slotsom is dan ook dat de klacht van de onderdelen 1 en 2 gegrond is. Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen bespreking.

2.15. Verwijzing zal moeten volgen, opdat alsnog wordt onderzocht of het op 23 december 1997 gegeven ontslag onregelmatig was (art. 7:680 lid 1 BW) en of dit ontslag kennelijk onredelijk was (art. 7:681 BW).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Vgl. rov. 3.1 - 3.7 van het bestreden vonnis, in deze weergave ingekort.

2 In dit vonnis is de kantonrechter niet toegekomen aan een beoordeling van de door de werkgeefster aangevoerde dringende reden voor ontslag. De vordering werd afgewezen op grond van het feit dat de kantonrechter bij beschikking van diezelfde datum de arbeidsovereenkomst had ontbonden (zie prod. 3 bij CvA).

3 Prod. 4 bij CvA. Aan de primaire grondslag van het verzoek is de kantonrechter niet toegekomen. Die aanpak komt vaker voor: zie HR 31 maart 1995, NJ 1995, 495 en losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 12 op art. 7:685 BW.

4 Prod. 7 bij inl. dagv.

5 Bij repliek blz. 14 heeft de chauffeur een subsidiaire vordering toegevoegd, die hij later bij memorie van grieven, blz. 11, weer heeft ingetrokken.

6 Zie art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.

7 Zie over deze keuzemogelijkheid: H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (bew. I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase, 2000) blz. 153; W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomsten-recht (bew. door J.W.M. van der Grinten, 1999), blz. 271-272.

8 Zie o.m. HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582.

9 Enige reserve bestond in HR 8 mei 1953, NJ 1953, 418, en in HR 24 november 1961, 1962, 54 m.nt. JHB: "dat omstandigheden denkbaar zijn, waaronder de werkgever er met recht bezwaar tegen kan maken, dat de werknemer terugkomt op zijn keuze met betrekking tot het al dan niet inroepen van de nietigheid van een ontslag". Zie ook: losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 7 op art. 9 BBA 1945.

10 In de losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 12 op art. 7:677, wordt de opvatting van Boot zonder commentaar overgenomen.

11 Dit is in latere uitspraken herhaald: zie losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 4 op art. 7:685 BW (Luttmer-Kat).

12 Zie de rechtspraak aangehaald in Asser-Kortmann-de Leede-Thunnissen (1994) nr. 384; zie ook art. 3:35 BW.

13 In gelijke zin: Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 2000/149, besproken door DJB in Sociaal Recht 2000, blz. 372 e.v.

14 Zie over de samenloop van een ontbindingsprocedure en andere procedures o.m.: H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (bew. I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase, 2000) blz. 138; losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 19 op art. 7:685; C.G. Scholtens en L.J. Harmsma, Arbeidsrecht 1996/12, blz. 7 e.v.; R. Olde, Arbeidsrecht 2000/8/9, blz. 35 e.v.; F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 1997 blz. 74 e.v.; A.G. van Marwijk Kooy, Arbeidsrecht 2000/10 blz. 3 e.v.

15 In gelijke zin: HR 15 december 2000, NJ 2001, 251 m.nt. PAS, in SMA 2001, blz. 315 e.v. besproken door G.C. Boot; HR 2 november 2001, RvdW 2001, 172. Zie ook: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999 nr. 5104, aangehaald in het thans bestreden vonnis. In deze Friese zaak vorderde de werknemer, nadat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter was ontbonden, bij de rechtbank alsnog een verklaring voor recht dat de werkgever onrechtmatig jegens hem had gehandeld.

16 HR 17 oktober 1977, NJ 1999, 266 m.nt. PAS.