HR, 16-11-2001, nr. C99/374HR

Zittingsdatum 7 september 2001

Mr Huydecoper

Zaaknummer C99/374

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen:

de Gemeente Oldenzaal

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop.(1)

1) Met ingang van 1 april 1983 heeft de eiser tot cassatie ([eiser]) van verweerster in cassatie (de gemeente) twee restaurants gehuurd: één bij het zwembad "Vondersweijde" en één in het sportcentrum "Vondersweijde", beide aan de [b-straat] in [plaats A]. De huurovereenkomst is schriftelijk aangegaan. Zij geldt voor vijf jaar en wordt daarna van jaar tot jaar stilzwijgend verlengd(2).

Bij (opzeggings)brief van 21 november 1995 heeft de gemeente aan [eiser] meegedeeld dat de huurovereenkomst per 1 januari 1997 wordt beëindigd. De reden voor de beëindiging was dat het sportcentrum en het zwembad zouden worden gesloopt, omdat zij verouderd en verliesgevend waren; op het terrein zou een nieuw sportcluster worden gebouwd. De huidige restaurants zouden verdwijnen. In het nieuwe sportcluster zou een nieuw restaurant komen. De gemeente achtte het niet uitgesloten dat de beheersvorm van het sportcluster een niet-gemeentelijke zou zijn.

[Eiser] heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg een regeling met de gemeente getroffen met betrekking tot het restaurant bij het zwembad. Het geschil betreft sindsdien alleen het restaurant in het sportcentrum.

2) [Eiser] heeft niet met de beëindiging van de huurovereenkomst ingestemd. Daarop heeft de gemeente [eiser] op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Enschede en gevorderd (kort gezegd), dat de Kantonrechter zou vaststellen dat de huurovereenkomst op 1 januari 1997 zou eindigen.

[Eiser] heeft zich verweerd en verder bij gedeeltelijk voorwaardelijke (nl. voor het geval de vordering in conventie zou worden toegewezen) eis in reconventie gevorderd dat de gemeente zou worden veroordeeld tot beschikbaarstelling aan [eiser] van de nieuwe bedrijfsruimte in het te realiseren sportcluster "Vondersweijde" en dat de gemeente zou worden veroordeeld tot betaling van schadeloosstelling, nader op te maken bij staat(3). Daarnaast vorderde [eiser] onvoorwaardelijk een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten.

3) De Kantonrechter heeft bij vonnis van 14 november 1996 de vordering in conventie toegewezen omdat hij van oordeel was dat de in art. 7A:1631a lid 1 BW bedoelde belangenafweging in het voordeel van de gemeente uitviel. Hij heeft de in reconventie ingestelde vorderingen afgewezen. Hij overwoog dat die vorderingen een rechtsgrond ontbeerden.

4) [Eiser] ging in hoger beroep.

Bij memorie van grieven heeft hij de grondslag van zijn eis tot schadeloosstelling aangevuld met een beroep op art. 7A:1635a lid 1 BW.

Bij tussenvonnis van 21 mei 1997 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de belangen van [eiser] in beginsel aan die van de gemeente ondergeschikt zijn (rov. 9). Dat betekent naar het oordeel van de Rechtbank echter niet dat de belangen van [eiser] onvoorwaardelijk en volledig moeten wijken voor die van de gemeente, nu de gemeente rekening had dienen te houden met het in art. 3:4 Awb jo art. 3:1 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De Rechtbank oordeelde vervolgens (rov. 10):

"Door zich op het standpunt te stellen dat wat [eiser] thans overkomt tot zijn ondernemersrisico behoort en door de stelling te betrekken dat de bepalingen van boek 7A BW geen grondslag bieden voor het toekennen van een schadevergoeding aan [eiser], heeft de gemeente voormeld verbod van artikel 3:4 Awb uit het oog verloren. Een opzegging van het huurcontract zonder dat de gemeente aandacht schenkt aan de belangen van [eiser], is onder de gegeven omstandigheden bovendien in strijd te achten met eisen van redelijkheid en billijkheid die de gemeente jegens haar huurder in acht heeft te nemen."

5) Daarop heeft de Rechtbank [eiser] toegestaan een akte te nemen om zijn nadeel te specificeren en te onderbouwen.

Nadat [eiser] deze akte had genomen heeft de gemeente gesteld dat de Rechtbank de vordering thans beoordeelt op de rechtsgrond van onrechtmatige daad, te weten handelen in strijd met art. 3:4 Awb; dat de vordering voorzover op deze rechtsgrond gebaseerd, behoort tot de absolute bevoegdheid van de Rechtbank in eerste aanleg en in appel tot de bevoegdheid van het hof en dat de Rechtbank zich in het onderhavige appel onbevoegd dient te verklaren en de zaak dient te verwijzen naar de bevoegde rechter, i.c. de Rechtbank zelf, maar dan in eerste aanleg. In antwoord op deze stellingen van de gemeente heeft [eiser] (bij akte van 17 september 1997 onder nrs. 10 t/m 12) aangevoerd dat de vordering er z.i. een bleef "betrekkelijk tot huur".

6) In het eindvonnis, van 12 november 1997, heeft de Rechtbank de gemeente gevolgd in haar bevoegdheidsargument. Over de vorderingen heeft zij echter ten gunste van [eiser] geoordeeld. Weliswaar heeft zij het vonnis van de Kantonrechter in conventie grotendeels bekrachtigd, doch dit berustte slechts op de overweging dat [eiser] het restaurant reeds had ontruimd en de zaken onomkeerbaar waren. Ook heeft zij het vonnis bekrachtigd voor zover de vorderingen in reconventie op grondslag van de huurovereenkomst waren afgewezen. Voorzover de vorderingen in reconventie gebaseerd waren op onrechtmatige daad, heeft de Rechtbank als appelrechter zich onbevoegd verklaard; de zaak verwezen naar zichzelf als rechter in eerste aanleg en als zodanig de gemeente veroordeeld tot betaling van ƒ 300.000,-- aan [eiser].

7) Ditmaal ging de gemeente in hoger beroep. [Eiser] heeft de grieven die de gemeente in dit hoger beroep aanvoerde bestreden. Hij heeft daarbij niet aangevoerd dat dit (tweede) hoger beroep niet ontvankelijk zou zijn, omdat - kort gezegd - de zaak al in zijn geheel door de Rechtbank in appel was beoordeeld, en/of door de Rechtbank als appelrechter had moeten worden beoordeeld(4).

Bij het bestreden arrest heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de Rechtbank in de hoogste feitelijke instantie heeft beslist, voorzover de conventie en reconventie betrekking hadden op een geschil over de huurovereenkomst, en dat de gemeente in zoverre niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep (rov. 5.1). Vervolgens oordeelde het Hof dat de Rechtbank zich als appelrechter terecht onbevoegd had verklaard te oordelen over de vorderingen in reconventie voorzover die waren gebaseerd op onrechtmatige daad en dat de Rechtbank de zaak in zoverre terecht naar zichzelf als rechter in eerste aanleg had verwezen (rov. 5.2).

Tenslotte heeft het Hof een zelfstandig oordeel gegeven over de vraag of de gemeente onrechtmatig had gehandeld ten opzichte van [eiser]. Het heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov. 5.6). Het Hof vernietigde daarom de vonnissen van de Rechtbank - doch uitsluitend voorzover in reconventie gewezen en betrekking hebbend op de vordering op grond van onrechtmatig handelen - en wees de reconventionele vordering van [eiser] alsnog af.

8) Van dit arrest is [eiser] tijdig in cassatie gekomen, met een cassatiemiddel dat twee klachten bevat. De gemeente is verschenen. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

9) De bevoegdheid van de rechter in huurzaken geeft bij herhaling aanleiding tot moeilijkheden. Een opmerkelijke illustratie van deze stelling levert HR 26 februari 1992, NJ 1992, 671 m.nt. PAS.

In zijn conclusie voor deze beslissing schreef A-G Leijten onder meer:

"...de Hoge Raad is de zesde instantie die met die competentiekwestie geconfronteerd wordt. Zou het toch kunnen zijn dat de integratie van kantongerecht en rechtbank tot één rechter van eerste instantie ook ter vermijding van dit soort voor de rechtzoekenden ergerlijke onzin, haar nut kan hebben?"

Die verzuchting maak ik in deze zaak graag tot de mijne.

10) Ik zal geen poging doen om de stand van zaken met betrekking tot dit telkens weer in nieuwe varianten opduikende probleem volledig te beschrijven. Ik geef een overzicht van de regels die in de onderhavige zaak een rol spelen, met dank aan Snijders, op wiens overzicht onder HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 het onderstaande in belangrijke mate steunt(5):

a) De kantonrechter is absoluut bevoegd kennis te nemen van vorderingen betrekkelijk tot huur van, o.a., bedrijfsruimte, art. 39 onder 4o RO(6).

Voor de vraag welke rechter absoluut bevoegd is van een vordering kennis te nemen, is bepalend de grondslag van de vordering zoals deze blijkens de dagvaarding(7) door de eiser is ingesteld; zie het recente arrest HR 13 april 2001, RvdW 2001, 85; en verder, naast vele andere voorbeelden, de conclusie van A-G Langemeijer gepubliceerd in NJ 1998, 625, al 2.5; HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3 (met veel nadere vindplaatsen in al. 13 van de conclusie van A-G Vranken); HR 8 juni 1984, NJ 1985, 49 m.nt. WHH, rov. 3.1; (veel) oudere vindplaatsen, vermeld in de noot van Heemskerk onder HR 19 december 1975, NJ 1976, 570; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nrs. 21 en 25; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1997, nr. 84.

De werkelijke rechtsverhouding en het verweer van de gedaagde zijn niet van belang voor de vraag of de rechter bevoegd is, zie o.a. HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH, m.b.t. onderdeel 2; zie ook HR 25 januari 1981, NJ 1981, 196 m.b.t. middel II; en Snijders - Ynzonides - Meijer t.a.p..

Voor een vordering in reconventie geldt hetzelfde: bepalend voor de absolute bevoegdheid is hetgeen eiser in reconventie als grondslag van de vordering heeft gesteld.

b) Bij het bepalen van de grondslag van de vordering is de kwalificatie die de eiser aan zijn vordering geeft niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend. Als de rechter ziet dat die kwalificatie onjuist is en dat de door eiser gestelde feiten anders moeten worden gekwalificeerd, dan kan hij zijn bevoegdheid aan de hand van de juiste kwalificatie beoordelen.

Het onderzoek naar de juiste kwalificatie van de door eiser gestelde feiten zal echter in het kader van het bevoegdheidsoordeel beperkt (moeten) zijn, zie bijv. al. 2.47 van de conclusie van A-G Asser voor HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 m.nt. HJS(8); de conclusie van wnd. A-G Bloembergen bij HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584, p. 2039 rk. en p. 2040 lk.; HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH, n.a.l.v. onderdeel 2.

c) Als de grondslag van de vordering in appel overeenkomstig art. 134 Rv. wordt aangevuld of gewijzigd, moet worden beoordeeld of de vordering op de nieuwe grondslag tot de bevoegdheid van de rechter in eerste aanleg zou hebben behoord. Zo ja, dan kan de appelrechter die vordering gewoon behandelen, ook al verliezen partijen daarmee een instantie. Dat laatste kan nu eenmaal het gevolg zijn van de toepassing van art. 134 Rv.. Zo nee, dan behoort, als de zaak bij de rechtbank als appelrechter aanhangig is, de vordering tot de competentie van de rechtbank in eerste aanleg. Als appelrechter is die dan dus niet bevoegd.

In dat geval moet de rechtbank zich onbevoegd verklaren en de zaak naar zichzelf als rechter in eerste aanleg verwijzen, HR 29 januari 1993, NJ 1993, 220, rov. 3.2; HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 m.nt. HJS, rov. 3.3 (slot)(9), en HR 30 januari 1976, NJ 1977, 106 m.nt. WHH, t.a.v. het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

d) Als de rechter tot de slotsom komt dat de grondslag van de vordering zoals de eiser die gesteld heeft meebrengt dat de zaak binnen zijn bevoegdheid valt; maar de rechter tevens tot het oordeel komt dat de werkelijke rechtsverhouding van partijen een andere is, en dat beoordeling van die andere rechtsverhouding tot de bevoegdheid van een andere rechter behoort, doet dat aan de bevoegdheid van de geadieerde rechter niet af, maar kan het wel gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van het gevorderde: HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3; conclusie A-G Asser bij NJ 1992, 173, nr. 2.47 - 2.50; HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH, n.a.l.v. onderdeel 2.

Ook als de (appel)rechter aanleiding ziet om met toepassing van art. 48 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen moet hij onder ogen zien of hij ten aanzien van de vordering op de aangevulde grondslag bevoegd zou zijn. Er bestaat echter enige onzekerheid over, wat de (appel)rechter moet doen als hij vaststelt dat hij met betrekking tot die vordering niet (en met name: niet als appelrechter) bevoegd is. Wèl blijkt uit HR 30 januari 1976, NJ 1977, 106 m.nt. WHH dat in zo'n geval de rechter de zaak niet eenvoudig op de door hem relevant bevonden grondslag kan beoordelen (zie daarvoor de overweging m.b.t. het principale cassatiemiddel). A-G Asser heeft in al. 2.54 van zijn conclusie voor HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 m.nt. HJS voorgesteld dat ook in dat geval de zojuist sub c) beschreven weg zou moeten worden gevolgd - nl.: dat als de zaak in appel bij de rechtbank aanhangig is, de rechtbank de zaak naar zichzelf als rechter in eerste aanleg moet verwijzen. In rov. 3.3 van het in die zaak gewezen arrest gaf de HR echter een andere uitleg aan wat in de feitelijke instanties was voorgevallen, zodat de door de A-G voorgestelde regel niet aan de orde kwam (zie ook de noot van Snijders onder 5).

De Rechtbank in de onderhavige zaak, heeft voor de door A-G Asser voorgestelde oplossing gekozen; maar of die oplossing inderdaad de juiste is, is nog niet door de Hoge Raad beoordeeld. In de onderhavige cassatieprocedure wordt intussen niet over dit aspect van de aangevochten beslissing(en) geklaagd.

e) Tenslotte: de absolute competentie is, met enige thans niet van belang zijnde uitzonderingen, een zaak die de openbare orde raakt, en die de rechter dus ambtshalve moet beoordelen, ook als de partijen dat gegeven niet aan de orde hebben gesteld - in eerste aanleg, maar ook in appel; zie (impliciet) HR 21 april 2000, NJ 2000, 410, rov. 3.3; HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 1 december 1961, NJ 1962, 79; HR 16 december 1960, NJ 1961, 42 m.nt. DJV; Stein - Rueb, Burgerlijk Procesrecht, 2000, p. 39 en p. 45/6; Snijders - Ynzonides - Meijer, a.w. nr. 81.

11) Onderdeel II van het middel (onderdeel I bevat geen klachten) voert onder A als centrale stelling aan dat de vordering van [eiser], beoordeeld naar de volgens het Hof door de Rechtbank (met aanvulling van de rechtsgronden) gevonden grondslag, erop berustte dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld met betrekking tot de wijze van beëindiging van de betreffende huurovereenkomst(10); en dat een vordering op die grondslag rechtens moet worden aangemerkt als een vordering "betrekkelijk tot ... huur van bedrijfsruimte" in de zin van art 39 onder 4( RO.

Dat heeft het middel, denk ik, bij het rechte eind. Immers:

12) Uit de relatief talrijke beslissingen die naar aanleiding van art. 39 onder 4( RO(11) zijn gegeven, komen de volgende twee lijnen naar voren:

- ten eerste: de bepaling moet met het oog op de hanteerbaarheid van het recht, ruim worden uitgelegd, zie bijv. HR 28 februari 1992, NJ 1992, 671 m.nt. PAS, rov. 3.4; HR 16 november 1990, NJ 1991, 232 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 184 m.nt. PAS, rov. 3.1; zie ook HR 8 juni 1984, NJ 1985, 49 m.nt. WHH, rov. 3.3, slot; Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het Huurrecht, 1999, p. 357. Uit dien hoofde zijn o.a. vorderingen tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde huur of ten onrechte in verband met huur in rekening gebrachte omzetbelasting(12), vorderingen tot vernietiging van huurovereenkomsten wegens dwaling of bedrog(13), vorderingen strekkend tot schadevergoeding wegens in de context van een huurovereenkomst gedane onjuiste mededelingen(14), en regresvorderingen tussen medehuurders onderling(15), aangemerkt als vorderingen "betrekkelijk tot ... huur". De Hoge Raad heeft daarbij herhaaldelijk rechtstreeks getoetst of de betreffende grondslag toepassing van de bevoegdheidsregel rechtvaardigde - dus niet slechts beoordeeld of het bestreden oordeel van de lagere rechter al dan niet van een (on)juiste rechtsopvatting blijk gaf(16).

- ten tweede: dat aan een vordering de kwalificatie "betrekkelijk tot...huur van bedrijfsruimte" toekomt, als aan de vordering ten grondslag ligt dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten, zie bijv. HR 16 november 1990, NJ 1991, 66, rov. 3.2; HR 6 mei 1989, NJ 1989, 51, rov. 3.5; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Gerretsen, Boek I, titel 2, art. 39 RO, aant. 5; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 482 e.v.. A-G Leijten schrijft in al. 37 van zijn conclusie voor HR 6 mei 1988, NJ 1989, 51 m.nt WHH: "Ik zou menen dat wanneer een vordering alleen maar kan worden ingesteld omdat en voorzover er een bepaalde overeenkomst is, die vordering betrekkelijk is tot die overeenkomst.". Ik zou op mijn beurt menen dat dat inderdaad zo is, al sluit ik niet uit dat er ook nog gevallen bestaan die niet onder Leijten's omschrijving zijn te vatten, maar die wèl tot de categorie "betrekkelijk tot een huurovereenkomst" te rekenen zijn.

13) In de onderhavige zaak zijn de beide zojuist genoemde gegevens aan de orde: aan de vordering van [eiser] zoals de Rechtbank die heeft beoordeeld lag, als noodzakelijke bouwsteen, ten grondslag dat tussen partijen een huurovereenkomst was gesloten. De Rechtbank heeft die vordering immers beoordeeld op de grondslag, dat de gemeente terzake van beëindiging van de gestelde overeenkomst onvoldoende met [eisers] belangen rekening zou hebben gehouden. Dat argument ontleent zijn zin aan het uitgangspunt dat er een huurovereenkomst tussen partijen bestond. In de lijn van de in de vorige alinea bij het tweede "gedachtestreepje" aangehaalde vindplaatsen moet dan worden aangenomen, dat de vordering van [eiser] "betrekkelijk tot" de daaraan ten grondslag gelegde huurovereenkomst is(17).

En daarnaast illustreert deze zaak, dat de hanteerbaarheid van dit onderdeel van het (proces)recht inderdaad in het gedrang komt als men de regel van art. 39 onder 4( RO zo beperkt toepast, als Rechtbank en Hof dat hebben gedaan. De twee varianten van de vordering van [eiser] die Rechtbank en Hof onder ogen hebben gezien lijken op elkaar als de spreekwoordelijke druppels water. Een onderscheid dat procesrechtelijk "hanteerbaar" is, valt daartussen niet aan te brengen. Ik bedoel dan enerzijds de vordering zoals [eiser] die verdedigde, en die er o.a. op berustte dat de ontruimingsvordering van de gemeente wegens onevenredigheid van de belangen van partijen had moeten worden afgewezen (met als uitvloeisel dat de gemeente, door desondanks ontruiming van [eiser] te bewerkstelligen, hem in zijn hoedanigheid van (gewezen) huurder tekort heeft gedaan), en anderzijds de variant die de Rechtbank ambtshalve heeft aangevoerd, en die ik samenvat als: dat de gemeente door in het kader van beëindiging van de huurovereenkomst met [eiser] onvoldoende aandacht voor diens belangen aan de dag te leggen, onrechtmatig t.o.v. [eiser] te werk is gegaan(18),(19), (20). De beide zojuist samengevat weergegeven varianten lijken zodanig op elkaar, dat het mij onontkoombaar lijkt dat als de ene een vordering "betrekkelijk tot" huur is, dat dan ook voor de andere moet gelden. De opvatting van het Hof (en van de Rechtbank) brengt echter mee dat de eerste variant wèl een vordering "betrekkelijk tot huur" zou opleveren maar de tweede niet. Die uitkomst zet inderdaad de hanteerbaarheid van de onderhavige regels te veel onder druk(21).

14) Daarmee kom ik uit op het punt dat in al. 11 al werd aangekondigd: ik denk dat het middel onder II sub A gegrond is.

Als dat zo is, leidt dat ertoe dat het Hof had moeten vaststellen dat, anders dan de Rechtbank had geoordeeld, de vorderingen van [eiser] (alle) onverminderd waren blijven vallen onder de noemer van vorderingen "betrekkelijk tot ... huur"; dat de Rechtbank daarover dus als appelrechter kon - en moest - oordelen; en dat de gemeente daarom in het nadere appel op het hof niet ontvankelijk was. De Hoge Raad zou, in deze zienswijze, de zaak ten principale kunnen afdoen door vernietiging van het arrest van het Hof en niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in haar appel.

15) Het is natuurlijk mogelijk dat ik het verkeerd zie. Voor dat geval is aangewezen dat ik ook het middel onder II sub B bespreek.

Dat betoogt dat het Hof zich had moeten laten leiden door wat de Rechtbank met betrekking tot de (volgens de Rechtbank) onzorgvuldige belangenafweging aan de kant van de gemeente had overwogen en beslist in het kader van de in appel (bij de Rechtbank) ter beoordeling staande ontruimingsvordering. Die oordelen van de Rechtbank hadden immers, aldus het middel, kracht van gewijsde toen het Hof arrest wees(22), nu de Rechtbank daarover in hoogste instantie had beslist.

Ik meen dat dit argument al daarom niet opgaat, omdat [eiser] ten overstaan van het Hof geen onmiskenbaar beroep had gedaan op het gezag van gewijsde dat aan de betreffende oordelen van de Rechtbank zou toekomen. De rechter mag dit gegeven niet ambtshalve in zijn oordeel betrekken. Dat mag alleen als (een van de) partijen zich daarop heeft/(hebben) beroepen, en wel zodanig, dat dat ook voor de andere partij(en) duidelijk genoeg was, en dat deze zich op dat punt konden verweren; zie bijv. HR 16 februari 2001, NJ 2001, 236, rov. 3.3; HR 8 oktober 1982, NJ 1984, 58 m.nt. WHH, rov. 3.1; Beukers, Eenmaal Andermaal?, diss. 1994, p. 54 e.v.; Gras, Kracht en gezag van gewijsde, diss. 1994, p. 268 e.v.. Het arrest van 8 oktober 1982 geeft ook nog aan, dat de enkele stelling dat de rechter in dezelfde zin zou behoren te beslissen als in een eerdere uitspraak tussen partijen is gedaan, niet kan gelden als een (voldoende) duidelijk beroep op het gezag van gewijsde van die eerdere beslissing.

In deze zaak had [eiser] wel bepleit dat de door de Rechtbank gegeven overwegingen/beslissingen in appel (bij het Hof) gevolgd moesten worden, maar geenszins duidelijk gemaakt dat hij daarmee beoogde, zich op het gezag van gewijsde van (sommige van) die beslissingen te beroepen.

16) Ik ga daarom niet uitgebreid in op de vraag of de beslissingen van de Rechtbank waarop in dit middelonderdeel een beroep wordt gedaan, wel dezelfde rechtsbetrekking tot onderwerp hebben als de aan het Hof voorgelegde vragen. Ik ben overigens geneigd te denken, dat (ook) dat niet zo is. Of de belangen van partijen zich zo verhouden dat de verhuurder aanspraak mag maken op beëindiging van de huurovereenkomst met toepassing van art. 7A:1631a lid 1 BW, is (nog juist) een andere vraag dan of de verhuurder zich (i.c. door de huurder niet tegemoet te komen in zijn schade) zó weinig van de belangen van de huurder heeft aangetrokken, dat hij - ook met het oog op art. 3:4 Awb(23) - onrechtmatig ten opzichte van die huurder handelt door van deze ontruiming te verlangen. Die vragen vertonen een grote mate van "overlap"- en daarom verdedig ik (in al. 13 hiervóór) dat het de "hanteerbaarheid" van het recht op dit punt onder druk zet wanneer men de ene vraag wel als "betrekkelijk tot huur" kwalificeert en de andere niet; maar die vragen zijn niet identiek.

Intussen: zoals in voetnoot 21 al even aangestipt, geven de argumenten uit middel II sub B wel nader reliëf aan de vaststelling dat een opsplitsing van de rechterlijke bevoegdheid zoals Rechtbank en Hof die hebben aanvaard, al heel gauw tot "onhanteerbare" uitkomsten leidt.

17) Wat de verdere argumenten uit het middel onder II B betreft:

- al. 1 van de "Aanvulling en toelichting" op dit middel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De hier bedoelde overweging houdt geen oordeel in over de belangenafweging die de Rechtbank heeft verricht bij de beoordeling van dat deel van de zaak dat de Rechtbank als op huur gebaseerd heeft aangemerkt. Die overweging zegt niet meer dan er staat, nl. dat de Rechtbank, evenals de Kantonrechter, er met recht van uit is gegaan dat de wettelijke regeling van huur en verhuur - en met name art. 7A:1631a BW - geen algemene grondslag voor een vordering tot schadevergoeding ten gunste van de ontruimde huurder biedt.

- Al. 2 gaat niet op omdat ik, zoals zojuist in al. 16 aangestipt, niet onbegrijpelijk vind dat het Hof de rechtsbetrekking waarover het te oordelen had, niet heeft aangemerkt als dezelfde rechtsbetrekking waarover de Rechtbank zich in de op huur gebaseerde zaak had uitgesproken. Al. 3 is met het zojuist gezegde voldoende besproken.

- Al. 4 gaat er, denk ik, met recht van uit dat wie op gronden die in een later stadium als ontoereikend worden beoordeeld, ontruiming van zijn huurder bewerkstelligt, daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. Aansprakelijkheid uit dien hoofde heeft de Rechtbank echter niet aangenomen. Zij heeft de veroordeling tot ontruiming ondanks [eisers] grieven daartegen in stand gelaten; maar geoordeeld dat de gemeente toch onrechtmatig handelde door op ontruiming zonder schadeloosstelling voor [eiser] aan te sturen. Zoals in al. 16 al aangestipt is dat net iets anders dan wat deze alinea van het middel aanduidt (waarbij onverminderd geldt dat het verschil te klein is om de betreffende vorderingen niet beide als "betrekkelijk tot huur"te kwalificeren.). Daarom stond het oordeel van de Rechtbank over het ene gegeven er niet aan in de weg dat het Hof het andere gegeven, afwijkend van het oordeel van de Rechtbank, zelfstandig beoordeelde.

Ik merk nog op dat middel II sub B vooral dan relevant is, als middel II sub A ongegrond zou worden bevonden. Als dat inderdaad het geval zou zijn, ligt (ook) daarin besloten dat tussen de door de Rechtbank beoordeelde vordering op basis van de huurovereenkomst, en de door de Rechtbank en het Hof beoordeelde vordering op basis van de ambtshalve aangevoerde rechtsgrond van onrechtmatigheid, een reëel verschil kan worden gemaakt (waardoor ook het verschil in bevoegdheid wordt gerechtvaardigd). Dan kan het oordeel van de Rechtbank over het ene gegeven ook om die reden niet betekenen, dat het Hof niet de vrijheid had om over het andere gegeven te oordelen.

- Al. 6 (al. 5 bevat geen klacht) mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de hier aangehaalde gegevens niet in de gemaakte afweging betrokken, maar is op andere gronden tot het resultaat van die afweging gekomen. Overigens: had het Hof deze gegevens wél in zijn afweging betrokken, dan zou het met nog méér reden tot dat resultaat hebben kunnen komen.

De afweging die het Hof gemaakt heeft, geeft naar mijn oordeel in materieel opzicht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is voor het overige in belangrijke mate afhankelijk van feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. Daarom kan een cassatieklacht dat dat allemaal anders zou zijn, als die al in deze alinea van het middel mag worden "ingelezen", niet slagen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De Hoge Raad kan de zaak vervolgens zelf afdoen, door de gemeente in haar appel niet ontvankelijk te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de Kantonrechter te Enschede van 14 november 1996, het tussenvonnis van de Rechtbank te Almelo van 21 mei 1997 en het bestreden arrest van het Hof te Arnhem van 31 augustus 1999. Over de vaststelling van de feiten wordt niet geklaagd.

2 Ingevolge art. 7A:1626 lid 1 BW geldt intussen van rechtswege, dat de overeenkomst na de aanvankelijk vastgelegde termijn van vijf jaar, opnieuw voor een termijn van vijf jaar is gaan gelden. In hoeverre een andersluidende contractuele regeling door een huurder tegen zijn verhuurder kan worden ingeroepen, is enigszins omstreden. De verhuurder kan in elk geval géén beroep op een andersluidende contractuele regeling doen.

3 In appel zijn de dienovereenkomstige vorderingen niet naast elkaar, maar alternatief of subsidiair geformuleerd.

4 De vraag inhoeverre de rechter ambtshalve gehouden is deze vraag te beoordelen komt hierna aan de orde.

5 Naast de conclusie van A-G Asser voor het aangehaalde arrest.

6 Deze bevoegdheid geldt zodra het gaat om onroerend goed dat met een bedrijfsmatige bestemming verhuurd is, en dus niet alleen als het gaat om bedrijfsruimte zoals bedoeld in art. 7A:1624 BW, zie o.a. HR 16 november 1990, NJ 1991, 232 m.nt. PAS.

7 Of blijkens naderhand gewijzigde of aanvullend naar voren gebrachte stellingen, zie subalinea c) hierna.

8 Het is niet geheel duidelijk wat rechtens is als de eiser duidelijk maakt dat hij de vordering alléén aan de hand van de door hem gegeven kwalificatie beoordeeld wil zien, zie bijv. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625, rov. 3.2 (slot) en de hoger aangehaalde conclusie van wnd. A-G Bloembergen. Dit doet zich in deze zaak niet voor. Daarom kan aan dit probleem(pje) voorbij worden gegaan.

9 Daaruit blijkt tevens de beperkte strekking van deze regel. Die regel geldt niet als de betreffende gronden voor de vordering ook in de eerste aanleg al waren gesteld, zie ook al. 2.3 van de conclusie van A-G Wesseling - van Gent voor HR 21 april 2000, NJ 2000, 410 onder nr. 2.3. In dat geval - dat dus weer juist iets anders ligt dan het geval dat in deze zaak aan de orde is, waarin immers de betreffende rechtsgrond ambtshalve, en pas in appel, te berde is gebracht - moet de rechtbank de zaak naar het hof als appelrechter verwijzen.

10 [Eiser] heeft zelf drie argumenten als grondslag van zijn vordering tot schadevergoeding naar voren gebracht: de belangenafweging in het kader van art. 7A:1631a lid 1 BW zou daar een basis voor bieden; en de art. 7A:1635a en 7A:1636a (al dan niet bij wege van analogie) zouden dat eveneens doen, of zouden de andere grondslag(en) versterken.

11 Deze bepaling is bij de Wet van 7 mei 1986, Stb. 295, in werking getreden op 1 januari 1992, vernummerd (nr. 4( was daarvóór nr. 5(). Oudere literatuur en rechtspraak verwijzen vanzelfsprekend naar de destijds geldende nummering.

12 HR 8 juni 1984, NJ 1985, 49 m.nt. WHH.

13 HR 6 mei 1989, NJ 1989, 51 m.nt. WHH, rov. 3.5.

14 HR 16 november 1990, NJ 1991, 66.

15 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 184 m.nt. PAS.

16 Dat is bijvoorbeeld in elk van de in voetnoten 13, 14 en 15 genoemde beslissingen gebeurd. Zie voor een beslissing over de bevoegdheid in huurzaken in verband met (on)begrijpelijke uitleg van de betreffende partijstellingen HR 13 april 2001, RvdW 2001, 85.

17 De zaak die in HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584 is beslist doet aan de eerder verdedigde uitkomsten niet af (overigens was dat niet een huurzaak, maar een arbeidszaak. De problemen zijn in dat verband echter niet wezenlijk anders). De gemeente heeft zich in de schriftelijke toelichting met nadruk op deze beslissing beroepen. Het ging in die zaak echter om verplichtingen "onafhankelijk van de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst"- dus niet om verplichtingen die juist tot de betreffende overeenkomst in een logisch onlosmakelijk verband staan. Dat laatste is in de onderhavige zaak wél het geval.

18 Dat springt nog eens extra in het oog, omdat de Rechtbank ook heeft geoordeeld dat de handelwijze van de gemeente zich niet zou verdragen met de jegens een huurder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid - waarbij dus aan precies dezelfde feitelijke gegevens, tegelijk een contractuele- en een niet-contractuele kwalificatie werd gegeven. Het lijkt mij niet voor redelijke twijfel vatbaar dat een vordering die berust op wat redelijkheid en billijkheid ten opzichte van een partij bij een (huur)overeenkomst meebrengen, "betrekkelijk" tot die (huur)overeenkomst is. Dan zou het de hanteerbaarheid van het recht inderdaad onderuit halen, als dat anders zou zijn wanneer men precies dezelfde feitelijke stellingen als onrechtmatige daad kwalificeert.

19 Dat geen "hanteerbaar" onderscheid kan worden gemaakt tussen de hier genoemde grondslagen voor de vordering van [eiser] als het om de bevoegdheid van de rechter gaat, wil overigens niet zeggen dat er geen verschil tussen die grondslagen is. Over het verschil zal ik in al.16 nog iets zeggen.

20 Blijkens rov. 5.5 bij "ad b" van het bestreden arrest heeft het Hof de beslissing van de Rechtbank zo gelezen, als ook in het middel onder II A (en ook in al. 11 hiervóór) wordt verondersteld: nl. als berustend op een door de Rechtbank zelf met toepassing van art. 48 Rv. gevonden aanvulling van de rechtsgronden waarop [eiser] zich had beroepen. Zoals in al. 10 sub d) hiervóór besproken, bestaat er in dit geval nog enige ruimte voor twijfel of de rechtbank, oordelend als appelrechter, de zaak naar zichzelf als rechter in eerste aanleg moet verwijzen - zie de in al. 10 sub c) hiervóór aangehaalde rechtspraak - danwel of zij de zaak naar het hof moet verwijzen, of moet volstaan met de beslissing dat de op deze grondslag gebaseerde vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Deze vraag is echter, zoals al aangestipt, in cassatie niet aan de orde.

21 De hanteerbaarheid van de beschreven regels komt ook daarom in het gedrang, omdat daardoor in de hand wordt gewerkt dat verschillende rechters bevoegd zijn om over wat materieel hetzelfde geschilpunt is, te oordelen - met de ongelukkige gevolgen waarop middel II sub B in deze zaak doelt. Alle bezwaren die Heemskerk, o.a. in "De eis in reconventie", diss. 1972, nr. 111, voor het gescheiden behandelen van connexe vorderingen in conventie en reconventie heeft gesignaleerd, zijn hier in overeenkomstige, of zelfs in versterkte mate aan de orde.

22 Dat zou overigens alleen zo zijn als tegen het vonnis van de Rechtbank geen cassatieberoep zou zijn ingesteld (en althans: daarover ten tijde van het arrest van het Hof nog niet zou zijn beslist). In het appel bij het Hof is over de stand van zaken met betrekking tot het vonnis van de Rechtbank door partijen niets meegedeeld. Al daarom kan men zich afvragen of het Hof er rekening mee kon of moest houden, dat de beslissingen die de Rechtbank in het hoogste feitelijke ressort had gegeven, kracht van gewijsde hadden gekregen - zie bijv. HR 21 juni 1996, NJ 1997, 470 m.nt. HJS, rov. 3.9.

23 Ik neem hiermee overigens geen standpunt in over de m.i. lastige vraag, of deze bepaling inderdaad op de overheid als verhuurder een zwaardere verplichting legt dan de verplichting die geldt voor "gewone" verhuurders.