HR, 18-11-2011, nr. 10/00503

ISG c.s. klagen in (de subonderdelen van) onderdelen I en II over verschillende oordelen van het Hof die verband houden met de PSA en de Gentlemen's Agreement. Grotendeels betreft het klachten over de uitleg die het Hof heeft gegeven aan (begrippen in) de PSA, vooral over de vraag of de opbrengst of waarde van bepaalde transacties behoren tot de ‘net proceed’ als bedoeld in artikel 1.3 (i), (ii) en (iii) van de PSA, zodat ISG c.s. aanspraak kunnen maken op betaling van 50% van die bedragen. Het zijn in belangrijke mate motiveringsklachten.

ISG c.s. klagen in de subonderdelen I.1.6, I.2.1 en I.3 – I.3.2 dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de Haviltexmaatstaf. Daarbij is het opvallend dat de eerste klacht inhoudt dat het Hof zich teveel heeft gebaseerd op de bewoordingen van art. 1.3 van de PSA zelf, terwijl de beide andere klachten aanvoeren dat het Hof ten onrechte van de ondubbelzinnige bewoordingen van dat artikel is afgeweken. Die mogelijke tegenstrijdigheid laat ik maar voor wat het is, omdat de subonderdelen m.i. ieder voor zich niet slagen.

Voorop gesteld moet worden dat er een palet aan uitlegstrategieën bestaat bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting daarvan par. 3.7 – 3.11 van de conclusie van A-G Wissink bij het Halliburton-arrest4. van 23 april 2010. Voor deze zaak zijn m.i. vooral van belang de ‘gewone’ uitleg waarbij de rechter rekening houdt met alle relevante omstandigheden van het geval en de uitleg in geval van een met behulp van juridische bijstand uitonderhandeld professioneel contract. Bij die laatste ligt meer nadruk op de tekstuele uitleg en komt daarna pas aan de orde of met andere, voor de uitleg relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden. Deze laatste is geen voorgeschreven maar een toegelaten wijze van uitleg. De rechter heeft daar de nodige vrijheid. Voorts is van belang dat het Hof in rov. 4.2 van het Eerste Tussenarrest expliciet heeft overwogen dat de partijen bij de PSA beiden stellen de PSA overeenkomstig de bewoordingen daarvan uit te leggen, maar met geheel verschillende uitkomsten komen. Het is dus niet zonder meer duidelijk welke uitleg die bewoordingen meebrengen. Het Hof geeft vervolgens, met verwijzing naar het Pensioenfonds DSM-arrest5., een juiste weergave van de Haviltexmaatstaf.

Subonderdeel I.1.6 klaagt dat het Hof zich bij de uitleg van de bewoordingen ‘net proceed’ in de per abuis niet doorgenummerde tweede rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest ten onrechte slechts heeft gebaseerd op het gebruik van de woorden in de PSA en niet op de betekenis volgens ‘een algemeen aanvaarde en vooraanstaande Engelstalige kenbron’ als Black's Law Dictionary.

Het Hof heeft in rov. 6.4 en de beide rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest (vooralsnog, zie rov. 6.6) geoordeeld dat weliswaar de waarde van de putoptie behoort tot de net proceed van de verkooptransactie aan Fyffes c.s., maar niet (de rechten uit) de putoptie zelf. ISG c.s. menen dat uit Black's Law Dictionary moet worden afgeleid dat onder net proceed niet alleen geld maar ieder ander recht, aanspraak of tegemoetkoming moet worden begrepen.

De klacht dient m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover deze aanvoert dat het Hof niet (mede) de ‘algemene betekenis’ van ‘proceed’ in ogenschouw heeft genomen door zich slechts te beperken tot een beoordeling van het gebruik van de woorden ‘net proceed’ in de overeenkomst. Uit het feit dat expliciet wordt verwezen naar de uit de PSA blijkende bedoeling van partijen, volgt niet dat het Hof de algemene betekenis niet relevant heeft geacht. Het impliceert vooral dat het Hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de bedoeling van partijen. Daar komt bij dat, anders dan de klacht veronderstelt, m.i. niet kan worden aangenomen dat de betekenis van het Engelse begrip ‘proceed’ zonder meer eenduidig is en ruim moet worden opgevat. Dat ligt m.i. ook in het oordeel van het Hof besloten. Zo schrijft ook Black's Law Dictionary niet voor in hoeverre andere rechten als proceed gelden. In het door ISG c.s. aangevoerde citaat staat slechts: ‘Proceeds does not necessarily mean only cash or money’ (onderstreping A-G). Met dat gegeven als uitgangspunt getuigt de keuze van het Hof om gewicht toe te kennen aan de volgens hem uit de PSA blijkende bedoeling van partijen m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel I.2.1 klaagt dat het Hof in rov. 7.4 van het Eerste Tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ‘door met (kennelijke) toepassing van de Haviltex-maatstaf, dan wel op grond van een aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, af te wijken van de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen in art. 1.3 onder (i) van de PSA’. Het Hof heeft in rov. 7.4 bij de berekening van de opbrengst van de verkoop van de Claims als uitgangspunt genomen dat van de door Meropa ontvangen koopsom redelijkerwijs moet worden afgetrokken wat Meropa zelf voor de verwerving daarvan heeft betaald. Daarmee heeft het Hof, aldus ISG c.s., ten onrechte niet de letterlijke tekst van art. 1.3 onder (i) van de PSA als uitlegmaatstaf gehanteerd.

Ik meen dat het subonderdeel niet kan slagen, omdat ISG c.s. geen belang hebben bij de klacht. Het Hof heeft als begrijpelijk uitgangspunt genomen dat naar de letterlijke tekst van de PSA de opbrengst van de verkoop van de Claims niet tot de net proceed (m.b.t. de verkoop van de aandelen H&F) als bedoeld in de PSA behoort (rov. 7.2 Eerste Tussenarrest). In verband met de specifieke omstandigheden van het geval, rekent het Hof die opbrengst er wel onder en hanteert dus een ruime uitleg ten gunste van ISG c.s. De uitlegmaatstaf die het subonderdeel voorstaat, zou m.i. meebrengen dat die ‘gunstige’ uitleg zou worden losgelaten.

Voorts is het subonderdeel gebaseerd op een onjuiste lezing van het Eerste Tussenarrest waar het ervan uitgaat dat het Hof de opbrengst van de verkoop van de Claims heeft behandeld als het in de PSA vermelde ‘equity contributed to the Company’. Die equity is onderdeel van de berekening van wat in mindering moet worden gebracht op de ‘purchase price’ om tot de ‘net proceed’ te komen van de aandelenverkoop. Het Hof heeft in rov. 7.2 – 7.4 een oplossing gezocht voor de omstandigheid dat een deel van de ‘net proceed’ voor de verkoop van de aandelen verdisconteerd zat in c.q. verweven was met de opbrengst van de verkoop van de Claims. De verkoopprijs van die Claims omvatte uiteraard ook de waarde van de Claims, terwijl de definitie van ‘net proceed’ voor de aandelenverkoop geen rekening houdt met dat vermogensbestanddeel. Het Hof heeft als oplossing voor de vraag wat die verdisconteerde waarde is, tot uitgangspunt genomen het totaalbedrag van de verkoop van de Claims minus het bedrag dat Meropa daar zelf voor had betaald. Daarin ligt de keuze besloten om aan te nemen dat Meropa geen winst of verlies maakt met de verkoop van die vorderingen, maar alle eventueel resterende meerwaarde te rekenen tot de prijs die door Fyffes c.s. werd betaald voor de aandelen H&F. Deze in de rov. 7.3–7.5 neergelegde aanpak is m.i. voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

De klachten in (de ongenummerde inleiding van) subonderdeel I.3 tot en met subonderdeel I.3.3 betreffen het oordeel van het Hof in rov. 5.1 en 5.3 – 5.4 van het Eerste Tussenarrest over de vraag of het op 23 juni 1994 uitstaande bedrag aan hoofdsom en rente ad ƒ 40.233.200,- van de STC-lening tot de ‘net proceed’ van de transactie van die datum moet worden gerekend. De PSA verwijst expliciet naar de STC-lening en vermeldt dat ‘such amount of the aforesaid loan and interest which has not been converted into equity on the date of sale’ tot de ‘net proceed’ hoort. Het uitstaande bedrag is ongeveer een week na de Eerste Transactie, op 1 juli 1994, geconverteerd. Het Hof heeft, aldus de subonderdelen I.3 – I.3.2, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een te beperkte uitleg gegeven van ‘net proceed’ door af te wijken van de duidelijke ondubbelzinnige bewoordingen van art 1.3 onder (i) van de PSA, aldus ISG c.s. Subonderdeel I.3.3 betreft een motiveringsklacht over hetzelfde punt.

Het Hof heeft in rov. 5.3 de letterlijke tekst van art. 1.3 onder (i) van de PSA in ogenschouw genomen en onder verwijzing naar zijn weergave van de Haviltexmaatstaf in rov. 4.2 expliciet overwogen dat in de omstandigheden van het geval de STC-lening niet tot de net proceed moet worden gerekend. Als omstandigheden noemt het Hof onder meer dat Meropa geen geld heeft ontvangen in verband met de STC-lening en uit correspondentie en stukken van eerdere datum dan de aandelentransactie en de conversie is af te leiden dat het de bedoeling was dat

Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat het zich goed bewust was van de Haviltexmaatstaf en die heeft toegepast. M.i. is dus niet gebleken van een onjuiste rechtsopvatting. De toepassing is in sterke mate feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat partijen over en weer hebben begrepen c.q. hadden moeten begrijpen dat de bedoeling was de conversie op of voor 23 juni 1994 plaats te laten vinden en deze wat betreft de toepassing van art. 1.3 van de PSA ook geacht moest worden voor die tijd te hebben plaatsgevonden. ISG c.s. moet nagegeven worden dat het Hof zich hier een ruime interpretatievrijheid heeft voorbehouden, maar onbegrijpelijk vind ik deze niet en de motivering is duidelijk. Om die reden dienen m.i. subonderdelen I.3 – I.3.3 te falen.

Subonderdeel I.3.1 klaagt tevens dat het Hof in rov. 5.1 van het Eerste Tussenarrest zou hebben miskend dat de bewoordingen van art. 1.3 van de PSA niet veronderstellen dat zonder meer het volledige bedrag van de STC-lening wordt begrepen onder de ‘net proceed’, maar eventueel ook een resterend gedeelte. Deze motiveringsklacht mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien het Hof heeft overwogen dat een dergelijk bedrag tot de ‘net proceed’ hoort ‘indien en voor zover die lening ‘on the date of sale’ niet zou zijn geconverteerd’ (onderstreping A-G).

Subonderdeel I.3.2 klaagt voorts dat het Hof heeft miskend dat, omdat de PSA een notariële akte is, mede beslissend gewicht zou moeten toekomen aan de toelichting van notaris Derogée daarop6., althans dat het Hof die toelichting op onbegrijpelijke wijze zou hebben uitgelegd. Het betreft de toelichting van de notaris in een fax van 29 december 1992 dat met het opnemen van de regeling voor de STC-lening moest worden voorkomen dat de koopprijs te laag zou uitvallen als de achtergestelde lening nog op H&F zou drukken. Deze motiveringsklacht dient m.i. te falen. Het Hof heeft in rov. 5.4 van het Eerste Tussenarrest overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat, indien de conversie voor of tegelijkertijd met het sluiten van de koopovereenkomst zou hebben plaatsgevonden, een hogere prijs zou zijn betaald. In dat oordeel ligt besloten dat in de specifieke omstandigheden — waarbij onder meer partijen al in de bedragen bij de koopovereenkomst hebben verdisconteerd dat de conversie zou plaatsvinden — het Hof ertoe hebben gebracht de toelichting van de notaris niet doorslaggevend te achten. Ook dat is m.i. niet onbegrijpelijk.

Onderdelen I en II omvatten nog een aantal motiveringsklachten7., die op het volgende neerkomen:

Al deze klachten dienen m.i. te worden verworpen met toepassing van art. 81 Ro, nu de klachten geen vragen opwerpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

ISG c.s. klagen in subonderdelen I.1.7 en I.2.2 dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het meende na het Eerste Tussenarrest niet terug te kunnen komen op zijn eerdere oordelen (respectievelijk de in de subonderdelen I.1.1–I.1.6 bestreden oordelen en de oordelen in rov. 7.4 van het Eerste Tussenarrest). Voor zover de subonderdelen al zelfstandige betekenis hebben en voldoen aan de vereisten op grond van art. 407 lid 2 Rv, meen ik dat zij dienen te falen omdat zij feitelijke grondslag missen. ISG c.s. geven niet aan waar uit zou blijken dat het Hof mogelijk de bestreden opvatting zou zijn toegedaan en ik lees die ook niet in de bestreden arresten.

Subonderdeel I.1.8 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de klachten I.1.1–I.1.7. Nu die subonderdelen m.i. falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel I.1.8.

Onderdeel III klaagt dat het Hof de ‘bedrogschadeclaim’ in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest en — daarop voortbouwend — rov. 16.5 – 16.9 en 16.13 van het Eindarrest ten onrechte als subsidiaire vordering heeft aangemerkt. Voor deze kwestie is de vraag relevant of de bedrogschadeclaim verenigbaar is met vorderingen die te maken hebben met de naleving van de PSA door Meropa. Voordat ik op de klachten uit de subonderdelen inga, maak ik enkele opmerkingen over de verenigbaarheid van die vorderingen.

De bedrogschadeclaim komt erop neer dat ISG c.s. stellen dat Meropa c.s. door misleiding ISG c.s. bewogen hebben tot overdracht van de aandelen H&F en de STC-lening aan Meropa. Dit betreft, zo hebben ISG c.s. ook expliciet aangevoerd12., feiten en omstandigheden voorafgaand aan de totstandkoming van de PSA, terwijl de wanprestatievordering is gericht op de uitvoering van de PSA en dus (vooral) gericht op de gebeurtenissen na de totstandkoming. Voor alle duidelijkheid: er is in dit geval geen samenloop van enerzijds wanprestatie en anderzijds onrechtmatige daad en/of bedrog in die zin dat beide gelijktijdig toepasselijk zouden zijn op dezelfde (vermeende) onrechtmatige handelingen en de daaruit voortvloeiende schade.13. Er is hier sprake van verschillende feiten.

Het is juist dat — zoals ISG c.s. opmerken — in de rechtspraak is uitgemaakt dat de algemene regeling van wanprestatie een beroep op dwaling of bedrog niet — zonder meer — uitsluit.14. Voor koop is dit zelfs in de wet (art. 7:22 en 7:23 BW) opgenomen. De vraag is in deze zaak in hoeverre een wanprestatievordering die specifiek ziet op (tekortkoming in de) nakoming, verenigbaar is met een op zichzelf staande vordering waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat sprake is van een wilsgebrek. In een situatie waarin een autoverkoper bij de totstandkoming van een overeenkomst de koper heeft bedrogen en vervolgens ook verzuimt de auto te leveren, zullen niet tegelijkertijd een vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog in de zin van art. 3:44 BW en een vordering tot nakoming (door middel van levering) kunnen worden toegewezen. Dat wordt m.i. niet anders als aan de op bedrog gebaseerde vordering een onrechtmatige-daadsvordering wordt gekoppeld ter vergoeding van de schade die de gelaedeerde door het bedrog heeft geleden.

Maar wat als de eiser de vordering tot vernietiging achterwege laat, zoals hier het geval is?15. Het met de nakoming onverenigbare rechtsgevolg is er dan niet. Een benadering zou kunnen zijn dat aan de onrechtmatige-daadsvordering nog altijd dezelfde achterliggende gedachte ten grondslag ligt dat de klager de overeenkomst zoals die gesloten is niet wilde. Daarbij sluit aan de opvatting dat de vergoeding waarop aanspraak wordt gemaakt het negatief contractsbelang is, welke niet van dezelfde aard is als het positief contractsbelang bij wanprestatie16.: ‘Bij niet-nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW) (…) kan de benadeelde aanspraak maken op vergoeding van het positief belang: hij moet in de toestand worden gebracht als ware het contract nagekomen. (…) Bij vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en van een overeenkomst op grond van dwaling (art. 6:228 BW) heeft de benadeelde onder omstandigheden een aanspraak uit onrechtmatige daad, die hem naar gangbare opvattingen recht geeft op vergoeding van het negatief belang. Dat wil zeggen dat hij dient te worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de rechtshandeling niet zou zijn verricht).’ Het is de vraag of dit verschil de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en wanprestatie onverenigbaar maken, of dat het verschil slechts van belang is bij de begroting van de in totaal toewijsbare schade.

Het is mogelijk om in geval van dwaling of bedrog op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen, zonder de overeenkomst te laten vernietigen. De partij die beroep zou kunnen doen op de vernietigbaarheid, kan redenen hebben om vast te houden aan de overeenkomst.17. Daarmee hoeft hij de benadeling die het gevolg is van de overeenkomst niet te accepteren. Het niet vernietigen van de overeenkomst impliceert dat deze geldig blijft. Er zal dus nagekomen moeten worden. Als dat niet blijkt te gebeuren, moet het de benadeelde vrij staan om (weer) naar de rechter te gaan om dat af te dwingen. Hetzelfde geldt m.i. als de eiser beide vorderingen tegelijk instelt. Als iemand een ander er bijvoorbeeld door middel van bedrog toe beweegt een waardevol schilderij voor een te laag bedrag aan hem te verkopen en leveren, zijn de vorderingen waarmee de benadeelde aanspraak maakt op de verschuldigde betaling van de koopprijs en vergoeding de schade die door het bedrog is ontstaan niet onverenigbaar.

Ik meen dat de opvatting van vergoeding van het ‘negatief belang’ voor een dergelijke situatie niet altijd passend is. Het is niet noodzakelijk uit te gaan van de fictieve situatie dat de op het wilsgebrek gebaseerde rechtshandeling in het geheel niet had plaatsgevonden. Ook denkbaar is dat deze onder andere voorwaarden c.q. met andere invulling had plaatsgevonden. Het is goed mogelijk dat de overeenkomst — als een dwalende of bedrogen partij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad — tegen een andere prijs was aangegaan, met dezelfde of een andere wederpartij. Ik vind daarom de ruimere formulering zoals die te vinden is in Tekst & Commentaar BW18. voor de huidige kwestie gelukkiger: ‘Schadevergoeding vindt in dier voege plaats dat de dwalende in de positie wordt gebracht waarin hij bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben verkeerd, het zogenaamde negatief contractsbelang’ (onderstreping A-G).19.

Impliceert het voorgaande dat de onrechtmatige-daadsvordering in verband met een wilsgebrek en een vordering uit wanprestatie in verband met een daardoor veroorzaakte niet-nakoming altijd verenigbaar zijn als de vernietiging niet wordt ingeroepen? Zo ver zou ik niet willen gaan. Ik meen dat de feitenrechter op grond van alle relevante omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of de onrechtmatige-daadsvordering zo sterk met de (niet-ingeroepen) vernietigbaarheid verweven is, dat deze niet goed los daarvan kan bestaan. Daarbij komt het in belangrijke mate aan op de uitleg van de gedingstukken, met name de vorderingen, wat daaraan ten grondslag is gelegd en wat de beoogde rechtsgevolgen zijn. Die uitleg is sterk feitelijk van aard en laat zich in cassatie niet op juistheid toetsen. Ik meen dat in beginsel niet doorslaggevend is dat de eiser de schade van de verschillende geldvorderingen berekent met in gedachten niet verenigbare situaties, zo lang goed wordt gesaldeerd bij de berekening van het uiteindelijk te vergoeden totaalbedrag.

Wat betreft de verenigbaarheid van de vorderingen verwijst het Hof in rov. 10.1.c van het Eerste Tussenarrest naar par. 2.3.4 van de MvG van ISG c.s. Daarin verzoeken ISG c.s. de bedrogschadeclaim als subsidiair aan te merken als het Hof de vorderingen onverenigbaar acht. Deze benadering neemt het Hof m.i. in essentie over. De redenering van het Hof komt er vervolgens op neer dat de bedrogschadeclaim en de wanprestatievordering verenigbaar zijn als de PSA op voor ISG onvoordelige voorwaarden is gesloten. Hiermee heeft het Hof —anders het middel in III.2 aanvoert— niet miskend dat een schadevergoedingsvordering kan bestaan wegens bedrog bij het afsluiten van een overeenkomst en heeft dus geoordeeld dat die schadevergoedingsvordering niet zonder meer onverenigbaar is met de wanprestatievordering. Dit is m.i. een voor ISG c.s. in beginsel gunstige benadering. Tenslotte wijst het Hof op de omstandigheid dat [betrokkene 1] in de zomer van 1992 al van plan was het belang in H&F af te stoten en op de deskundige bijstand die hij en STC hebben genoten bij de totstandkoming van de PSA. Het gevolg hiervan is naar het oordeel van het Hof dat eventueel nadeel dat voortvloeit uit het afsluiten van de PSA voor rekening van ISG c.s. moet blijven. Kennelijk is het Hof van mening dat ISG c.s. welbewust een contract met de daaraan voor- en nadelen hebben afgesloten. Het gevolg hiervan is ook dat het Hof bedrog door Meropa uitsluit. Onderdeel III.2 faalt waar het aanvoert dat het Hof de beide vorderingen onverenigbaar oordeelt. Overigens bevat rov. 10.1.c van het Eerste Tussenarrest een begrijpelijke redenering.

In subonderdeel III.1 klagen ISG c.s dat het Hof de bedrogschadeclaim ten onrechte heeft beperkt tot een (onrechtmatige-daadsvordering op grond van) bedrog in de zin van art. 3:44 BW en niet tevens (uit de motivering blijkend) dwaling in de zin van art. 6:228 BW in ogenschouw heeft genomen. Het Hof zou daarmee in strijd met art. 24 Rv niet ambtshalve de feitelijke en juridische grondslag hebben aangevuld. De klacht dient te falen. De vraag of aanvulling op grond van art. 24 Rv in de rede ligt (en kans van slagen heeft), is verweven met afwegingen van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid getoetst kunnen worden. In de onderhavige kwestie acht ik van belang dat ISG c.s. in hoger beroep consequent in termen van bijvoorbeeld ‘bedrog’, ‘misleiding’ en ‘op bedrieglijke wijze bewegen tot’ hebben betoogd. Ook Meropa c.s. hebben aangegeven de reikwijdte van de vordering onduidelijk te vinden en deze te begrijpen als een beroep op onrechtmatige daad, ingevuld aan de hand van de elementen van art. 3:44 BW.20. ISG c.s. hebben daar in hoger beroep geen andere visie tegenover gesteld. Ik vind het allerminst onbegrijpelijk dat het Hof de vordering op dezelfde wijze heeft opgevat. ISG c.s. voeren wel aan dat

Het oordeel van het Hof is echter niet onbegrijpelijk. De incorporatie van de stellingen door ISG c.s. is m.i. erg algemeen. ISG c.s. geven verder juist expliciet aan dat de bedrogschadeclaim in de plaats komt van de oude vordering. Dat kon zo opgevat worden dat de andere wegviel en een nieuwe vordering daarvoor in de plaats kwam. Het is geen aangepaste vordering, met behoud van grondslag. De betreffende vordering in eerste aanleg is ook niet toegewezen en dus is in cassatie niet duidelijk dat daar voldoende grondslag voor bestond. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat dat niet het geval was en er geen reden was om op grond van art. 24 Rv ambtshalve tot aanvulling over te gaan.

Subonderdeel III.2 klaagt dat het Hof de gedingstukken, i.h.b. de stellingen van ISG c.s., verkeerd heeft gelezen waar het (in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest) opmerkt dat ISG c.s. zouden hebben gesteld schade te lijden indien de PSA wordt nagekomen. M.i. dient de klacht te falen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat ISG c.s. expliciet hebben gesteld schade te lijden door de nakoming van de overeenkomst, is zij gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. In de bewoordingen van het Hof ligt m.i. het oordeel besloten dat

Subonderdeel III.3 omvat vijf klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de stelling van het Hof in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest dat Meropa onbestreden heeft gesteld dat [betrokkene 1] zelf al in de zomer van 1992 van plan was zijn bij ISG gehouden belang in H&F ‘af te stoten’ onbegrijpelijk is. ISG c.s. hebben in hun CvR, par. 15 namelijk aangevoerd dat [betrokkene 1] in de tweede helft van 1992 te kennen had gegeven een koper voor H&F te zoeken, of een investeerder, in verband met het negatieve beeld dat [verweerder 1] van de fruitvennootschappen had geschetst. De klacht betreft een uitleg van de gedingstukken en de stellingen van partijen die in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Onbegrijpelijk vind ik het oordeel niet. Het Hof heeft in de door ISG c.s. aangevoerde stellingen waar het subonderdeel naar verwijst kennelijk niet gelezen dat een plan om het gehouden belang af te stoten van de baan was en in die stellingen dus geen bestrijding van de stelling van Meropa c.s. gelezen.

Subonderdeel III.3 klaagt voorts over rov. 16.5–16.6 van het Eindarrest. Het Hof heeft daar (bij de beoordeling of het voorlopige oordeel uit het Eerste Tussenarrest dat van bedrog geen sprake is, moest worden herzien) geconstateerd dat de opmerking uit het Eerste Tussenarrest dat STC en [betrokkene 1] door advocatenkantoor De Brauw en Westbroek zouden zijn bijgestaan, onjuist was, maar geoordeeld dat dat niets afdoet aan het (voorlopig gegeven) oordeel dat van onrechtmatig handelen zijdens Meropa c.s. geen sprake is. Volgens de klacht heeft het Hof niet kunnen vaststellen of [betrokkene 1] is bijgestaan door een in het Nederlands recht kundige adviseur, wat kennelijk zou moeten impliceren dat het onbegrijpelijk is dat het Hof daar geen consequenties aan heeft verbonden voor de bedrogschadeclaim. Deze motiveringsklacht kan slechts beperkt in cassatie getoetst worden. Het Hof heeft in rov. 16.6 van het Eindarrest expliciet overwogen dat ISG c.s. (daaronder begrepen [betrokkene 1]) — kort gezegd — zelf hebben gekozen voor (de inkleding van) de verkoop. Het Hof heeft de vraag of [betrokkene 1] is bijgestaan door een in het Nederlands recht kundige adviseur kennelijk niet doorslaggevend geacht. Kennelijk lag die keuze volgens het Hof in de risicosfeer van [betrokkene 1], mede gezien (andere) feiten omtrent de hoedanigheid van partijen. Dat vind ik geen onbegrijpelijk oordeel.

Ten derde klaagt subonderdeel III.3 dat het Hof bij zijn motivering in rov. 16.5–16.6 van het Eindarrest van (de handhaving van) het oordeel dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is, niet (voldoende) kenbaar op door ISG c.s. gestelde en onderbouwde feiten en omstandigheden zou zijn ingegaan. ISG c.s. laten na te specificeren op welke omstandigheden zij precies doelen en daarbij vindplaatsen te vermelden, zodat de klacht niet voldoet aan de daaraan op voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die aan het oordeel ten grondslag ligt, mist zij m.i. feitelijke grondslag, aangezien het Hof, met name in rov. 16.6, duidelijk aangeeft waarom hij bij zijn eerdere oordeel blijft: de keuze om tot de (invulling van ) de overeenkomst te komen ligt in de risicosfeer van ISG c.s. en de veronderstellingen die zij aanvoeren met betrekking tot de vermeende misleiding vinden onvoldoende steun in de stukken.

Voorts klaagt subonderdeel III.3 dat de opmerking van het Hof in rov. 16.5 van het Eindarrest dat hoofdstuk V van de MnB van ISG c.s. geen grond vormt om het oordeel over bedrog te wijzigen onbegrijpelijk is. Dat hoofdstuk gaat, aldus ISG c.s., helemaal niet over de bedrogschadeclaim, maar over de vermeend onrechtmatige opzet van de transacties van 1994 en 1997 (waarbij met de Tweede Transactie de tweede 50% van de aandelen buiten de 3-jaarstermijn van de PSA werd doorverkocht). De stelling van ISG c.s. dat het hoofdstuk niet op de bedrogschadeclaim ziet, is op zich juist, maar kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft zich kennelijk afgevraagd of de stellingen die ISG c.s. in dat hoofdstuk aanvoeren over het vermeende ‘opzetje’ bij de structurering van de transacties van 1994 en 1997 een ander licht zouden kunnen werpen op de vermeende misleiding en is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is. Dat is een feitelijke waardering die ik niet onbegrijpelijk vind. Belangrijker is m.i. dat ISG c.s. in de klacht niet aangeven welke delen van de MnB het Hof wel expliciet in ogenschouw had moeten nemen.

Tot slot klaagt subonderdeel III.3 dat de motivering van het Hof in rov. 16.6 van het Eindarrest dat de door ISG c.s. gestelde misleiding zou zijn gebaseerd op veronderstellingen die onvoldoende steun vinden in de stukken, onbegrijpelijk is. ISG c.s. vermelden vijf door ISG c.s. eerder aangevoerde feiten waarvan zij stellen dat die door Meropa c.s. niet (voldoende) weersproken zouden zijn en waarvan, zonder nadere motivering van het Hof, niet zou zijn in te zien waarom zij ‘niet reeds bijdragen aan’ een oordeel dat sprake is van bedrog aan de zijde van [verweerder 1] als onjuiste mededelingen en opzettelijke verzwijging. Ik meen dat de klacht dient te falen. Nog daargelaten of wel juist is dat de in het subonderdeel vermelde stellingen onvoldoende zijn betwist door Meropa c.s., kan de klacht zoals deze is geformuleerd niet tot cassatie kan leiden. De vraag of bepaalde feiten zouden kunnen bijdragen aan een bepaald oordeel, impliceert niet dat zij daarvoor voldoende zijn, zodat belang bij de klacht ontbreekt. Voorts kan het Hof bezwaarlijk worden verweten dat het niet afzonderlijk op de genoemde feiten is ingegaan, mede gezien de enorme hoeveelheid feiten en veronderstellingen die tijdens de procedure zijn aangevoerd. Het Hof heeft in rov. 16.6 in algemene zin te kennen gegeven de door ISG c.s. aangevoerde veronderstellingen in ogenschouw te hebben genomen en het oordeel vind ik niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel III.4 heeft geen zelfstandige betekenis, maar bouwt voort op subonderdelen II.1 en II.2. Nu deze klachten m.i. dienen te falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel III.4.