HR, 27-05-2016, nr. 11/02221

Voor de feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad verwijs ik naar mijn conclusie van 7 december 2012 voor het tussenarrest van 26 april 20135.. In dat arrest heeft de Hoge Raad, na te hebben geoordeeld dat onderdeel 1 van het cassatiemiddel van Commerz faalt6., met betrekking tot de vraag of de verlening van de garanties aan de overheid moet worden toegerekend de navolgende prejudiciële vragen gesteld:

“(1) Staat aan de - voor het aanmerken als staatssteun in de zin van art. 107 en 108 VWEU vereiste - toerekening aan de overheid van een garantieverlening door een openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de weg dat die garantie, zoals in het onderhavige geval, is verleend door de (enig) bestuurder van het openbaar bedrijf die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en voorts aangenomen moet worden dat het desbetreffende overheidslichaam (in dit geval de Gemeente) de garantieverlening niet heeft gewild?

(2) Indien de genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan, zijn die omstandigheden dan zonder belang voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend, of dient de rechter dan een afweging te maken in het licht van de overige aanwijzingen die voor of tegen toerekening aan de overheid pleiten?”

De aanleiding voor de Hoge Raad om deze prejudiciële vragen te stellen was hierin gelegen dat naar zijn oordeel twijfel bestond over de vraag hoe het arrest Stardust Marine7.moet worden uitgelegd.

Dit arrest kan volgens de Hoge Raad enerzijds aldus worden uitgelegd dat voor toerekening aan de Staat uiteindelijk het erop aankomt of (uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de overheid “in het concrete geval” bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel is betrokken, waarbij het dan zou moeten gaan om een “reële, feitelijke betrokkenheid van de overheid bij de litigieuze maatregel”. In een geval als het onderhavige - waarin de (enig) bestuurder van HbR bij de garantieverlening eigenmachtig is opgetreden, de garanties bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, hij voor zijn handelen strafrechtelijk is veroordeeld, en waarin voorts moet worden aangenomen dat de Gemeente (en de Staat) de garantieverlening niet heeft (hebben) gewild - zou deze uitleg volgens de Hoge Raad meebrengen dat de garantieverlening, hoewel civielrechtelijk bindend voor HbR, niet aan de Gemeente (en daarmee aan de Staat) kan worden toegerekend als vereist voor toepassing van de staatssteunregels8..

Anderzijds kan volgens de Hoge Raad worden betoogd dat voor de in het arrest Stardust Marine bedoelde betrokkenheid van de overheid bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel voldoende is, mede gelet op de overige aanwijzingen daarvoor, dat (uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de overheid met betrekking tot maatregelen als de onderhavige (het verlenen van garanties) in zijn algemeenheid “daadwerkelijk de besluitvorming binnen het openbaar bedrijf bepaalt of daarop daadwerkelijk een sterke, overwegende invloed uitoefent”. Dat in het onderhavige geval de desbetreffende maatregel door de (enig) bestuurder van het overheidsbedrijf aan het zicht van de overheid is onttrokken en dat daarbij de interne statutaire voorschriften bewust zijn genegeerd, zodat de garanties tegen de wil van de toezichthoudende organen (en tegen de wil van de Gemeente en de Staat) zijn verleend, behoeft dan, aldus de Hoge Raad, niet in de weg te staan aan toerekening van de maatregelen aan de overheid. Voor deze opvatting kan volgens de Hoge Raad pleiten (i) dat de effectiviteit van de staatssteunregels op onaanvaardbare wijze kan worden aangetast indien deze regels (ook als sprake is van een met staatsmiddelen bekostigde maatregel ten gunste van een bepaalde onderneming en die maatregel voldoet aan de overige vereisten om als staatssteun te kunnen worden beschouwd) buiten toepassing moeten worden gelaten op grond van de omstandigheid dat de statutair bestuurder van het overheidsbedrijf bij het vaststellen van de desbetreffende maatregel de interne bevoegdheidsregels, die geen externe werking hebben, heeft overtreden, en (ii) dat in zijn algemeenheid voor derden niet kenbaar of verifieerbaar is of een maatregel van een overheidsbedrijf in een concreet geval met of zonder inachtneming van de interne voorschriften is getroffen9..

Na te hebben overwogen dat vaststaat dat het verlenen door HbR van de garanties voor de aan RDM Vehicles, RDM Finance I en RDM Finance II verleende kredieten de inzet van staatsmiddelen in de zin van art. 107 lid 1 VWEU inhoudt10., heeft het HvJ EU in zijn arrest van 17 september 2014, verbeterd bij beschikking van 23 oktober 2014, als volgt overwogen:

“31 De toerekenbaarheid aan de Staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van het verlenen van die garanties kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 50-52).

32 In dit verband kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De toerekenbaarheid aan de Staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan immers worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 53 en 55).

33 In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 56 en 57).

34 In het licht van die rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in casu de toerekenbaarheid aan de Staat van de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garanties kan worden afgeleid uit het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend. Daartoe moet worden bepaald of op grond van die aanwijzingen kan worden vastgesteld dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was.

35 Zoals met name het Havenbedrijf Rotterdam en de Commissie hebben aangevoerd en zoals de advocaat-generaal in de punten 78 en 79 van zijn conclusie heeft opgemerkt, lijkt in dit verband het bestaan in casu van organieke banden tussen het Havenbedrijf Rotterdam en de gemeente Rotterdam, zoals beschreven in punt 15 van het onderhavige arrest, er in principe op te wijzen dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was.

36 Voorts moet de omstandigheid dat de enige bestuurder van het openbaar bedrijf onwettig heeft gehandeld, worden geacht op zich een dergelijke betrokkenheid niet te kunnen uitsluiten. Zoals is opgemerkt door de verwijzende rechter zelf en door de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van zijn conclusie, zou immers in hoge mate worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat de bestuurder van een openbaar bedrijf de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd.

37 In casu merkt de verwijzende rechter evenwel op dat de enige bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam niet alleen onwettig heeft gehandeld en de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd, maar ook het verlenen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties bewust geheim heeft gehouden, met name omdat moet worden aangenomen dat de betrokken overheidsinstantie, te weten de gemeente Rotterdam, zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Volgens de verwijzende rechter lijken die gegevens aan te tonen dat die garanties zijn verleend zonder betrokkenheid van de gemeente Rotterdam.

38 Het staat aan die rechter om te beoordelen of op grond van die gegevens, rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen, kan worden afgeleid of uitgesloten is dat de gemeente Rotterdam bij het verlenen van die garanties was betrokken.

39 Gelet op het bovenstaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.”

Partijen hebben hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest nader schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

De achtergrond van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen was helder. Volgens de Hoge Raad laat het arrest Stardust Marine twee uiteenlopende lezingen toe. De door de Hoge Raad gestelde vragen strekken uiteindelijk ertoe te vernemen welke van die lezingen de juiste is. Eén van die door de Hoge Raad voor mogelijk gehouden lezingen (en wel die, welke is weergegeven in rov. 3.8.2 van het tussenarrest) houdt in dat voor toerekening van een maatregel van een openbaar bedrijf aan de Staat (welke toerekening is vereist om de betrokken maatregel als staatssteun te kunnen kwalificeren) reeds voldoende is dat de overheid “in zijn algemeenheid” de besluitvorming binnen het openbaar bedrijf met betrekking tot dergelijke maatregelen bepaalt of daarop een sterke, overwegende invloed uitoefent. De andere lezing (weergegeven in - de verbeterde versie van - rov. 3.8.1 van het tussenarrest) houdt in dat (uit een samenstel van aanwijzingen moet kunnen worden afgeleid dat) de overheid “in het concrete geval” bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel is betrokken.

Het prejudiciële arrest maakt in elk geval zoveel duidelijk, dat het HvJ EU de hiervoor (onder 2.1) als eerste genoemde lezing verwerpt en de als tweede genoemde lezing bevestigt. Dat het volgens het HvJ EU erop aankomt of de overheid “in het concrete geval” bij de gewraakte maatregel zelf (en niet slechts in zijn algemeenheid bij dergelijke maatregelen) was betrokken, blijkt reeds uit punt 31 van het prejudiciële arrest:

“31 De toerekenbaarheid aan de Staat (…) van het verlenen van die garanties kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 50-52)” (onderstrepingen toegevoegd; LK).

Ik wijs in dit verband ook op punt 32, waarin het hof van de hand wijst dat op basis van een gedetailleerd onderzoek zou moeten worden aangetoond “dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen” en toestaat dat de toerekenbaarheid (ook) wordt afgeleid “uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen”, in welk verband het hof blijkens punt 33 “elke aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de daaraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel”, relevant acht (onderstrepingen toegevoegd; LK).

Overigens concentreert het HvJ EU zich in het prejudiciële arrest vooral op de vraag hoe de nationale rechter te werk moet gaan om de vereiste betrokkenheid vast te stellen.

Volgens het hiervóór (onder 2.2) al genoemde punt 32 is “hard” bewijs dat de overheid het openbaar bedrijf concreet ertoe heeft aangezet de betrokken maatregel te nemen, niet vereist. Die betrokkenheid kan (ook) worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin de maatregel is genomen. Dat antwoord zal de Hoge Raad niet hebben verrast. Ook volgens de Hoge Raad komt het in de door het HvJ EU thans voor juist gehouden lezing van het arrest Stardust Marine erop aan “of (uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de overheid in het concrete geval bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel is betrokken” (rov. 3.8.1, eerste volzin).

Vervolgens gaat het HvJ EU in op de relevantie van de door de Hoge Raad genoemde omstandigheden. Daartoe was het HvJ EU ook door de Hoge Raad aangezet, omdat de Hoge Raad de prejudiciële vragen hierop toespitste of de door hem gereleveerde omstandigheden al dan niet “noodzakelijkerwijs” aan toerekening aan de overheid in de weg staan en, zo neen, of die omstandigheden iedere relevantie missen, dan wel alsnog in een afweging van de overige omstandigheden die voor of tegen toerekening pleiten, dienen te worden betrokken. Daarbij ware overigens te bedenken dat de lezing van het arrest Stardust Marine die voor toerekening betrokkenheid “in het concrete geval” vereist, volgens de Hoge Raad met zich brengt dat de garantieverlening niet aan de overheid kan worden toegerekend. In rov. 3.8.1 (verbeterde versie) overwoog de Hoge Raad:

“3.8.1 (…) In een geval als het onderhavige - waarin de (enig) bestuurder van HbR bij de garantieverlening eigenmachtig is opgetreden, de garanties bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, hij voor zijn handelen strafrechtelijk is veroordeeld, en waarin voorts aangenomen moet worden dat de Gemeente (en de Staat) de garantieverlening niet heeft (hebben) gewild - zou deze uitleg van het arrest meebrengen dat de garantieverlening, hoewel civielrechtelijk bindend voor HbR, niet aan de Gemeente (en daarmee aan de Staat) kan worden toegerekend als vereist voor toepassing van de staatssteunregels.”

Volgens de Hoge Raad staan de bedoelde omstandigheden dan (in termen van de eerste prejudiciële vraag) “noodzakelijkerwijs” aan toerekening aan de overheid in de weg. De tweede prejudiciële vraag, die de relevantie van de bedoelde omstandigheden betreft in het geval dat die omstandigheden niet “noodzakelijkerwijs” aan toerekening in de weg staan, is onmiskenbaar gesteld voor het geval dat als juiste lezing van het arrest Stardust Marine zou moeten worden aanvaard dat voor toerekening aan de overheid volstaat dat de overheid (niet “in het concrete geval” maar) “in zijn algemeenheid” de besluitvorming binnen het openbaar bedrijf met betrekking tot maatregelen als de litigieuze bepaalt dan wel daarop een sterke, overwegende invloed uitoefent. Dat blijkt ook uit rov. 3.8.2:

“3.8.2 Anderzijds kan betoogd worden dat voor de in het arrest Stardust Marine bedoelde betrokkenheid van de overheid bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel voldoende is, mede gelet op de overige aanwijzingen daarvoor, dat (uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de overheid met betrekking tot maatregelen als de onderhavige (het verlenen van garanties) in zijn algemeenheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen het openbaar bedrijf bepaalt of daarop daadwerkelijk een sterke, overwegende invloed uitoefent. Dat in het onderhavige geval de desbetreffende maatregel door de (enig) bestuurder van het overheidsbedrijf aan het zicht van de overheid is onttrokken en dat daarbij de interne statutaire voorschriften bewust zijn genegeerd, zodat de garanties tegen de wil van de toezichthoudende organen (en tegen de wil van de Gemeente en de Staat) zijn verleend, behoeft dan niet in de weg te staan aan toerekening van de maatregelen aan de overheid.”

Het HvJ EU heeft, zoals hiervoor al aan de orde kwam, geoordeeld dat betrokkenheid “in zijn algemeenheid” niet volstaat en betrokkenheid “in het concrete geval” voor toerekening aan de overheid is vereist. Bij die stand van zaken had het HvJ EU de vraag naar de relevantie van de genoemde omstandigheden, strikt genomen, niet meer behoeven te beantwoorden. Het HvJ EU heeft dat laatste echter wel gedaan en heeft de door de Hoge Raad gestelde vraag (anders dan de Hoge Raad kennelijk had bedoeld) bovendien op de beoordeling van een eventuele betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval” betrokken.

In punt 36 oordeelt het HvJ EU dat de enkele omstandigheid dat de enig bestuurder van het openbaar bedrijf onwettig heeft gehandeld, betrokkenheid van de overheid “op zich” niet kan uitsluiten. Naar het HvJ EU in punt 37 overigens onderkent, heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest ook niet anders geoordeeld. De Hoge Raad heeft in rov. 3.8.1 van het verwijzingsarrest geoordeeld dat de uitleg van het arrest Stardust Marine volgens welke voor toerekening aan de overheid betrokkenheid “in het concrete geval” is vereist, in het onderhavige geval, waarin de (enig) bestuurder van HbR bij de garantieverlening eigenmachtig is opgetreden, de garanties bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, alsmede voor zijn handelen strafrechtelijk is veroordeeld, en waarin voorts moet worden aangenomen dat de Gemeente (en de Staat) de garantieverlening niet heeft (hebben) gewild, met zich brengt dat de garantieverlening, hoewel civielrechtelijk bindend voor HbR, voor de toepassing van de staatssteunregels niet aan de Gemeente (en daarmee aan de Staat) kan worden toegerekend11.. Dat oordeel houdt niet in dat het negeren van de statutaire voorschriften “op zich” aan betrokkenheid van de overheid in de weg zou staan. De overige door de Hoge Raad in zijn oordeel betrokken omstandigheden, te weten dat de enig bestuurder niet alleen onwettig heeft gehandeld, maar ook het verlenen van de litigieuze garanties geheim heeft gehouden, en dat de betrokken overheidsinstantie zich tegen het verlenen van de garanties zou hebben verzet, indien zij daarvan in kennis was gesteld, worden (mede blijkens punt 39 en het dictum van het prejudiciële arrest) ook door het HvJ EU relevant geacht. Daarbij laat het HvJ EU het (in punt 38 van het prejudiciële arrest) aan de verwijzende rechter over om die omstandigheden, gelet op het gehele samenstel van aanwijzingen, te waarderen. Overigens kan in dit verband de vraag rijzen, of zodanige waardering niet al in rov. 3.8.1 van het verwijzingsarrest ligt besloten.

Het is opmerkelijk dat het HvJ EU in punt 38 de door de nationale rechter te verrichten waardering van de door de Hoge Raad bedoelde omstandigheden, gelet op het gehele samenstel van relevante aanwijzingen, aldus voorstelt dat zij slechts kan uitmonden in de vaststelling van de vereiste betrokkenheid, dan wel in de vaststelling dat die betrokkenheid is “uitgesloten” (de Franse tekst van punt 38 luidt: “Il incombe à cette juridiction d’apprécier si lesdits éléments sont, eu égard à l’ensemble des indices pertinents, de nature à établir ou à exclure l’implication de la commune de Rotterdam dans l’octroi desdites garanties.”). Ook in (de verbeterde versie van) punt 39 en het dictum bedient het HvJ EU zich van de term “uitsluiten”: “Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.” Een en ander wijkt af van het criterium voor toerekenbaarheid dat het HvJ EU in punt 34 (nota bene: specifiek met het oog op de vaststelling van eventuele toerekenbaarheid aan de overheid in de onderhavige zaak) heeft geformuleerd: “Daartoe moet worden bepaald of op grond van die aanwijzingen kan worden vastgesteld dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was.” Dat betrokkenheid niet is uitgesloten, wettigt nog niet de conclusie dat “onwaarschijnlijk” is dat betrokkenheid heeft ontbroken, laat staan dat daadwerkelijk van betrokkenheid sprake was.

Naar mijn mening kan niet worden aangenomen dat het HvJ EU het in punt 34 geformuleerde criterium (te weten dat van toerekenbaarheid sprake is als kan worden vastgesteld “dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was”) zonder enige nadere uitleg en motivering heeft vervangen door het wezenlijk andere criterium dat toerekenbaarheid moet worden aangenomen als betrokkenheid van de overheid niet is uitgesloten. Daarbij wijs ik erop dat punt 39 van het prejudiciële arrest niet een nadere uitwerking of argumentatie van het oordeel van het HvJ EU bevat, maar slechts een formulering van de antwoorden op de prejudiciële vragen waartoe de voorgaande overwegingen het HvJ EU aanleiding geven (“Gelet op het bovenstaande (…)”).

Daarbij komt dat de passages waarin over het al dan niet uitsluiten van toerekenbaarheid wordt gesproken, kennelijk voortvloeien uit de formulering van de prejudiciële vragen, waarin steeds centraal was gesteld of de daarin bedoelde omstandigheden al dan niet “noodzakelijkerwijs” aan toerekening in de weg staan. In punt 29 onderscheidt het HvJ EU in de vraagstelling van de Hoge Raad immers tussen de vraag of de daarin bedoelde omstandigheden met het oog op de toerekenbaarheid relevant zijn (welke vraag het HvJ EU bevestigend beantwoordt) en de vraag “of die omstandigheden in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid kunnen uitsluiten” (waarbij overigens de kanttekening past dat de Hoge Raad heeft gesproken van het “noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan” en dat het HvJ EU de laatste vraag daarom niet op een “kunnen uitsluiten” maar op een “uitsluiten” zonder meer had moeten betrekken12.). Dat het HvJ EU ook die laatste vraag beantwoordt, en wel in die zin dat die omstandigheden “op zich” een dergelijke toerekenbaarheid niet (kunnen) uitsluiten, betekent, gelet op het in punt 34 geformuleerde criterium, allerminst dat voor toerekenbaarheid zou volstaan dat betrokkenheid van de overheid bij de desbetreffende maatregelen niet is uitgesloten.

Voorts verdient het aandacht dat het HvJ EU in punt 39 en het dictum van het prejudiciële arrest de nadruk legt op het feit dat de bedoelde omstandigheden “op zich” toerekenbaarheid niet (kunnen) uitsluiten. Dat stemt naar mijn mening overeen met de opdracht aan de nationale rechter in punt 38 waaruit blijkt dat met het - gehele - samenstel van relevante aanwijzingen rekening moet worden gehouden. Dat laatste verklaart waarom het HvJ EU kennelijk huiverig is te aanvaarden dat bepaalde omstandigheden “op zich” (zo men wil: “noodzakelijkerwijs”) en geheel los van alle andere aanwijzingen voor betrokkenheid of het ontbreken daarvan aan toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen in de weg kunnen staan. Overigens was het HvJ EU in de oorspronkelijk gepubliceerde maar later gerectificeerde versie van punt 39 en het dictum wel erg dicht bij een dergelijke aanvaarding. Volgens die oorspronkelijke tekst kunnen de bedoelde omstandigheden “op zich” toerekenbaarheid immers wel degelijk uitsluiten, zij het slechts als daaruit blijkt dat de litigieuze garanties zijn verleend zonder betrokkenheid van de overheid. Dat de tekst van punt 39 en het dictum is gerectificeerd, betekent volgens mij niet dat het HvJ EU principieel van gedachten zou zijn veranderd, en wel in die zin dat het thans uitgesloten zou achten dat uit de bedoelde (en relevant bevonden) omstandigheden wordt afgeleid dat de overheid niet bij de betrokken maatregelen was betrokken. Voor de rectificatie van de oorspronkelijke versie bestond kennelijk een andere (en meer voor de hand liggende) reden. Het oordeel dat bepaalde omstandigheden “op zich” toerekenbaarheid kunnen uitsluiten, heeft de pretentie van een absolute gelding, die zich moeilijk laat verenigen met de in de oorspronkelijke tekst vervolgens geformuleerde en beperkende voorwaarde dat uit die omstandigheden blijkt dat de betrokken garanties zonder betrokkenheid van de overheid zijn verleend. Dat laatste zou in de kennelijke gedachtegang van het HvJ EU onder omstandigheden anders kunnen zijn. Kennelijk heeft het HvJ EU zich achteraf gerealiseerd dat het niet slechts van het karakter van de bedoelde omstandigheden maar mede van alle overige omstandigheden van het geval en het daaruit af te leiden - gehele - “samenstel van relevante aanwijzingen” zal afhangen of al dan niet tot het ontbreken van betrokkenheid van de overheid kan worden geconcludeerd. De door het HvJ EU gewenste beoordeling van de betrokkenheid van de overheid, steeds aan de hand van het gehele “samenstel van aanwijzingen”, rechtvaardigde de rectificatie van de oorspronkelijke formulering in die zin, dat de bedoelde omstandigheden “op zich” betrokkenheid van de overheid niet (kunnen) uitsluiten, in de Franse tekst van het arrest “ne sont (…) pas, à elles seules, de nature à exclure (…) une telle imputabilité”.

Over de vraag waartoe de door de Hoge Raad genoemde (en door het HvJ EU in elk geval relevant geachte) omstandigheden, niet “op zich”, maar in onderlinge combinatie en in samenhang met alle overige omstandigheden van het geval leiden, laat het HvJ EU zich (anders dan HbR aanneemt13.) niet uit. Het zou, minst genomen, ook wonderlijk zijn als het HvJ EU zou bedoelen dat in het hoofdgeding toerekenbaarheid moet worden aangenomen, na in punt 38 nog te hebben geoordeeld dat het aan de verwijzende rechter is om, rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen, te beoordelen of uit “die gegevens” (te weten dat [betrokkene] eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd, en voorts moet worden aangenomen dat het desbetreffende overheidslichaam de garantieverlening niet heeft gewild) het ontbreken van betrokkenheid van de gemeente Rotterdam kan worden afgeleid. Voorts zou het naar mijn mening een misverstand zijn om, zoals HbR in cassatie doet, uit het prejudiciële arrest af te leiden dat de door de Hoge Raad bedoelde omstandigheden niet voldoende zouden kunnen zijn om daaruit het ontbreken van betrokkenheid van de overheid af te leiden en dat daartoe méér aanwijzingen die eveneens op het ontbreken van betrokkenheid zouden wijzen, zouden zijn vereist14.. Waar het om gaat, is dat aan de bedoelde omstandigheden geen conclusies mogen worden verbonden zonder dat alle andere relevante aanwijzingen, met name die welke op betrokkenheid “in het concrete geval” wijzen, in de afweging zijn betrokken. Het HvJ EU heeft geenszins uitgesloten dat op grond van de door de Hoge Raad bedoelde omstandigheden wordt geconcludeerd dat betrokkenheid (waarschijnlijk) ontbrak (en dat de litigieuze garanties dus niet aan de overheid toerekenbaar zijn), als voldoende sterke contra-indicaties (aanwijzingen voor betrokkenheid “in het concrete geval”) ontbreken.

Dat niet alleen een onwettig handelen van de enig bestuurder maar ook de omstandigheid dat de betrokken maatregel voor de overheid geheim is gehouden, op zich betrokkenheid van de overheid niet (kan) uitsluit(en) (“ne sont (…) pas, à elles seules, de nature à exclure (…) une telle imputabilité”), acht ik, strikt genomen, overigens niet onjuist. In theorie laat zich denken dat de overheid een bewust beleid van “wat niet weet, wat niet deert” of “mijn naam is haas” heeft gevoerd en zich bewust van het openbaar bedrijf heeft afgewend, om dat bedrijf in staat te stellen maatregelen te treffen waarvan de overheid zich dient te onthouden. Een dergelijk scenario veronderstelt dat de overheid in wezen welwillend staat tegenover de betrokken maatregelen. Dat laatste doet zich echter niet voor, als tevens - zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft aangenomen - de overheid de betrokken maatregelen niet heeft gewild. Het moge zo zijn dat de beide omstandigheden op zich betrokkenheid van de overheid niet uitsluiten, maar er laten zich moeilijk bijkomende omstandigheden bedenken waaronder, ondanks de combinatie van een “niet weten” en een “niet willen” van de overheid “in het concrete geval”, toch van een (waarschijnlijkheid van) betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval” moet worden uitgegaan.

In het bestreden arrest heeft het hof bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van de litigieuze garanties aan de overheid onmiskenbaar een andere benadering gevolgd dan het HvJ EU reeds in het arrest Stardust Marine had voorgeschreven en in zijn prejudiciële arrest in de onderhavige zaak heeft bevestigd. Het hof heeft, in plaats van zich te concentreren op de betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval”, in rov. 3.9 van het bestreden arrest “in zijn algemeenheid” de sterke invloed van de Gemeente “op het reilen en zeilen van HbR” benadrukt. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat die invloed ook in de praktijk werd uitgeoefend, in welk verband het hof echter slechts heeft gereleveerd dat de Gemeente bij oprichting de (enig) bestuurder [betrokkene] en de leden van de raad van commissarissen (onder wie de wethouder haven als voorzitter) heeft benoemd. Voorts heeft het hof gewezen op de eis van goedkeuring van garanties door de raad van commissarissen en de prominente plaats van het algemeen belang in de statutaire doelstelling van HbR, waardoor die statutaire doelstelling, ondanks het feit dat HbR met andere havenbedrijven concurreert, niet met die van een louter commerciële onderneming vergelijkbaar is. In rov. 3.10 heeft het hof geoordeeld dat, als juist is dat [betrokkene] geheel eigenmachtig optrad, de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen heeft gevraagd, zulks aan de toerekening van de garanties aan de overheid niet afdoet (“dat dit niet anders wordt”). Aan die overweging ligt echter niet ten grondslag dat de bedoelde omstandigheden, als die zich werkelijk hebben voorgedaan, niet zouden opwegen tegen andere aanwijzingen waaruit (de waarschijnlijkheid) van betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval” (dus bij de betrokken garanties) kan worden afgeleid. Uit het vervolg van rov. 3.10 blijkt dat het hof ook in dit opzicht de “in zijn algemeenheid” sterke invloed van de overheid “op het reilen en zeilen van HbR” heeft laten prevaleren, in het bijzonder door te overwegen dat óók als [betrokkene], door namens HbR garanties te verstrekken, zijn intern geldende bevoegdheden te buiten is gegaan, zulks toerekenbaar is aan de Gemeente, die hem nu eenmaal tot enig bestuurder heeft benoemd.

Ik meen dat met het prejudiciële arrest is komen vast te staan dat het hof, door zich bij de beoordeling van de toerekenbaarheid niet te laten leiden door de betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval” (bij de litigieuze garanties), maar door de “in zijn algemeenheid” sterke invloed van de overheid op “het reilen en zeilen van HbR”, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. Als aan het oordeel van het hof al een afweging van alle voor de beoordeling van de toerekenbaarheid “in het concrete geval” relevante aanwijzingen ten grondslag ligt (hetgeen overigens ook daarom onaannemelijk is omdat de door Commerz in dat verband aangevoerde omstandigheden in de genoemde rechtsoverwegingen niet alle herkenbaar zijn15.), had het hof minst genomen nader moeten motiveren waarom “in het concrete geval” de overheid bij de litigieuze garanties was betrokken, of althans onwaarschijnlijk was dat de overheid daarbij niet was betrokken, ondanks het feit dat de litigieuze garanties voor de overheid geheim zijn gehouden en de overheid die garanties niet zou hebben gewild. In zoverre slaagt onderdeel 2, dat daarop gerichte klachten omvat.

HbR heeft in cassatie nog gewezen op een tweetal omstandigheden, waaruit naar zijn oordeel betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval” kan worden afgeleid16..

In de eerste plaats heeft HbR gewezen op de omstandigheid dat één van de garanties een in 2003 door [betrokkene] namens het (toen nog niet verzelfstandigde) havenbedrijf verstrekte garantie verving. Ook als moet worden aangenomen dat de overheid bij de in 2003 verstrekte garantie was betrokken, impliceert dat echter niet dat zodanige betrokkenheid óók bij de vervangende garantie moet worden aangenomen. De vraag die in dit geding moet worden beantwoord is niet of de in 2003 verstrekte garantie, maar of de in 2004 verstrekte garantie als staatssteun heeft te gelden. Dat een “particuliere” maatregel waarbij de overheid niet is betrokken in de plaats treedt van een overheidsmaatregel die als staatssteun moet worden gekwalificeerd, brengt op zichzelf niet met zich dat ook de zonder betrokkenheid van de overheid “in het concrete geval” getroffen “particuliere” maatregel als staatssteun zou (moeten) gelden.

In de tweede plaats heeft HbR zich beroepen op de goedkeuring achteraf van de Vehicles-garantie die de raad van commissarissen van HbR op 22 juni 2004 heeft verleend. Partijen verschillen van mening over de vraag of HbR deze omstandigheid in de feitelijke instanties ten grondslag heeft gelegd aan toerekenbaarheid van de litigieuze garanties aan de overheid. Expliciet heeft HbR dat in elk geval niet gedaan en ook het hof heeft de desbetreffende stellingen van HbR in het bestreden arrest niet zo opgevat. Het hof heeft in rov. 3.10 van het bestreden arrest het beroep op de achteraf verleende goedkeuring van de raad van commissarissen kennelijk aldus opgevat, dat dit beroep slechts ertoe strekte de betekenis van het feit dat [betrokkene] voor de litigieuze garanties géén goedkeuring van de raad van commissarissen had gevraagd, te relativeren. Voor het hof was de omstandigheid dat [betrokkene] geen goedkeuring van de raad van commissarissen had gevraagd overigens niet van doorslaggevende betekenis17.en het prejudiciële arrest dwingt niet ertoe daarover thans anders te oordelen.

Voor het geval dat het gegeven van de achteraf verleende goedkeuring alsnog (eventueel na verwijzing) in aanmerking zou kunnen worden genomen als een relevante aanwijzing voor betrokkenheid van de overheid bij de litigieuze garanties (althans de garantie waarop die goedkeuring betrekking had), heb ik in mijn eerdere conclusie (onder 2.33-2.34) reeds erop gewezen dat de bedoelde omstandigheid, alhoewel zij zich eerst ná de verlening van de betrokken garanties heeft voorgedaan (zulks terwijl de vraag of van een steunmaatregel sprake is, in beginsel dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de betrokken maatregel werd getroffen), niettemin van belang zou kunnen zijn, in het bijzonder omdat ook een goedkeuring achteraf een aanwijzing kan vormen dat het goedkeurende lichaam de betrokken maatregel, ook beoordeeld naar het moment waarop die maatregel werd getroffen, daadwerkelijk heeft gewild. Nog daargelaten dat ook in verband met de goedkeuring achteraf de enige band met de overheid was dat de overheid de leden van de raad van commissarissen had benoemd (en de voorzitter van die raad de wethouder haven was), bieden de omstandigheden waaronder die goedkeuring volgens de eigen stellingen van HbR plaatsvond, voor een dergelijke aanwijzing nauwelijks grond. HbR zelf heeft steeds betoogd dat de raad van commissarissen verkeerd was voorgelicht door RDM, dat hij niet op de hoogte was van het feit dat [betrokkene] ook al andere garanties had afgegeven, dat hij evenmin op de hoogte was van de duikbotenovereenkomst, dat de duikbotenovereenkomst een vervalsing was en dat hij geen goedkeuring zou hebben gegeven indien hij van de ware toedracht op de hoogte was geweest18.. Waar ook ten tijde van de goedkeuring achteraf van een informed consent van de raad van commissarissen geen sprake was, kan uit die goedkeuring al helemaal geen “willen en weten” van de raad van commissarissen (laat staan een betrokkenheid van de Gemeente en uiteindelijk de Staat) ten tijde van de verstrekking van die garanties worden afgeleid. Ten slotte wijs ik erop dat voor zover de achteraf verleende toestemming alsnog in de beschouwingen over de betrokkenheid van de overheid bij de garanties kan worden betrokken, zij tegen alle andere relevante aanwijzingen, ook die welke (meer stellig) op het ontbreken van betrokkenheid van de overheid wijzen, zal moeten worden afgewogen.

Commerz heeft erop aangedrongen dat de Hoge Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, de zaak zelf afdoet. Ook als de Hoge Raad zelf kan vaststellen dat de litigieuze garanties niet aan de overheid kunnen worden toegerekend en derhalve geen (niet-aangemelde) staatssteun vormen, ligt een dergelijke wijze van afdoening niet voor de hand. HbR heeft bij dupliek erop gewezen dat zij, naast haar staatssteunverweer, heeft aangevoerd dat de garanties onbevoegd zijn afgegeven, c.q. dat het beroep van Commerz op de garanties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook als de litigieuze garanties geen staatssteun vormen, zal daarover na verwijzing nog moeten worden beslist.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

11/02221

mr. Keus

Zitting 7 december 2012

Conclusie inzake:

COMMERZ NEDERLAND N.V. (voorheen Commerzbank (Nederland) N.V.)

(hierna: Commerz)

eiseres tot cassatie

tegen

HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.

(hierna: HbR)

verweerster in cassatie

De onderhavige zaak vertoont enige verwantschap met de Residex-zaak(1). Ten dele zijn in beide zaken dezelfde vragen aan de orde, zoals de vraag naar de geldigheid van de litigieuze garanties in het geval dat deze als onrechtmatige staatssteun dienen te worden gekwalificeerd. Er zijn echter ook relevante verschillen die tot nieuwe vragen leiden. Zo is in de onderhavige zaak mede de vraag aan de orde of een steunmaatregel als staatssteun aan de Staat dient te worden toegerekend, indien de betrokken maatregel door een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde directeur van een openbaar bedrijf onder overtreding van statutaire bepalingen en buiten medeweten en tegen de wil van de overheid is getroffen.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1. In deze zaak kan worden uitgegaan van de navolgende feiten:

a. Commerz heeft bij overeenkomst van 5 november 2003 een kredietfaciliteit van € 25 miljoen aan RDM Vehicles B.V. (hierna: RDM Vehicles) ter beschikking gesteld. Dit krediet (hierna: het Vehicles-krediet) was bedoeld voor de financiering van de productie van een pantservoertuig (de "Fennek"). Op 5 november 2003 heeft [betrokkene 1], de directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR), een tak van dienst van de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente), een garantie ondertekend waarin GHR zich jegens Commerz garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM Vehicles uit hoofde van het Vehicles-krediet.

b. Met ingang van 1 januari 2004 is het havenbedrijf verzelfstandigd, in die zin dat de voormalige tak van dienst is ingebracht in HbR, waarvan de Gemeente enig aandeelhouder is. Op 4 juni 2004 heeft [betrokkene 1], enig bestuurder van HbR, ten behoeve van Commerz een (nieuwe) garantie voor het Vehicles-krediet ondertekend, waartegenover Commerz van haar rechten uit de namens GHR(3) verstrekte garantie afstand heeft gedaan.

c. Aan Commerz zijn door advocatenkantoor [A] op 10 november 2003 en 4 juni 2004 gedateerde legal opinions uitgebracht, waarin onder meer wordt verklaard dat, onder de in die opinies vermelde beperkingen en aannames, de door [betrokkene 1] namens GHR en HbR ondertekende garanties voor het Vehicles-krediet "constitute valid, binding and enforceable obligations" van de verstrekker van de garantie.

d. Commerz heeft bij overeenkomst van 27 februari 2004 een kredietfaciliteit van € 7,2 miljoen ter beschikking gesteld aan RDM Finance I B.V. (hierna: RDM I). Dit krediet (hierna: het RDM I-krediet) was bedoeld voor de financiering van het "MOBAT/JORDAN" project, dat wil zeggen de financiering van orders voor oorlogsmateriaal aan RDM Technology B.V..

e. Commerz heeft bij overeenkomst van eveneens 27 februari 2004 een kredietfaciliteit van € 6,4 miljoen ter beschikking gesteld aan RDM Finance II B.V. (hierna: RDM II). Dit krediet (hierna: het RDM II-krediet) was bedoeld voor de financiering van het "PzH 2000 NL" project, dat wil zeggen de financiering van orders voor oorlogsmateriaal aan RDM Technology B.V..

f. Op 2 maart 2004 heeft [betrokkene 1] namens HbR twee garanties ondertekend, waarin HbR zich jegens Commerz voor de nakoming van de verplichtingen van RDM I en RDM II uit hoofde van respectievelijk het RDM I-krediet en het RDM II-krediet garant stelde. Met betrekking tot deze garanties heeft [A] op 3 maart 2004 aan Commerz een met de andere opinies vergelijkbare legal opinion uitgebracht.

g. Bij brief van 20 augustus 2004 aan RDM Vehicles heeft Commerz het Vehicles-krediet opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag verlangd. Aangezien geen betaling is gevolgd heeft Commerz HbR onder de voor het krediet verstrekte garantie aangesproken en betaling van € 19.843.541,80 (te vermeerderen met de contractuele dagrente van € 2.286,84 vanaf 15 oktober 2004) verlangd. HbR heeft niet betaald.

h. Bij brieven van 29 april 2004 aan RDM I en RDM II heeft Commerz het RDM I-krediet en het RDM II-krediet opgezegd en aflossing van de onder deze kredieten openstaande bedragen verlangd. Aangezien geen betaling is gevolgd heeft Commerz HbR onder de voor de kredieten verstrekte garanties aangesproken en betaling verlangd van € 4.869,-, te vermeerderen met de contractuele dagrente van € 0,57 vanaf 15 oktober 2004 (voor RDM I) en € 14.538,24, te vermeerderen met de contractuele dagrente van € 1,71 vanaf 15 oktober 2004 (voor RDM II). Ook deze bedragen heeft HbR niet betaald.

1.2 Bij exploot van 20 december 2004 heeft Commerz HbR voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard. Na wijziging van haar eis bij conclusie van repliek heeft zij kort gezegd gevorderd dat HbR wordt veroordeeld tot betaling van de hiervóór (onder 1.1 g en h) genoemde bedragen, vermeerderd met rente en kosten. HbR heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

1.3 Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft rechtbank de vorderingen afgewezen. Kort gezegd kwam de rechtbank tot het oordeel dat de litigieuze garanties als niet bij de Commissie aangemelde en daarom onrechtmatige staatssteun moeten worden aangemerkt (rov. 5.7) en deswege op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietig zijn (rov. 5.8).

1.4 Bij exploot van 17 april 2007 heeft Commerz hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij achttien grieven aangevoerd. Tevens heeft zij daarbij haar eis in die zin vermeerderd dat zij subsidiair heeft gevorderd dat HbR tot betaling van de gevorderde bedragen uit hoofde van onrechtmatige daad wordt veroordeeld, en meer subsidiair dat HbR wordt veroordeeld tot het verstrekken van drie nieuwe garanties na deze bij de Europese Commissie te hebben aangemeld, zulks ter vervanging van de eerdere garanties, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Nadat het hof bij tussenarrest van 20 oktober 2009 een incidentele vordering van HbR tot overlegging van stukken op grond van art. 843a Rv had afgewezen, heeft HbR bij memorie van antwoord de grieven, alsmede de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Commerz gemotiveerd bestreden. Nadat partijen de zaak op 22 november 2010 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 1 februari 2011 het vonnis van de rechtbank waarvan hoger beroep bekrachtigd en de vorderingen van Commerz voor zover in hoger beroep gewijzigd afgewezen. Het bestreden arrest laat zich als volgt samenvatten.

1.5 Alvorens te beoordelen of is voldaan aan de vier cumulatieve, in rov. 3.1 weergegeven voorwaarden waaronder de litigieuze garanties als staatssteun dienen te worden aangemerkt ("(a) het gaat om een maatregel van een lidstaat of (rechtstreeks of zijdelings) met staatsmiddelen bekostigd, die aan die lidstaat kan worden toegerekend, (b) de maatregel houdt een begunstiging in van een bepaalde onderneming, (c) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen, en (d) de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig"), is het hof in rov. 3.3 ingegaan op het in rov. 3.2 weergegeven betoog van Commerz dat de garanties zijn afgegeven ter nakoming van een overeenkomst tussen RDM Holding N.V. en GHR van 28 december 2002 (door het hof aangeduid als: de duikbotenovereenkomst), waarbij RDM Holding zich had verplicht geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren, in ruil waarvoor GHR op zich had genomen zich op verzoek van RDM Holding jegens schuldeisers van RDM Holding (of haar groepsmaatschappijen) garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldlening tot een minimum bedrag van € 100 miljoen. Hieruit vloeit volgens Commerz voort dat ten hoogste de duikbotenovereenkomst een begunstiging kan inhouden, maar niet de litigieuze garanties die ter uitvoering van de duikbotenovereenkomst zijn gesteld. Als al sprake was van enig voordeel, dan heeft RDM dat volgens Commerz reeds bij het sluiten van de duikbotenovereenkomst ontvangen. Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens het hof betekent het feit dat de garanties ter voldoening aan een eerder overeengekomen verplichting worden verstrekt, niet dat deze niet als steunmaatregel of als een begunstiging in de zin van art. 107 lid 1 VWEU kunnen worden gezien.

1.6 Evenals de rechtbank heeft het hof daarom onderzocht of is voldaan aan de voorwaarden waaronder de litigieuze garanties als staatssteun dienen te worden aangemerkt. Ook het hof heeft die vraag in bevestigende zin beantwoord (rov. 3.4-3.26). Na in rov. 3.31 de stelling van Commerz te hebben verworpen dat toepassing moet worden gegeven aan de de minimis-regel, heeft het hof in rov. 3.34 geconcludeerd dat de garanties staatssteun vormen als bedoeld in art. 107 lid 1 VWEU en op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Commissie hadden moeten worden aangemeld. Vervolgens heeft het hof (onder verwijzing naar zijn arrest in de Residex-zaak) geoordeeld dat de garanties nietig zijn (rov. 4.1-4.8) en dat HbR zich op die nietigheid mag beroepen (rov. 5.1-5.2). Het hof heeft vervolgens de subsidiaire en meer subsidiaire vordering afgewezen (rov. 6.1-6.2, respectievelijk rov. 7.1-7.2).

1.7 Bij exploot van 21 april 2011 heeft Commerz (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van 1 februari 2001 ingesteld. HbR heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarbij HbR zich alsnog uitdrukkelijk heeft gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van onderdeel 3 van het door Commerz voorgestelde cassatiemiddel (schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 3.4.2 en 8.3.1). Partijen hebben vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Commerz heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een inleiding (onder 1-9), gevolgd door een zevental onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag of de litigieuze garanties in het licht van de duikbotenovereenkomst een begunstiging inhouden; het richt zich tegen de rov. 3.1-3.3 (hierboven samengevat) en de rov. 3.12-3.19. In de rov. 3.12-3.15 (niet met afzonderlijke klachten bestreden) heeft het hof geoordeeld dat de drie leningen niet door Commerz zouden zijn verstrekt zonder de garanties. In de rov. 3.16-3.19 heeft het hof vervolgens onderzocht of de garanties ook begunstigend hebben gewerkt. In rov. 3.17 heeft het hof geoordeeld dat geen private marktpartij de garanties zou hebben verstrekt met als enige tegenprestatie de toezegging dat RDM Holding geen duikboottechnologie aan Taiwan zou leveren. Dat GHR mogelijk ook een commercieel belang erbij had een boycot door de Volksrepubliek China te voorkomen, kan volgens het hof waar zijn, maar dat een private partij zich op basis van dergelijke commerciële overwegingen zou hebben verplicht garanties voor € 100 miljoen te verschaffen, komt het hof onaannemelijk voor (rov. 3.17). Volgens het hof was er een tweede reden waarom de garanties een begunstiging (van de RDM-vennootschappen) inhielden. Die reden is dat de tegenprestatie die in de duikbotenovereenkomst zou zijn belichaamd, weinig tot niets waard was. In de eerste plaats omdat HbR (onvoldoende bestreden) heeft gesteld dat de Staat, naar uit openbare bronnen duidelijk was, nooit toestemming voor een levering van duikboottechnologie aan Taiwan zou hebben gegeven; in de tweede plaats omdat [betrokkene 2] (als grootaandeelhouder van RDM Holding) zijn eigen belangen in China niet door leveranties van oorlogsmaterieel aan Taiwan in de waagschaal had willen stellen. Tegen deze achtergrond heeft het hof in het midden gelaten of de duikbotenovereenkomst een rechtsgeldig contract tussen RDM Holding en GHR vormt (rov. 3.18).

2.3 Het onderdeel klaagt onder 11 dat het hof niet of onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op de stellingen van Commerz die in rov. 3.2 zijn samengevat. Kort gezegd heeft Commerz betoogd dat de garanties die zijn verstrekt ter uitvoering van de duikbotenovereenkomst niet als begunstiging kunnen worden aangemerkt; als al van enig voordeel sprake zou zijn geweest, heeft RDM dat bij het sluiten van de duikbotenovereenkomst ontvangen. Volgens het onderdeel heeft het hof het in rov. 3.2 weergegeven betoog van Commerz in rov. 3.3 ten onrechte verworpen zonder te beoordelen of met betrekking tot de garanties van een begunstiging sprake was. Of van een begunstiging sprake was, heeft het hof pas in de rov. 3.12-3.19 besproken, waarbij het echter aan het in rov. 3.2 weergegeven betoog van Commerz zou zijn voorbijgegaan. Daarbij zou het hof, nog steeds volgens het onderdeel, niet duidelijk hebben gemaakt waarom een private investeerder niet bereid zou zijn geweest de garanties af te geven, ondanks het feit dat hij daartoe contractueel verplicht was. Aldus is onvoldoende gemotiveerd waarom de garanties (begunstigende) steunmaatregelen zouden vormen, ondanks het feit dat zij zijn afgegeven ter voldoening aan een verplichting die uit de duikbotenovereenkomst voortvloeide.

2.4 Naar mijn mening heeft het hof het in rov. 3.2 weergegeven betoog van Commerz aldus opgevat dat, in het geval dat een overeenkomst tot het verstrekken van bepaalde garanties verplicht, zulks op zichzelf reeds zou uitsluiten dat die garanties een (begunstigende) steunmaatregel zouden vormen en dat hooguit de betrokken overeenkomst als zodanige steunmaatregel zou kunnen gelden. Het hof heeft het aldus opgevatte betoog in rov. 3.3 verworpen, waarbij het van belang heeft geacht (1) dat het feit dat een garantie uit een overeenkomst voortvloeit, die garantie niet bij voorbaat aan een toetsing aan de voorwaarden van art. 107 VWEU (met name die van een begunstiging) onttrekt, (2) dat het afgeven van de litigieuze garanties ook niet als een pure uitvoeringshandeling kan worden gezien, nu (a) de duikbotenovereenkomst in het midden liet ten behoeve van welke dochtermaatschappijen van RDM garanties zullen worden verstrekt en (b) dat afgeven, ook als dat gebeurt ter nakoming van een contractuele verplichting, een zelfstandige rechtshandeling vormt. In rov. 3.3 heeft het hof niet meer geoordeeld dan dat, ook als juist is dat de litigieuze garanties tot uitvoering van de duikbotenovereenkomst strekten, zij niet om die reden bij voorbaat aan een toetsing aan art. 107 VWEU zijn onttrokken. Het hof kon dit oordeel geven, zonder reeds in rov. 3.3 te onderzoeken of met betrekking tot de litigieuze garanties aan de voorwaarde van een begunstiging was voldaan; dat onderzoek heeft het hof aan het slot van rov. 3.3 wel in het vooruitzicht gesteld en, zoals ook het onderdeel zelf aanvoert, vervolgens in de rov. 3.12-3.19 verricht.

Door in rov. 3.3 te oordelen dat een garantie die uit een obligatoire overeenkomst voortvloeit niet al om die reden aan een toetsing aan art. 107 VWEU is onttrokken, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en evenmin onbegrijpelijk beslist. Het is niet (althans niet altijd) mogelijk slechts aan de hand van de obligatoire overeenkomst te beoordelen of een daarbij overeengekomen prestatie al dan niet als een steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU dient te worden aangemerkt. Dat geldt in het bijzonder in een geval als het onderhavige, waarin de obligatoire overeenkomst onbestemd laat of en zo ja, wanneer en ten behoeve van wie de overeengekomen prestatie zal worden verricht en welke omvang die prestatie precies zal hebben. In dit verband herinner ik eraan dat GHB zich bij de duikbotenovereenkomst zou hebben verplicht zich op verzoek van RDM Holding jegens schuldeisers van RDM Holding of haar groepsmaatschappijen garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldlening tot een minimumbedrag van € 100 miljoen. Het Unierecht verzet zich niet ertegen maar verlangt juist dat in een dergelijk geval de betrokken maatregel zoals die concreet wordt uitgevoerd aan de staatssteunregels wordt getoetst, waarbij het feit dat de betrokken maatregel contractueel is overeengekomen, overigens wel een relevant gezichtspunt vormt.

Het hof heeft met zoveel woorden erop gewezen dat de duikbotenovereenkomst in het midden liet ten behoeve van welke dochtermaatschappijen van RDM Holding de garanties zouden worden afgegeven en voor welke bedragen. In het mededingingsrecht van de Unie (waarvan de staatssteunregels onderdeel vormen) geldt weliswaar dat groepsmaatschappijen onder bepaalde voorwaarden als één onderneming gelden(4), maar aangenomen al dat dit ook en onverkort bij toepassing van de staatssteunregels geldt, kan niet zonder meer uitgangspunt zijn dat elke dochtermaatschappij samen met de moeder (en andere groepsmaatschappijen) slechts één onderneming vormt (en dat een eventuele begunstiging van de dochtermaatschappij zich derhalve niet los van een eventueel door de moeder daartoe gebracht offer zou laten beoordelen)(5). Voorts heeft het hof erop gewezen dat het afgeven van de betrokken garanties een zelfstandige rechtshandeling vormt. Alhoewel aan de noodzaak van nadere, zelfstandige rechtshandelingen, gelet op het karakter van het Unierecht (bij de toepassing waarvan het meer op de economische werkelijkheid dan op de juridische vorm aankomt), op zichzelf geen beslissende betekenis toekomt, geeft die noodzaak wel nader reliëf aan de het hof gesignaleerde onbepaaldheid van de obligatoire overeenkomst ten aanzien van de garanties tot afgifte waarvan GHB zich bij de duikbotenovereenkomst zou hebben verbonden.

Het gestelde onder 11 kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

2.5 De klacht van het onderdeel onder 11 dat het hof in de rov. 3.12-3.19, waarin het de mogelijk begunstigende effecten van de garanties heeft besproken, aan het in rov. 3.2 weergegeven betoog van Commerz zou zijn voorbijgegaan, kan ik niet volgen. In rov. 3.16 heeft het hof immers herinnerd aan het betoog van Commerz dat RDM Holding een passende tegenprestatie heeft geleverd in de vorm van de duikbotenovereenkomst. In de rov. 3.17 en 3.18 heeft het hof dat specifieke betoog verworpen.

Dat het hof, zoals het onderdeel in verband met dit laatste klaagt, "niet duidelijk (maakt) waarom een zodanige private investeerder (een private investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren; LK) niet bereid zou zijn geweest de garanties af te geven ondanks het feit dat hij daartoe contractueel wel verplicht was", kan ik evenmin volgen. Het onderdeel lijkt ook hier voort te bouwen op de gedachte dat een garantie als zodanig niet meer aan de staatssteunregels kan worden getoetst zodra een overeenkomst tot haar afgifte verplicht, welke gedachte het hof in rov. 3.3 reeds heeft verworpen. In de rov. 3.17 en 3.18 heeft het hof, naar mijn mening zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven, het gezichtspunt van een dergelijke overeenkomst vervolgens wel degelijk bij zijn oordeel betrokken, door te onderzoeken of in die overeenkomst een tegenprestatie ligt besloten die de afgifte van de bedongen garanties in economische zin rechtvaardigt. Daarbij heeft het hof de maatstaf van de private investeerder terecht toegepast, niet op de vraag of een private investeerder een door hem gesloten obligatoire overeenkomst zou nakomen, maar of hij zich überhaupt zou verbinden tot garantieverlening in een overeenkomst zoals door Commerz gesteld. Die laatste vraag heeft het hof (in rov. 3.17) in negatieve zin beantwoord. Anders dan het onderdeel betoogt, valt in het bestreden arrest ook wel degelijk te lezen waarom: GhR heeft zich volgens het hof goeddeels laten leiden door publieke belangen die een private investeerder niet of nauwelijks in aanmerking zal nemen, terwijl, voor zover zij ook een commercieel belang had, het hof onaannemelijk voorkomt "dat een private partij op basis van dergelijke commerciële overwegingen alleen op zich zou hebben genomen om voor € 100 miljoen garanties te verschaffen". Bovendien was volgens het hof (in rov. 3.18) de toezegging van RDM Holding om geen duikboottechnologie aan Taiwan te leveren weinig tot niets waard, omdat de Staat voor een dergelijke levering nooit toestemming zou hebben gegeven en [betrokkene 2] (als grootaandeelhouder van RDM Holding) eigen belangen in China had die hij niet in de waagschaal had willen stellen door leveranties van oorlogsmaterieel aan Taiwan. Die laatste omstandigheden, die het oordeel van het hof met betrekking tot hetgeen waartoe een private investeerder bereid zou zijn geweest ook zelfstandig kunnen dragen, heeft Commerz volgens het hof (in rov. 3.18) niet dan wel onvoldoende betwist.

2.6 Het onderdeel klaagt onder 12 over de op één na laatste volzin van rov. 3.3, waarin het hof heeft overwogen dat (gelet op het vorenoverwogene) de rechtbank dan ook terecht heeft onderzocht of de garanties staatssteun in de zin van art. 107 VWEU opleveren. Voor zover het hof in de door Commerz opgeworpen stellingen de grief heeft gelezen dat de rechtbank ten onrechte heeft onderzocht of dit laatste het geval is, is zulks volgens het onderdeel onbegrijpelijk. In die stellingen wordt, nog steeds volgens het onderdeel, de grief opgeworpen dat de wijze waarop dat onderzoek is uitgevoerd, althans de uitkomst daarvan, niet juist dan wel niet begrijpelijk is, omdat de rechtbank daarbij heeft miskend dat de garanties geen staatssteun kunnen opleveren omdat zij geen begunstiging van een bepaalde onderneming hebben meegebracht, nu zij zijn afgegeven ter voldoening aan een reeds tevoren bestaande verplichting uit de duikbotenovereenkomst.

2.7 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de stellingen van Commerz kennelijk aldus opgevat dat een garantie afgegeven ter voldoening aan een reeds tevoren bestaande overeenkomst a priori geen begunstiging vormt en dat bij die stand van zaken een (nader) onderzoek of aan de voorwaarden van art. 107 lid 1 VWEU is voldaan, achterwege kan blijven. Die opvatting is in het licht van de in rov. 3.2 vervatte (en op zichzelf in cassatie niet bestreden) samenvatting van het betoog van Commerz niet onbegrijpelijk en wijkt overigens niet af van hetgeen Commerz volgens het onderdeel met dat betoog heeft bedoeld. Dat, in de woorden van het onderdeel, de garanties "geen staatssteun kunnen opleveren gezien het feit dat zij geen begunstiging van een bepaalde onderneming hebben meegebracht, nu zij zijn afgegeven ter voldoening aan een reeds tevoren bestaande verplichting uit de Duikbotenovereenkomst", betekent immers evenzeer dat een ter voldoening aan een overeenkomst afgegeven garantie a priori geen begunstiging in de zin van art. 107 VWEU impliceert.

2.8 In onderdeel 2 worden verscheidene klachten opgeworpen tegen de rov. 3.4-3.11, waarin de vraag centraal staat of hier sprake is van een maatregel die (rechtstreeks of zijdelings) met staatsmiddelen is bekostigd en aan de lidstaat toerekenbaar is. In het bijzonder betreffen deze overwegingen de toerekenbaarheid van de garanties aan de Staat. Alvorens de bestreden overwegingen samen te vatten en de daartegen gerichte klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard.

2.9 Behoudens de afwijkingen waarin de verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, zo bepaalt art. 107 lid 1 VWEU. Deze bepaling was voorheen neergelegd in art. 87 lid 1 EG en voordien in art. 92 lid 1 EEG-verdrag. Art. 107 lid 1 VWEU maakt onderscheid tussen steunmaatregelen van de staten en steunmaatregelen in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd. Om deze laatste categorie gaat het in de onderhavige zaak. Bij de beantwoording van de vraag of een steunmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd, is niet doorslaggevend of de steun afkomstig is van een overheidslichaam. De steun kan ook zijn bekostigd door een "openbaar bedrijf." Daarmee wordt aangehaakt bij (de voorganger van) Richtlijn 2006/111/EG van 16 november 2006(6) waarin (in art. 2, aanhef en onder b) een openbaar bedrijf wordt gedefinieerd als "elk bedrijf waarover overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende regels."

2.10 Aanvankelijk had de vraag of een steunmaatregel aan de lidstaat kan worden toegerekend, nauwelijks zelfstandige betekenis. Geleidelijk echter komt in de rechtspraak van het HvJ EG/EU de toerekeningsvraag als zelfstandig element naar voren(7). Uiteindelijk heeft het HvJ EG/EU in het Stardust Marine-arrest de vraag of een begunstigende maatregel aan de staat kan worden toegerekend, afgesplitst van de vraag of van een bekostiging met staatsmiddelen sprake is(8). Daarbij heeft het HvJ EG/EU naar eerdere jurisprudentie verwezen, overigens zonder dat in die eerdere rechtspraak het vereiste van toerekening aan de staat reeds duidelijk viel te ontwaren. Kennelijk moet ook die eerdere rechtspraak in de sleutel van de toerekeningseis worden geplaatst.

Van de aan het Stardust Marine-arrest voorafgaande rechtspraak zijn vooral de navolgende arresten van belang.

In het arrest Crédit Agricole, welk arrest het HvJ EG/EU, zij het in wat ander verband, in punt 23 van het Stardust Marine-arrest heeft genoemd, was aan de orde dat de Franse overheid Crédit Agricole had aangespoord tot een door Crédit Agricole bekostigde inkomensafhankelijke solidariteitsuitkering aan landbouwers(9). Het hof nam aan dat van een binnen het bereik van (destijds) art. 92 EEG vallende steunmaatregel sprake was en achtte daarbij (in punt 15) onder meer van belang dat hieraan slechts na goedkeuring door de overheid uitvoering kon worden gegeven, terwijl de maatregel bovendien was voorgesteld als onderdeel van een pakket maatregelen ten behoeve van landbouwers, die alle bij de Commissie waren aangemeld.

In de zaak Van der Kooy(10), genoemd in punt 55 van het arrest Stardust Marine, was aan de orde dat de aardgastarieven voor de tuinbouw in stookkassen bij overeenkomsten tussen de Gasunie, het Landbouwschap en de Vereniging van Exploitanten van Gasbedrijven in Nederland (Vegin) waren vastgesteld. De aldus overeengekomen tarieven waren onderworpen aan de goedkeuring van de minister van Economische Zaken. Het HvJ EG/EU nam in aanmerking dat (i) de Nederlandse Staat direct of indirect 50% van de aandelen van Gasunie in handen heeft, (ii) de helft van de leden van de raad van commissarissen benoemt, welk orgaan onder meer over de toe te passen tarieven moet besluiten, (iii) de minister van Economische Zaken bevoegd is de door Gasunie toegepaste tarieven goed te keuren, en (iv) dat Gasunie en het Landbouwschap tot tweemaal toe gevolg hadden gegeven aan de inmenging van de Commissie om de Nederlandse regering tot een wijziging van het tuinbouwtarief te bewegen. Op basis van deze gezichtspunten tezamen oordeelde het HvJ EG/EU dat de Gasunie niet volledig autonoom handelt, maar onder toezicht van de overheid staat en haar aanwijzingen volgt. De Gasunie kon het tarief niet vaststellen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen, aldus het HvJ EG/EU (punten 36-37). Op grond daarvan oordeelde het HvJ EG/EU "dat de vaststelling van het litigieuze tarief het resultaat is van een gedrag dat valt toe te rekenen aan de Nederlandse Staat.".

In de zaak ENI(11), eveneens genoemd in punt 55 van het arrest Stardust Marine, ging het om een door de Italiaanse staat gecontroleerde staatsholding (ENI), die steun had ontvangen ten behoeve van vier in de sector herenkleding werkzame dochtermaatschappijen van Lanerossi, welke vennootschap zij, ENI, had overgenomen. Het HvJ EG/EU achtte van betekenis dat ENI bij wet was opgericht, dat de leden van de raad van beheer en van het bestuur bij besluit van de voorzitter van de ministerraad waren aangesteld en dat ENI, ook al diende zij volgens economische criteria te werken, niet volledig autonoom was, aangezien zij zich moest houden aan de aanwijzingen van een bepaald interministerieel comité; het HvJ EG/EU leidde hieruit af dat ENI onder toezicht van de Italiaanse staat stond (punt 12). Ook achtte het HvJ EG/EU van belang dat ENI met toestemming van de minister van overheidsdeelnemingen door de staat gegarandeerde obligaties kon uitgeven (punt 13). Onder deze omstandigheden kon de Commissie volgens het HvJ EG/EU het door ENI via Lanerossi in de vier dochtermaatschappijen ingebrachte kapitaal op goede gronden aanmerken als staatsinterventies die als staatssteun zijn te beschouwen, ook zonder dat was aangetoond dat de door ENI van de Italiaanse staat ontvangen dotatie specifiek en uitdrukkelijk was bestemd ter dekking van de verliezen van de vier dochtermaatschappijen (punt 14).

Het arrest Alfa Romeo, op dezelfde dag gewezen als het arrest ENI en evenals dat laatste arrest genoemd in punt 55 van het arrest Stardust Marine, betrof steun die de Italiaanse staat verleende via IRI en Finmeccanica, twee overheidsholdings(12). Het HvJ EG/EU nam in aanmerking dat IRI was opgericht krachtens wetgevend decreet dat bij wet was bekrachtigd, dat de staat aan IRI een dotatiefonds had verstrekt en dat IRI het kapitaal van Finmeccanica controleert. Voorts releveerde het HvJ EG/EU dat de Italiaanse regering de leden van de beheersorganen van IRI benoemde, dat IRI op haar beurt weer de leden van de beheersorganen van Finmeccanica benoemde en dat IRI met van overheidswege uitgevaardigde richtlijnen rekening moest houden. In onderling verband beschouwd toonden deze elementen volgens het HvJ EG/Eu aan "dat IRI en Finmeccanica eigenlijk worden gecontroleerd door de Italiaanse staat." Op grond daarvan concludeerde het HvJ EG/EU dat de litigieuze kapitaalinbreng ten behoeve van Alfa Romeo "voortvloeit uit een gedrag dat de Italiaanse staat is toe te rekenen, en dat zij dus onder het begrip steunmaatregelen van de staten in artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag kan vallen."

In het arrest Air France(13) van het (toenmalige) Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: Gea EG), inmiddels het Gerecht van de Europese Unie (hierna: Gerecht EU), speelt de vraag naar de toerekening voor het eerst een meer dan terloopse rol. Air France had steun ontvangen van CDC-P, een dochtervennootschap van de Caisse des dépôts et consignations (hierna: de Caisse), een bij wet ingestelde openbare instelling. Het Gerecht heeft in de punten 55 en volgende van het arrest onderzocht of de litigieuze investering van CDC-P door de Commissie terecht kon worden beschouwd "als het resultaat van een aan de Franse Staat toe te rekenen gedraging." De steun van CDC-P kon volgens het Gea EG in elk geval aan de Caisse worden toegerekend, omdat Air France had erkend dat de investering had plaatsgevonden onder de beslissende impuls van de Caisse en met de door deze ter beschikking gestelde middelen. Tegen de achtergrond van deze feiten kon geen doorslaggevend gewicht toekomen aan de beweerde autonomie van CDC-P (punt 57). Vervolgens onderzocht het Gea EG of de steun via de Caisse ook aan de Franse staat kon worden toegerekend. Het nam daarbij in aanmerking dat de Caisse bij wet was ingesteld, onder het toezicht en de garantie van de wetgever was geplaatst en dat haar taken waren geregeld bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen. Het Gea EG nam voorts in aanmerking dat de directeur-generaal van de Caisse door de Franse president wordt benoemd en de andere directieleden door de regering. Ondanks dat de Caisse voor het overige slechts banden met de wetgevende en niet met de uitvoerende macht had, konden haar gedragingen volgens het Gea EG aan de Franse staat worden toegerekend.

2.11 Het arrest Stardust Marine(14) kan met betrekking tot het toerekeningsvereiste gelden als standaardarrest. Stardust was herhaaldelijk financieel gesteund door SBT, een dochter van Altus, wier aandelen in handen waren van Crédit Lyonnais. Van Crédit Lyonnais waren ongeveer 80% van de aandelen en bijna 100% van de stemrechten in handen van de Franse staat. Verder werden de voorzitter van Crédit Lyonnais, alsmede 2/3 van de leden van haar raad van bestuur door de staat benoemd. De voorzitter van Crédit Lyonnais was tevens voorzitter van Altus, terwijl de bestuurders van Altus door de raad van bestuur van Crédit Lyonnais werden benoemd. De Commissie had beschikt dat de door Altus en SBT aan Stardust verleende financiële steun aan de staat kon worden toegerekend op de enkele grond dat Altus en SbT als dochterondernemingen van Crédit Lyonnais indirect door de staat werden gecontroleerd. Deze enkele grond was volgens het HvJ EG/EU echter onvoldoende om tot toerekening te concluderen:

"52. Zelfs indien de staat de mogelijkheid heeft een openbaar bedrijf te controleren en een dominerende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Een openbaar bedrijf kan in meer of mindere mate onafhankelijk optreden, naar gelang van de autonomie die haar door de staat is verleend. Dit kan het geval zijn voor openbare bedrijven zoals Altus en SBT. Dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, volstaat op zich dus niet om door dit bedrijf genomen maatregelen, zoals de onderhavige financiële steunmaatregelen, aan de staat toe te rekenen. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken.

53. Dienaangaande kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbare bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de staat en de openbare bedrijven is het risico immers reëel dat de via deze bedrijven toegekende staatssteun op weinig transparante wijze en in strijd met de in het Verdrag vastgelegde regeling inzake staatssteun wordt verleend.

54. Verder zal het juist als gevolg van de bevoorrechte betrekkingen tussen de staat en openbare bedrijven voor derden in de regel zeer moeilijk zijn om in een concreet geval aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen steunmaatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen.

55. Op deze gronden dient te worden aangenomen dat de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. Dienaangaande heeft het Hof reeds in aanmerking genomen dat de betrokken instelling de bestreden beslissing niet kon nemen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen (zie met name arrest Van der Kooy e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 37), of dat de overheidsbedrijven via welke de steun was verleend, nog afgezien van de organieke elementen die hen met de staat verbonden, rekening moesten houden met de aanwijzingen van een comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) (reeds aangehaalde arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, punten 11 en 12, Italië/Commissie, C-305/89, punten 13 en 14).

56. Ook andere aanwijzingen kunnen in voorkomend geval relevant zijn om een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel aan de staat te kunnen toerekenen, zoals met name het feit dat het bedrijf deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie, de aard van zijn activiteiten en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers, het juridische statuut van het bedrijf - of het publiek recht van toepassing is dan wel het algemene vennootschapsrecht -, de mate waarin de overheid toezicht op het beheer van het bedrijf uitoefent, of elke andere aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel is betrokken, of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden.

57. De omstandigheid dat een openbaar bedrijf in de vorm van een gemeenrechtelijke kapitaalvennootschap is opgericht kan, gelet op de autonomie die het aan deze rechtsvorm kan ontlenen, evenwel nog geen reden zijn om uit te sluiten dat een steunmaatregel van een dergelijke vennootschap aan de staat kan worden toegerekend (zie in die zin arrest van 21 maart 1999, Italië/Commissie, C-305/89, reeds aangehaald, punt 13). Gelet op de bovenstaande controle en de daarmee verband houdende reële mogelijkheid om een dominerende invloed uit te oefenen, kan namelijk niet zonder meer worden uitgesloten dat een door een dergelijke vennootschap genomen maatregel aan de staat kan worden toegerekend, en dus evenmin dat de verdragsregels inzake staatssteun worden ontdoken, wat niet wegneemt dat de rechtsvorm van het openbare bedrijf als zodanig, naast andere elementen, een relevante aanwijzing vormt op basis waarvan in een concreet geval kan worden vastgesteld dat de staat bij de steunmaatregel is betrokken.

58. In casu heeft de Commissie in de bestreden beschikking enkel het organieke criterium gehanteerd dat Crédit Lyonnais, Altus en SBT als openbare bedrijven onder staatscontrole stonden. In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat deze uitlegging van het criterium van de toerekenbaarheid aan de staat onjuist is."

Naast de mogelijkheid om invloed uit te oefenen, verlangt het HvJ EG/EU aanvullende betrokkenheid van de overheid, alvorens een bepaalde maatregel van een openbaar bedrijf aan de Staat kan worden toegerekend, zo blijkt uit het arrest Stardust Marine. Aan het bewijs van deze aanvullende betrokkenheid mogen echter geen hoge eisen worden gesteld; een andere opvatting zou, zo begrijp ik de jurisprudentie van het HvJ EG/EU, de staatssteunregeling haar effectiviteit ontnemen. Het HvJ EG/EU neemt in dat verband genoegen "met een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen". Als zodanige aanwijzingen noemt het HvJ EG/EU:

(i) of de steunverlenende instantie rekening moet houden met eisen of aanwijzingen van hogerhand;

(ii) of het bedrijf deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie;

(iii) de aard van zijn activiteiten;

(iv) het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particulieren;

(v) de juridische status van het bedrijf (vennootschap naar burgerlijk recht of toepasselijkheid van het publiekrecht); indien het bedrijf wordt uitgeoefend in een kapitaalvennootschap, zal van de omstandigheden afhangen of de staat op enigerlei wijze is betrokken;

(vi) de mate waarin de overheid toezicht op het beheer uitoefent;

(vii) elke andere aanwijzing waaruit blijkt dat de overheid juist wel of niet is betrokken, mede gelet op de omvang van de maatregel, de inhoud daarvan of de daaraan verbonden voorwaarden.

2.12 Op het arrest Stardust Marine werd voortgebouwd in Gea EG 12 september 2007 (Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie), T-68/03, LJN: BG3251, Jurispr. 2007, p. II-2911. Onder andere kwam de vraag aan de orde of het gestelde gedogen van niet-betaling door Olympiaki van aan Athens International Airport verschuldigde luchthavenbelasting aan de staat kan worden toegerekend. De Commissie had een bevestigend antwoord op deze vraag onder andere gegrond op de stelling dat niet aan twijfel onderhevig was dat de staat zelf het uitstel van betaling en niet-betaling van lasten en belastingen, alsmede schending van het gemeenschapsrecht gedoogde. Kort gezegd kon deze stelling naar het oordeel van het Gea EG niet worden gedragen door het (veronderstellenderwijs aangenomen) gegeven dat de Griekse staat rechtstreeks betrokken was bij het beheer van Olympiaki en behoefde zij nadere motivering (punt 317).

2.13 De toerekeningsvraag kwam ook aan de orde in de zaak Residex, die enige verwantschap met de onderhavige zaak vertoont. In de zaak Residex ging het om garanties die [betrokkene 1] namens het GHB had verleend, dat wil zeggen vóór de inbreng van het havenbedrijf in HbR. [Betrokkene 1] handelde in die zaak als hoofd van dienst van het GHR. In zijn arrest van 10 juli 2008(15) overwoog het hof 's-Gravenhage:

"3.1. Met grief 2 komt Residex op tegen het oordeel van de rechtbank dat de garantie met staatsmiddelen is bekostigd omdat GHR onderdeel is van de Gemeente. Volgens Residex is GHR een openbaar bedrijf in de zin van de Transparantierichtlijn (Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006). De enkele omstandigheid dat GHR onderdeel van de Gemeente is is onvoldoende om uitsluitend op basis daarvan te concluderen dat de maatregel (het verstrekken van de garantie) aan de staat kan worden toegerekend en dientengevolge met staatsmiddelen is bekostigd. Of dat zo is dient beantwoord te worden aan de hand van de omstandigheden genoemd in het arrest van het HvJEG in de zaak Stardust Marine (C-482/99), waarbij ook de wijze waarop de bevoegdheidsverdeling is geregeld een in aanmerking te nemen omstandigheid is. De rechtbank had de bevoegdheid van [betrokkene 1] dan ook niet onbesproken mogen laten, aldus Residex.

3.2. Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG mag geen onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en gevallen waarin de steun via door de staat daartoe aangewezen of opgerichte publiek- of privaatrechtelijke lichamen wordt verleend. Voordelen kunnen evenwel slechts als steunmaatregelen in de zin van art. 87 lid 1 EG-Verdrag worden beschouwd indien zij rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend.

3.3. De Gemeente heeft aangevoerd dat de garantie ten laste van de financiële middelen van de Gemeente komen (...) en dat de begroting van GHR, als tak van dienst van de Gemeente, onderdeel is van de gemeentelijke begroting (...). Residex heeft dit niet betwist. Dit kan tot geen andere gevolgtrekking leiden dan dat de garantie met staatsmiddelen is bekostigd. Er moet bovendien van worden uitgegaan dat de steunmaatregel aan de Gemeente kan worden toegerekend. Immers, indien - hetgeen de rechtbank in het midden heeft gelaten - de Gemeente gebonden zou zijn aan de garantie, is dat omdat het optreden van [betrokkene 1] aan de Gemeente kan worden toegerekend. Dat Residex dit niet anders ziet blijkt wel uit het feit dat zij de Gemeente uit hoofde van de garantie aanspreekt.

3.4. Ook overigens kan het optreden van [betrokkene 1] namens GHR aan de Gemeente worden toegerekend. GHR is niet een zelfstandige rechtspersoon maar een tak van dienst van de Gemeente, waarvan de begroting onderdeel uitmaakt van de gemeentelijke begroting. De bevoegdheden van [betrokkene 1] als hoofd van deze tak van dienst waren geregeld in het Integraal Mandaat- en Volmachtbesluit 2001 van het College van Burgemeesters en Wethouders dat, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, openbaar is gemaakt. Residex heeft tenslotte niet aangevoerd dat GHR activiteiten ontplooide die een private commerciële onderneming ook pleegt te ondernemen en die in concurrentie staan met andere commerciële bedrijven.

3.5. Grief 2 slaagt dus niet."

Tegen deze overwegingen waren in cassatie geen klachten opgeworpen. Het moge duidelijk zijn dat de toerekeningsvraag in de zaak Residex een andere was dan in de onderhavige zaak. Immers, in de zaak Residex handelde [betrokkene 1] als ambtenaar van de gemeente Rotterdam, in de onderhavige zaak in zijn hoedanigheid van directeur van HbR, een vennootschap waarvan de Gemeente enig aandeelhouder is.

2.14 In de rov. 3.4-3.11 heeft het hof de vraag besproken of sprake is van een "maatregel van een lidstaat of (rechtstreeks of zijdelings) met staatsmiddelen bekostigd die aan lidstaat toerekenbaar is" (zie het opschrift boven de rov. 3.4-3.11). Na in rov. 3.4 te hebben herinnerd aan het oordeel van de rechtbank dat, nu de Gemeente 100% aandeelhouder is van HbR, de mate van rechtstreekse betrokkenheid van de overheid in het onderhavige geval geen rol van betekenis speelt, heeft het hof in rov. 3.5 weergegeven met welk betoog Commerz dat oordeel heeft bestreden:

"Commerz komt hiertegen op met een betoog dat als volgt kan worden samengevat. HbR heeft de garanties bevoegdelijk afgegeven. [Betrokkene 1] was immers zelfstandig bevoegd bestuurder van HbR. Civielrechtelijke toerekening moet echter worden onderscheiden van toerekening onder het gemeenschapsrecht in het kader van de beoordeling of sprake is van staatssteun. Met name uit het arrest van het HvJ EG inzake Stardust Marine van 16 mei 2002 (C-482/99) blijkt dat voor toerekening niet voldoende is dat de lidstaat de mogelijkheid heeft een openbaar bedrijf te controleren. Nagegaan moet worden of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregel was betrokken. Van dit laatste was in de onderhavige zaak geen sprake, want [betrokkene 1] trad geheel eigenmachtig op, hij heeft de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim gehouden en daarvoor geen goedkeuring aan de Raad van Commissarissen van HbR gevraagd."

Het hof heeft op dit betoog gerespondeerd, in de eerste plaats door (in rov. 3.7) erop te wijzen dat de zaak Stardust Marine en de onderhavige zaak aanmerkelijk van elkaar verschillen. In de zaak Stardust Marine werd volgens het hof steun verleend door onderdelen van een groot bancair conglomeraat (Crédit Lyonnais), waarin de staat weliswaar de uiteindelijke zeggenschap uitoefende, maar waarin de afstand tussen de vennootschappen die steun verleenden en de staat zo groot was dat het HvJ EG/EU voor toerekening méér verlangde dan de uiteindelijke zeggenschap van de staat in Crédit Lyonnais. Naar het oordeel van het hof ligt de zaak bij HbR anders en leidt toetsing aan het Stardust Marine-arrest tot de conclusie dat de staatssteun aan de overheid moet worden toegerekend (rov. 3.7).

Daartoe heeft het hof in aanmerking genomen dat de Gemeente alle aandelen in HbR houdt, de leden van zowel het bestuur als de raad van commissarissen door de algemene vergadering van aandeelhouders (de Gemeente) worden benoemd en de havenwethouder van de Gemeente voorzitter van de raad van commissarissen is. Bovendien vereisen de statuten volgens het hof de toestemming van de raad van commissarissen voor het verbinden van HbR voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen. HbR heeft voorts blijkens haar statuten ten doel het (doen) uitoefenen van het havenbedrijf en in dat kader de positie van het Rotterdamse haven- en industriecomplex in Europees perspectief te versterken. Deel van het doel is het leveren van bijdragen aan de stedelijke ontwikkeling, de ontwikkeling van stadshavens en de verbetering van woon-, werk- en leefklimaat van de stad en de regio Rotterdam, ook indien deze activiteiten (aanvankelijk) verliesgevend zijn (rov. 3.8). Het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheden in onderling verband beschouwd tot de conclusie leiden dat het verlenen van de garanties aan de Gemeente - en dus aan Nederland als lidstaat - moeten worden toegerekend. Volgens het hof had de Gemeente via haar aandeelhouderschap en de statuten verzekerd dat zij een sterke invloed op het reilen en zeilen van HbR kon uitoefenen en ook in de praktijk uitoefende (rov. 3.9). Dit oordeel wordt volgens het hof niet anders door de stelling dat [betrokkene 1] geheel eigenmachtig optrad, de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen heeft gevraagd, ook indien die stellingen juist zouden zijn. Indien [betrokkene 1] zijn intern geldende bevoegdheden te buiten is gegaan door namens HbR garanties te verstrekken, is dat evenzeer toerekenbaar aan de Gemeente die hem tot (enig) bestuurder heeft benoemd. Overigens verliest Commerz naar het oordeel van het hof uit het oog dat de raad van commissarissen, zij het achteraf, op 22 juni 2004 de garantie voor het Vehicles-krediet alsnog heeft goedgekeurd (rov. 3.10).

2.15 Onder 13-15 klaagt het onderdeel over rov. 3.5, laatste zin, en rov. 3.10, eerste zin. Het onderdeel roept onder 13 in de herinnering dat Commerz ter onderbouwing van haar betoog dat het sluiten van de duikbotenovereenkomst en de afgifte van de garanties door [betrokkene 1] staatssteunrechtelijk niet aan de Staat kunnen worden toegerekend, in hoger beroep de navolgende stellingen heeft betrokken:

(i) [betrokkene 1] trad in het algemeen al zeer onafhankelijk van de Gemeente op(16);

(ii) bij het sluiten van de duikbotenovereenkomst en het afgeven van de garanties trad [betrokkene 1] geheel eigenmachtig op(17);

(iii) [betrokkene 1] heeft de duikbotenovereenkomst en de garanties steeds bewust geheim gehouden(18);

(iv) de betrokken wethouder en de gemeenteraad reageerden geschokt toen bekend werd dat de duikbotenovereenkomst was gesloten en de garanties waren afgegeven, en stelden direct een onderzoek in(19);

(v) het staat vast dat de Gemeente nooit met de duikbotenovereenkomst en de garanties akkoord was gegaan(20);

(vi) noch de Gemeente, noch de rijksoverheid was bereid tot enige compensatie voor de bereidheid van RDM Holding om af te zien van de duikbotenorder(21);

(vii) [betrokkene 1] heeft zijn functie vanwege zijn eigenmachtige optreden moeten opgeven(22);

(viii) HbR heeft strafaangifte gedaan tegen [betrokkene 1]; en

(ix) [betrokkene 1] is veroordeeld voor "listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels"(23).

Onder 14 wijst het onderdeel erop dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen slechts heeft gereleveerd dat [betrokkene 1] geheel eigenmachtig optrad, de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim heeft gehouden en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR heeft gevraagd.

Onder 15 betoogt het onderdeel dat, als het hof niet in de processtukken heeft gelezen dat Commerz bepaalde stellingen heeft betrokken en die stellingen ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog dat de handelingen van [betrokkene 1] niet aan de Staat zijn toe te rekenen, de lezing van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Voorts betoogt het onderdeel dat, als dit een en ander niet aan het hof zou zijn ontgaan maar het hof van oordeel zou zijn geweest dat de door Commerz gestelde feiten niet vaststaan, zulks eveneens onbegrijpelijk zou zijn en bovendien in het licht van art. 149 Rv rechtens onjuist, nu HbR die feiten niet heeft betwist.

2.16 De onderhavige klachten gaan slechts van een tweetal scenario's uit. Het eerste scenario houdt in dat het hof de betrokken stellingen (voor zover het de inhoud daarvan buiten de weergave in de bestreden rechtsoverwegingen heeft gelaten) niet in de processtukken heeft gelezen of niet heeft begrepen dat die stellingen waren bedoeld als onderbouwing van het betoog dat het sluiten van de duikbotenovereenkomst en de afgifte van de garanties op grond van die overeenkomst niet aan de Staat kunnen worden toegerekend. Het tweede scenario houdt in dat het hof die stellingen wel in de processtukken heeft gelezen en de strekking daarvan ook heeft begrepen, maar van oordeel was dat de gestelde feiten niet vaststaan en daarom buiten beschouwing moesten worden gelaten. Noch het ene, noch het andere scenario acht ik aannemelijk. Het laatste scenario is zelfs uitgesloten, nu het hof in rov. 3.10 kennelijk heeft geoordeeld op grond van de door Commerz aangevoerde feiten, waarbij het uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de betrokken stellingen al dan niet juist zijn ("ook indien die stellingen juist zijn") en aldus veronderstellenderwijs van de juistheid van die stellingen is uitgegaan. Aannemelijker dan de door het onderdeel gekozen scenario's acht ik dat het hof wel degelijk nota heeft genomen van de betrokken stellingen en ook de strekking daarvan terdege heeft begrepen, maar van oordeel was dat de gestelde feiten, voor zover het die buiten de weergave in de bestreden rechtsoverwegingen heeft gelaten, niet ter zake dienend waren. Bij die stand van zaken missen de onderhavige klachten feitelijke grondslag.

2.17 Onderdeel 2 werpt voorts diverse klachten op, gericht tegen de rov. 3.6-3.10. Onder 16-18 geeft het onderdeel de inhoud van die rechtsoverwegingen weer. Na onder 19 te hebben geponeerd dat die overwegingen geen stand kunnen houden, bespreekt het onderdeel onder 20 het arrest Stardust Marine(24), om vervolgens onder 21 te herinneren aan het door Commerz in de feitelijke instanties ingenomen standpunt dat het handelen van [betrokkene 1] betreffende de duikbotenovereenkomst en de afgifte van garanties ter uitvoering daarvan niet aan de Staat kunnen worden toegerekend, in welk verband Commerz de hiervóór (onder 2.15) reeds weergegeven feiten heeft gesteld. Volgens het onderdeel staat in cassatie vast dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de duikbotenovereenkomst en de afgifte van de garanties ter uitvoering daarvan volstrekt autonoom heeft gehandeld, dat de Gemeente (en de Staat) bij die handelingen niet betrokken is (zijn) geweest en daarover geen enkele controle heeft (hebben) uitgeoefend en dat die handelingen tegen de wil van de Gemeente (en de Staat) zijn verricht. Onder 22 betoogt het onderdeel dat het hof blijkens de rov. 3.9-3.10 betrokkenheid van de Gemeente bij - dan wel controle over - die handelingen ook niet nodig heeft geacht, en het in het licht van de in rov. 3.8 geschetste omstandigheden voor toerekening immers voldoende heeft geacht dat de Gemeente [betrokkene 1] tot (enig) bestuurder heeft benoemd.

Onder 23 bouwt het onderdeel voort op de lezing dat het hof voor toerekening niet nodig heeft geacht dat de Gemeente bij de desbetreffende handelingen was betrokken of daarover controle heeft uitgeoefend. Volgens het onderdeel is het aldus opgevatte oordeel van het hof onjuist.

Onder 24 klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof wél van oordeel was dat de Gemeente bij de litigieuze handelingen was betrokken of daarover controle heeft uitgeoefend, dit oordeel in het licht van de onder 13 weergegeven stellingen onbegrijpelijk is. [Betrokkene 1] heeft bij het sluiten van de duikbotenovereenkomst en de afgifte van de garanties op grond van die overeenkomst immers volstrekt autonoom gehandeld, zonder betrokkenheid en controle en tegen de wil van de Gemeente (en de Staat). Het enkele feit dat [betrokkene 1] door de Gemeente is benoemd kan hieraan volgens het onderdeel niet afdoen. Het onderdeel betoogt dat in het licht van de omstandigheden, vermeld in rov. 3.8, de benoeming van [betrokkene 1] tot bestuurder niet (zonder meer) kan worden gezien als het - voor toerekening vereiste - uitoefenen van invloed op de maatregelen. Daarbij benadrukt het onderdeel dat niet is gesteld of gebleken dat die benoeming heeft plaatsgevonden met het oog op of in verband met die maatregelen.

Onder 25 betoogt het onderdeel dat, als in het licht van de omstandigheden, bedoeld in rov. 3.8, voor toerekening het enkele feit dat de overheid de bestuurder heeft benoemd, wél voldoende zou zijn, dit de betekenis van de jurisprudentie van het HvJ EG/EU en de daarmee verband houdende beschikkingenpraktijk van de Commissie op onaanvaardbare wijze zou uithollen. Volgens het onderdeel is immers elke bestuurder van een overheidsbedrijf, direct of indirect, door de aandeelhouder en daarmee door de overheid benoemd. Dit zou ertoe leiden dat iedere handeling van een bestuurder van een overheidsbedrijf onder omstandigheden zoals door het hof bedoeld aan de Staat valt toe te rekenen.

2.18 Bij de beoordeling van de rechtsklacht onder 23 stel ik voorop dat ik de door het onderdeel aan het bestreden arrest gegeven lezing deel. In rov. 3.9 heeft het hof, oordelend dat het verlenen van de garanties aan de Gemeente - en dus aan Nederland als lidstaat - moet worden toegerekend, de sterke invloed van de Gemeente "op het reilen en zeilen van HbR" benadrukt en daaraan toegevoegd dat die invloed ook in de praktijk werd uitgeoefend, in welk verband het hof overigens slechts heeft gereleveerd dat de Gemeente bij oprichting de (enig) bestuurder [betrokkene 1] en de leden van de raad van commissarissen (onder wie de wethouder haven als voorzitter) heeft benoemd. Voorts heeft het hof gewezen op de eis van goedkeuring van garanties door de raad van commissarissen en de prominente plaats van het algemeen belang in de statutaire doelstelling van HbR, waardoor die statutaire doelstelling, ondanks het feit dat HbR met andere havenbedrijven concurreert, niet met die van een louter commerciële onderneming vergelijkbaar is. In rov. 3.10 heeft het hof geoordeeld dat aan zijn oordeel over de toerekening van de garanties niet afdoet ("dat dit niet anders wordt") dat [betrokkene 1] geheel eigenmachtig optrad, de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen heeft gevraagd. Ook als [betrokkene 1], door namens HbR garanties te verstrekken, zijn intern geldende bevoegdheden te buiten is gegaan, is dat volgens het hof toerekenbaar aan de Gemeente, die hem tot enig bestuurder heeft benoemd; daarbij heeft het hof nog wel aangetekend dat de raad van commissarissen, zij het achteraf, bij besluit van 22 juni 2004 de garantie voor het Vehicles-krediet alsnog heeft goedgekeurd. In deze overwegingen ligt besloten dat in de gedachtegang van het hof voor de door het HvJ EG/EU in het Stardust Marine-arrest verlangde betrokkenheid niet ter zake doet dat het feitelijk [betrokkene 1] was die heeft gehandeld en dat de Gemeente en de Staat niet van de litigieuze garantieverlening hebben geweten en die garantieverlening ook niet hebben gewild.

2.19 Ik meen dat het arrest Stardust Marine in een andere richting wijst. Het HvJ EG/EU lijkt daarin wel degelijk een reële betrokkenheid van de overheid bij de concrete, al dan niet aan de overheid toe te rekenen maatregelen op het oog te hebben. Zo wordt in punt 52 niet alleen gesproken van het metterdaad uitoefenen van controle door de overheid "in een concreet geval", maar blijkt daaruit ook dat van belang is "of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken", waarbij met "de maatregelen" kennelijk "de onderhavige financiële steunmaatregelen" zoals genoemd in de voorafgaande volzin zijn bedoeld. Dat het HvJ EG/EU een reële betrokkenheid bij de maatregelen in kwestie op het oog had, blijkt mijns inziens ook uit de eerste volzin van punt 53, waarin het hof spreekt van "een gedetailleerd onderzoek" op basis waarvan wordt aangetoond "dat de overheid het openbare bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen". Men late zich hier niet misleiden door het oordeel van het HvJ EG/EU in punt 53 dat een dergelijk gedetailleerd onderzoek niet kan worden geëist vanwege het risico van niet transparante steunverlening en bewijsproblemen voor derden (om "aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen steunmaatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen"; punt 54) en dat toerekenbaarheid daarom "kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen" (punt 55); dat het HvJ EG/EU bereid is een lagere bewijsdrempel te hanteren, doet niet af aan hetgeen volgens het HvJ EG/EU (eigenlijk) zou moeten komen vast te staan, te weten een reële, feitelijke betrokkenheid van de overheid bij de desbetreffende maatregelen.

2.20 HbR heeft een andere opvatting verdedigd. Volgens haar wil het HvJ EG/EU onderscheiden tussen het optreden van het openbaar bedrijf als (niet-autonoom verlengstuk van de) overheid en als een "gewone", commerciële marktpartij (schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 7.2.2.6). Daartoe dient volgens het HbR als criterium het "samenstel van aanwijzingen" zoals bedoeld in punt 55 van het Stardust Marine-arrest. Uit de voorbeelden die het HvJ EG/EU in dat verband noemt, blijkt volgens HbR "dat de betrokkenheid van de overheid bij de desbetreffende maatregel niet slechts als het ware abstract en op grote afstand mag zijn, maar min of meer concreet en 'dichtbij' moet zijn" (schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 7.2.2.7). Volgens HbR werkt, in het geval dat het handelen van [betrokkene 1] naar nationaal recht aan haar wordt toegerekend, die toerekening bij toepassing van het bedoelde criterium door, in die zin dat dan niet van belang is dat het feitelijk [betrokkene 1] was die heeft gehandeld en dat HbR in werkelijkheid niet heeft gewild wat [betrokkene 1] heeft gedaan. In dat geval moet, nog steeds volgens HbR, immers worden gewerkt met de fictie dat zij zelf heeft gedaan en gewild wat in feite door [betrokkene 1] is gedaan (schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 7.2.3.5). Daartegen verzet het Stardust Marine-arrest zich volgens HbR niet, omdat het in dat arrest ontwikkelde systeem beoogt te onderscheiden tussen betrokkenheid die abstract (slechts op afstand) en concreet (niet op afstand) is. HbR betoogt dat dit onderscheid tussen concrete en abstracte betrokkenheid niet samenvalt met dat tussen feitelijke en fictieve betrokkenheid (schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 7.2.3.6).

Ik kan de benadering zoals gevolgd door HbR niet onderschrijven. Toerekening zoals in het Stardust Marine-arrest aan de orde, is een Unierechtelijk begrip dat een autonome interpretatie verdient. Waar nationaal recht daarvoor niet beslissend kan zijn, geldt dat mijns inziens temeer voor naar nationaal recht (in de verschillende lidstaten niet uniform) gehanteerde ficties. Voorts acht ik de gedachte dat het "samenstel van aanwijzingen" een criterium zou zijn om te onderscheiden tussen het optreden van een openbaar bedrijf als overheid en als commerciële marktpartij, niet juist. Het HvJ EG/EU beoogt met dat "samenstel van aanwijzingen" niet meer dan tegemoet te komen aan problemen die derden ondervinden bij het aantonen van waar het uiteindelijk om gaat, te weten dat de overheid feitelijk bij de litigieuze maatregelen is betrokken.

2.21 Ik acht de rechtsklacht onder 23 gegrond. Nu het lot van de bedoelde klacht van uitleg van Unierecht afhankelijk is, zal nog moeten worden onderzocht of een prejudiciële verwijzing is geboden. Ik kom hierna (onder 3) nog op die vraag terug.

2.22 Het onderdeel onder 24 klaagt dat, voor zover het hof in het licht van de omstandigheden, bedoeld in rov. 3.8, wél van oordeel was dat de Gemeente bij de litigieuze handelingen was betrokken of daarover controle heeft uitgeoefend, dit oordeel in het licht van de onder 13 weergegeven stellingen onbegrijpelijk is, en dat het enkele feit dat [betrokkene 1] door de Gemeente is benoemd, hieraan volgens het onderdeel niet kan afdoen. Onder 25 voegt het onderdeel daaraan toe dat, als voor toerekening het enkele feit dat de overheid de bestuurder heeft benoemd, wél voldoende zou zijn, dit de betekenis van de jurisprudentie van het HvJ EG/EU en de daarmee verband houdende beschikkingenpraktijk van de Commissie op onaanvaardbare wijze zou uithollen.

2.23 Het bestreden arrest biedt naar mijn mening onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof uit de in rov. 3.8 genoemde omstandigheden (afgezien van de in rov. 3.10, slot, terloops vermelde goedkeuring achteraf van de garantie voor het Vehicles-krediet) een feitelijke betrokkenheid van de Gemeente (c.q. de Staat) bij het sluiten van de duikbotenovereenkomst en de afgifte van de garanties op grond van die overeenkomst heeft afgeleid. Om die reden meen ik dat de klacht onder 24 feitelijke grondslag mist. Voor het geval dat hierover anders moet worden geoordeeld, merk ik nog het volgende op.

De omstandigheden die het hof in de rov. 3.8-3.9 in aanmerking heeft genomen, kunnen ontegenzeglijk in verband worden gebracht met de door het HvJ EG/EU in de punten 55 en 56 van het Stardust Marine-arrest genoemde aanwijzingen. Zo raken het aandeelhouderschap van de Gemeente, de door het hof genoemde benoemingen door de Gemeente en de door het hof bedoelde toestemmingseis de mate waarin de overheid toezicht op het beheer van het bedrijf uitoefent en de mate waarin HbR met door de overheid gestelde eisen rekening moet houden, terwijl de nadruk op het algemeen belang in de statutaire doelstelling van HbR mede de aard van haar activiteiten beïnvloedt. De in het Stardust Marine-arrest genoemde aanwijzingen mogen echter niet als uitputtend worden beschouwd. De rechter moet blijkens het slot van punt 56 immers mede acht slaan op "elke andere aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel is betrokken, of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden". De aard van de aanwijzingencatalogus brengt naar mijn mening met zich dat de rechter ook acht moet slaan op contra-indicaties, dat wil zeggen op elke aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel niet is betrokken, of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij wel betrokken is. Dergelijke contra-indicaties heeft Commerz, zoals in het onderdeel onder 13 reeds onder vermelding van vindplaatsen gememoreerd, wel degelijk gesteld, in het bijzonder de omstandigheid dat de desbetreffende handelingen überhaupt buiten medeweten en tegen de wil van de Gemeente zijn verricht. Het hof heeft de door Commerz aangevoerde omstandigheden gepareerd met de overweging dat, indien [betrokkene 1] zijn intern geldende bevoegdheden te buiten is gegaan, zulks evenzeer toerekenbaar is aan de Gemeente, die hem immers tot (enig) bestuurder heeft benoemd. Men zou deze overweging wellicht nog in verband kunnen brengen met de aanwijzingen die in de rov. 3.8 en 3.9 zijn genoemd. Maar ook dan zou ik menen dat de in de rov. 3.8-3.9 genoemde aanwijzingen onvoldoende dragend zijn voor het oordeel dat de Gemeente bij de litigieuze handelingen is betrokken, nu tevens gemotiveerd is gesteld dat [betrokkene 1] op eigen houtje en buiten medeweten alsmede tegen de zin van de Gemeente (c.q. de Staat) heeft gehandeld.

2.24 Het betoog van het onderdeel onder 25 dat, als in het licht van de omstandigheden, bedoeld in rov. 3.8, voor toerekening het enkele feit dat de overheid de bestuurder heeft benoemd, wél voldoende zijn, dit de betekenis van de jurisprudentie van het HvJ EG/EU en de daarmee verband houdende beschikkingenpraktijk van de Commissie op onaanvaardbare wijze zou uithollen, relativeert naar mijn mening terecht het gewicht dat in het debat over de toerekening van de litigieuze handelingen van [betrokkene 1] aan diens benoeming als bestuurder door de Gemeente dient te worden toegekend. Benoeming door de overheid van de bestuurder(s) van een in de vorm van een kapitaalvennootschap gevoerd openbaar bedrijf zal eerder regel dan uitzondering zijn; toch lijkt toerekening van de handelingen van een dergelijk bedrijf aan de overheid niet het uitgangspunt van het HvJ EG/EU te zijn. De marge die het HvJ EG/EU voor een dergelijke toerekening ziet is veel smaller, waar het HvJ EG/EU, kennelijk uitgaande van niet-toerekening, in punt 57 van het Stardust Marine-arrest overweegt dat "(d)e omstandigheid dat een openbaar bedrijf in de vorm van een gemeenrechtelijke kapitaalvennootschap is opgericht, evenwel nog geen reden (kan) zijn om uit te sluiten dat een steunmaatregel van een dergelijke vennootschap aan de staat kan worden toegerekend (...)". Ondanks de door de overheid benoemde bestuurder(s) is toerekening dus niet het uitgangspunt, maar iets dat niet kan worden "uitgesloten".

Overigens heeft het hof zich niet gebaseerd op het enkele feit van de benoeming van de (enig) bestuurder door de overheid; het hof heeft zich mede (en zelfs primair) gebaseerd op de in rov. 3.8 genoemde omstandigheden, naar ook het onderdeel zelf blijkens de openingsregel onder 25 onderkent ("Zou, in het licht van omstandigheden zoals die door het hof in rov. 3.8 zijn beschreven (...)"). Voor zover het onderdeel (mede) ten betoge strekt dat het hof de litigieuze handelingen van [betrokkene 1] aan de Gemeente toerekenbaar heeft geacht, louter op grond van de omstandigheid dat de Gemeente [betrokkene 1] als enig bestuurder heeft benoemd, meen ik dat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

2.25 Na onder 26 de punten 53-56 van het Stardust Marine-arrest te hebben weergegeven, betoogt het onderdeel onder 27 dat die punten slechts zien op gevallen waarin onduidelijkheid bestaat over de betrokkenheid van de overheid bij een steunmaatregel. In dit geval bestaat zodanige onduidelijkheid volgens het onderdeel echter niet, gezien de in het onderdeel onder 13 weergegeven omstandigheden, althans de feiten die het hof blijkens de eerste twee zinnen van rov. 3.10 als vaststaand heeft aangenomen. Bij die stand van zaken diende de vraag naar de mogelijke toerekening van de handelingen van [betrokkene 1] aan de Gemeente niet aan de hand van de door het HvJ EG/EU bedoelde aanwijzingen te worden beantwoord. Voor zover het hof dit heeft miskend, is zijn oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.26 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het HvJ EG/EU heeft in het Stardust Marine-arrest in algemene zin en voor alle gevallen waarin de toerekeningsvraag aan de orde is, bepaald op welke wijze (en met welke bewijsdrempel) de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel kan worden vastgesteld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle relevante aanwijzingen die kunnen worden afgeleid uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin de maatregel is genomen. Die methode is evenzeer toepasbaar als sprake is van contra-indicaties die zo sterk zijn dat zij boven alle andere relevante aanwijzingen prevaleren. Temeer waar de door het HvJ EG/EU ontwikkelde methodiek ertoe strekt mogelijk te maken dat derden, ondanks een mogelijk geringe transparantie van de betrekkingen tussen de overheid en openbare bedrijven, feitelijke betrokkenheid van de overheid bij de desbetreffende maatregel aan de hand van relevante aanwijzingen aantonen, kan de nationale rechter niet de bevoegdheid worden ontzegd te oordelen aan de hand van een afweging van alle relevante aanwijzingen, relevante contra-indicaties daaronder begrepen, ook als achteraf die contra-indicaties blijken te prevaleren.

2.27 Het onderdeel stelt onder 28 ter discussie dat zich in de onderhavige zaak überhaupt door het HvJ EG/EU bedoelde aanwijzingen voordoen die toerekening zouden rechtvaardigen. Volgens het onderdeel doet zich hier niet de door het HvJ EG/EU vooropgestelde situatie voor dat de betrokken instelling de bestreden beslissing niet kon nemen zonder met de door de overheid gestelde eisen of door haar gegeven aanwijzingen rekening te houden. In dit geval heeft [betrokkene 1] nu juist wél de maatregelen kunnen nemen zonder rekening te houden met de beperkingen op de bevoegdheden die zijdens de overheid zijn gesteld. Voorts vraagt het onderdeel aandacht voor punt 56 van het Stardust Marine-arrest, dat spreekt van aanwijzingen waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel is betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is. In het licht van de onder 13 vermelde feiten, althans de vastgestelde (of veronderstellenderwijs aan te nemen) feiten, kunnen die omstandigheden niet de conclusie dragen dat de Gemeente in het onderhavige geval was betrokken. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

2.28 Naar mijn mening grijpt het onderdeel hier terug op de klachten onder 23-25, aan welke klachten het onderdeel geen wezenlijk nieuwe gezichtspunten toevoegt. Ik verwijs naar de behandeling van die klachten onder 2.18-2.24.

2.29 Onder 29-35 klaagt het onderdeel over de onder 29 weergegeven laatste volzin van rov. 3.10 volgens welke Commerz uit het oog verliest dat de raad van commissarissen de garanties voor het Vehicles-krediet op 22 juni 2004, zij het achteraf, heeft goedgekeurd. Volgens het onderdeel onder 30 is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de goedkeuring achteraf door de raad van commissarissen (mede) dragend zou zijn voor de conclusie dat aan het vereiste van toerekening is voldaan. In de feitelijke instanties is gesteld dat de Gemeente pas na de goedkeuring op de hoogte is geraakt van de ware toedracht, waarna onmiddellijk een onderzoek is ingesteld, [betrokkene 1] is ontslagen en strafaangifte tegen hem is gedaan. In het licht van deze feiten en van het feit dat de Gemeente, als zij van de ware toedracht op de hoogte was geweest, niet akkoord was gegaan, is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de goedkeuring van de raad van commissarissen mede dragend is voor de conclusie dat aan het vereiste van toerekening is voldaan.

2.30 Naar mijn mening is in de benadering van het hof voor de toerekening aan de Gemeente (c.q. de Staat) reeds dragend hetgeen het in rov. 3.9 uit de in rov. 3.8 vermelde omstandigheden heeft afgeleid. Ik lees de bestreden volzin dan ook niet als een extra grond voor toerekening, maar als een relativering van één van de door Commerz aangevoerde contra-indicaties, te weten dat [betrokkene 1] zijn interne bevoegdheden te buiten is gegaan. Volgens het hof maakt dat de handelingen van [betrokkene 1] niet minder toerekenbaar, nu de Gemeente zelf [betrokkene 1] als (enig) bestuurder heeft benoemd; ten overvloede en zonder daaraan een bepaald oordeel te verbinden heeft het hof bij de beweerde overschrijding door [betrokkene 1] van diens bevoegdheden nog aangetekend dat de garantie voor het Vehicles-krediet, zij het eerst achteraf, alsnog door de raad van commissarissen is goedgekeurd(25). Naar mijn mening impliceert de bedoelde kanttekening niet een verwerping van de (kennelijk veronderstellenderwijze voor juist gehouden) stellingen, weergegeven in de eerste volzin van rov. 10, volgens welke [betrokkene 1] geheel eigenmachtig optrad, de duikbotenovereenkomst en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring van de raad van commissarissen heeft gevraagd.

2.31 Onder 32 voegt het onderdeel aan de klacht onder 31 toe dat het bestreden oordeel ook om andere redenen onjuist, althans onbegrijpelijk is. Daartoe voert het onderdeel onder 32 in de eerste plaats aan dat niet de garanties, maar hooguit de duikbotenovereenkomst die daaraan ten grondslag lag als steunmaatregel zou kunnen kwalificeren, en dat de duikbotenovereenkomst niet is goedgekeurd.

2.32 De klacht bouwt voort op onderdeel 1 en faalt om dezelfde redenen als bij de bespreking van dat onderdeel aangevoerd.

2.33 Onder 33 voert het onderdeel in de tweede plaats aan dat de goedkeuring door de raad van commissarissen zonder betekenis is voor de rechtsgeldigheid van de garantie, waarbij komt dat de vraag of sprake is van een steunmaatregel moet worden beantwoord naar het tijdstip waarop de maatregel is getroffen. De goedkeuring achteraf door de raad van commissarissen kan daarom niet mede dragend zijn voor het oordeel van het hof dat aan het vereiste van toerekening is voldaan.

2.34 Dat de goedkeuring door de raad van commissarissen zonder betekenis is voor de rechtsgeldigheid van de garantie, maakt nog niet dat het vereiste van die goedkeuring c.q. de omstandigheid of die goedkeuring al dan niet is verleend, irrelevant is voor de vraag of een bepaalde garantie al dan niet met betrokkenheid van de overheid is verleend. Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat de vraag of sprake is van een steunmaatregel, in beginsel naar het moment waarop de maatregel is getroffen moet worden beantwoord. Ook een goedkeuring achteraf kan immers een aanwijzing zijn dat het goedkeurende lichaam de betrokken maatregel (ook beoordeeld naar het moment waarop die maatregel werd getroffen) heeft gewild. In dit verband herinner ik eraan dat ook Commerz zelf zich ter adstructie van haar standpunt heeft beroepen op omstandigheden die zich eerst na het verlenen van de garantie hebben voorgedaan (onderdeel 2 onder 13 sub iv, vii, viii en ix, alsmede onder 30).

2.35 Onder 34 en 35 voert het onderdeel aan dat HbR heeft zich niet erop heeft beroepen dat de raad van commissarissen de garantie tot zekerheid van het Vehicles-krediet achteraf alsnog heeft goedgekeurd. Het onderdeel verwijt het hof daarom buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te hebben gegeven. Het onderdeel voert aan dat als HbR zich wel op de achteraf verleende goedkeuring zou hebben beroepen, Commerz haar zou hebben tegengeworpen dat HbR zelf steeds heeft betoogd dat (i) de raad van commissarissen dat alleen heeft gedaan omdat (a) hij verkeerd was voorgelicht door RDM, (b) hij niet op de hoogte was van het feit dat [betrokkene 1] ook al andere garanties had afgegeven, (c) hij ook niet op de hoogte was van de duikbotenovereenkomst, en (d) de duikbotenovereenkomst een vervalsing was en dat (ii) hij geen goedkeuring zou hebben gegeven indien hij van de ware toedracht op de hoogte was geweest(26). Dit door HbR gevoerde betoog is volgens het onderdeel niet te rijmen met het argument dat toerekening is toegestaan omdat de raad van commissarissen de garantie tot zekerheid van het Vehicles krediet achteraf heeft goedgekeurd, reden waarom HbR dat argument in de feitelijke instanties ook niet heeft aangevoerd.

2.36 Zoals hiervoor (onder 2.30) al aan de orde kwam, meen ik dat het hof de goedkeuring achteraf niet als zodanig (mede) als grond voor toerekening heeft gehanteerd en daaraan ook overigens niet een welbepaald oordeel heeft verbonden. Bij die stand van zaken missen de klachten onder 34 en 35 feitelijke grondslag.

2.37 Onderdeel 3, ten aanzien waarvan HbR zich alsnog uitdrukkelijk aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd (schriftelijke toelichting mr. Schenck onder 3.4.2 en 8.3.1), keert zich tegen de verwerping van het betoog van Commerz dat, zelfs indien sprake zou zijn van steunmaatregelen die hadden moeten worden aangemeld, de nietigheid van de garanties geen juiste sanctie kan zijn. Het hof heeft daarover als volgt overwogen:

"4. Gevolgen van niet-aanmelding

4.1 Commerz heeft aangevoerd dat zelfs indien sprake zou zijn van steunmaatregelen die aangemeld hadden moeten worden, de garanties niet nietig zijn. HbR heeft dit bestreden.

4.2 Het hof overweegt als volgt. In een zaak die belangrijke overeenkomsten vertoont met de onderhavige (Residex/Rotterdam) heeft het hof in zijn arrest van 10 juli 2008 (LJN: BD6981) geoordeeld dat de garanties die in die zaak door GHB waren verstrekt ten behoeve van Residex wegens strijd met de regels omtrent staatssteun nietig waren. In het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. Nu vooralsnog de Hoge Raad of het HvJ EU over deze kwestie geen uitspraak hebben gedaan blijft het hof bij zijn oordeel in de zaak Residex, dat het ook op het onderhavige geval van toepassing acht. Het hof merkt dienaangaande het volgende op.

4.3 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU wordt de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aangetast door miskenning, door de nationale autoriteiten, van art. 108 lid 3 VWEU en moeten de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht, waarborgen dat overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering (cursivering hof). Dit kan niet anders worden begrepen dan dat het HvJ EU het (op zijn minst) mogelijk en vanuit een oogpunt van communautair recht toelaatbaar acht dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel, zoals de verstrekking van een staatsgarantie, nietig verklaart. Terugvordering is dus niet de enige sanctie die onder het EG-Verdrag is toegestaan. Nietigverklaring is ook niet in strijd met de taak van de Commissie. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het verbod van art. 108 lid 3 VWEU zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Hieruit blijkt ook dat de nationale rechter meer kan dan alleen de verboden maatregelen opschorten. Dat ligt in een geval als het onderhavige ook daarom voor hand, nu opschorting niet effectief zou zijn: de garantie is immers reeds verleend. Het hof voegt hier nog aan toe dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is bij een garantie als de onderhavige, aangezien de 'terugvordering' van een garantie, gezien het contractuele karakter daarvan, naar Nederlands recht op praktische en juridische problemen stuit. Nietigverklaring is, zoals ook hierna nog zal blijken, naar Nederlands recht mogelijk op grond van art. 3:40 BW.

4.4 Het HvJ EU heeft beslist dat de ongedaanmaking van een onwettige steunmaatregel door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat de steun onwettig is en dat de terugvordering teneinde de vroegere toestand te herstellen in beginsel niet te beschouwen is als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun (zaak C-142/87). Niet valt in te zien dat dit voor nietigverklaring van een garantie anders zou liggen. Zoals hiervoor is overwogen ligt het, in ieder geval naar Nederlands recht, bij onwettige staatssteun in de vorm van een garantie voor de hand dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie. Dat daarmee de onrechtmatige steun niet zou worden teruggevorderd is onjuist. Het zijn immers de garanties die in dit geval de ongeoorloofde steunmaatregel vormen.

4.5 Het hof merkt hierbij nog op dat onder omstandigheden herstel van de vroegere toestand erin kan bestaan dat het bedrag dat de geborgden in het normale commerciële verkeer voor een garantie als de onderhavige hadden moeten betalen, van hen wordt teruggevorderd. Hiervoor is echter geen plaats in het onderhavige geval, omdat het hof hiervoor tot de conclusie is gekomen dat de RDM-vennootschappen vanwege hun financiële situatie de lening niet zouden hebben verkregen indien HbR zich niet garant zou hebben gesteld. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat een private, commercieel opererende onderneming de garanties vanwege de daaraan verbonden risico's evenmin zou hebben verstrekt, ook niet indien daar wel een vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Onder dergelijke omstandigheden is nietigverklaring van de garanties een passende sanctie.

4.6 Het hof voegt hier nog aan toe dat HbR terecht aanvoert dat het betoog van Commerz geen recht doet aan het effet utile-beginsel van het recht van de EU. Indien garanties als deze niet door nietigheid zouden worden getroffen zou wat in wezen ongeoorloofde staatssteun is ongestraft kunnen worden verstrekt door een door de overheid gegarandeerde banklening. Terugvordering van de lening zelf stuit immers af op de omstandigheid dat deze niet door de overheid maar door een bank is verstrekt.

4.7 Het hof is tevens van oordeel dat nietigheid van de garanties niet onevenredig is, meer in het bijzonder dat Commerz daardoor niet onevenredig wordt getroffen. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU mogen ondernemingen die steun genieten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 108 lid 3 VWEU is toegekend. Er is geen reden waarom deze regel niet ook zou gelden voor de begunstigde onder een garantie als de onderhavige. Juist van professionele geldverstrekkers mag worden verwacht dat zij op de risico's van verboden staatssteun bedacht zijn en er in voorkomend geval op toezien dat de procedure van art. 108 lid 3 VWEU wordt gevolgd alvorens de staatssteun wordt uitgevoerd. Dat Commerz zich in het onderhavige geval ook daadwerkelijk moet hebben gerealiseerd dat er mogelijk EU-rechtelijke problemen aan de garanties verbonden waren blijkt uit het feit dat in de legal opinions die Commerz van [A] heeft verkregen als 'assumption' is opgenomen dat de debiteuren (de RDM-vennootschappen, hof) uitsluitend werkzaam (zullen) zijn in "the business of manufacturing and/or trading of armaments, ammunitions and/or war material, all as meant in article 296 of the EC-treaty". Aangezien art. 296 (oud) EG (thans art. 346 VWEU) de regels van het verdrag onder bepaalde voorwaarden opzijzet, heeft een dergelijke 'assumption' alleen zin indien, behoudens de werking van art. 346 VWEU, de rechtsgeldigheid van de garanties door andere bepalingen in het Verdrag wordt bedreigd. Dat Commerz op de opinie van [A] heeft vertrouwd moet voor haar risico blijven.

4.8 Het betoog van Commerz stuit in al zijn onderdelen op het voorgaande af. Het hof tekent hierbij aan dat het voor de nietigheid van de garanties voldoende is dat de garanties een bevoordeling van de RDM-vennootschappen inhouden. Voor de nietigheid is niet vereist dat deze ook een bevoordeling van Commerz inhouden en de vraag of van dit laatste sprake is kan het hof in het midden laten."

2.38 Onder 37 stelt het onderdeel voorop dat het hof in het midden heeft gelaten of ook Commerz is begunstigd omdat naar zijn oordeel een bevoordeling van de RDM-vennootschappen voor nietigheid volstaat (zie naast rov. 4.8 ook rov. 3.19), en dat het uitgangspunt in cassatie daarom is dat alleen de RDM-vennootschappen steun hebben ontvangen.

Vervolgens bestrijdt het onderdeel het oordeel dat nietigheid in dit geval de juiste sanctie is, als onjuist althans onbegrijpelijk, omdat:

(i) nietigheid op geen enkele wijze (a) een grond biedt voor onttrekking van het voordeel aan de begunstigde (RDM) of (b) een herstel kan bieden voor de inbreuk op de mededinging tussen RDM en haar concurrenten; nietigheid wordt dan ook niet door (de strekking van) de art. 107 en 108 VWEU gerechtvaardigd en levert aan het effet utile van de staatssteunregels geen bijdrage, maar doet daaraan veeleer afbreuk;

(ii) de Staat in feite door de nietigheid zou worden beloond voor overtreding van de tot hem gerichte regels van het staatssteunrecht en nietigheid ook daarom niet bijdraagt aan het effet utile van die regels maar daaraan veeleer afbreuk doet;

(iii) nietigheid verder gaat dan nodig is omdat het Nederlandse recht andere grondslagen biedt voor terugvordering van het voordeel, te weten de art. 6:1 en 6:212 BW; en

(iv) kredietgevers aan wie een garantie wordt aangeboden geen partij zijn bij de rechtsverhouding tussen kredietnemer en de garant en daarom nooit kunnen uitsluiten dat in die rechtsverhouding van staatssteunrechtelijke bevoordeling van de kredietnemer sprake is.

Onder 38 voegt het onderdeel aan het voorgaande nog toe dat in het bijzonder de volgende overwegingen onjuist althans onbegrijpelijk zijn:

(a) dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is (rov. 4.3);

(b) dat het bij onwettige steun in de vorm van een garantie voor de hand ligt dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie (rov. 4.4);

(c) dat de nietigverklaring van de garantie meebrengt dat de steun wordt teruggevorderd omdat de garanties in dit geval de ongeoorloofde steunmaatregel zouden vormen (rov. 4.4.);

(d) dat de nietigverklaring een passende sanctie is gelet op de omstandigheid dat RDM vanwege haar financiële situatie de lening niet zou hebben verkregen zonder de garantie (rov. 4.5);

(e) dat het betoog van Commerz geen recht doet aan het effet utile-beginsel (rov. 4.6);

(f) dat de nietigheid van de garanties niet onevenredig is, meer in het bijzonder dat Commerz daardoor niet onevenredig wordt getroffen (4.7); en

(g) dat de nietigheid van de garanties in dit geval een passende sanctie is (rov. 4.8).

2.39 Bij de bespreking van de klachten onder 37 en 38, die zich naar mijn mening voor gezamenlijke bespreking lenen, stel ik voorop dat ik de opvatting van Commerz deel dat, waar het hof een eventuele bevoordeling van Commerz in het midden heeft gelaten, in cassatie uitgangspunt zal moeten zijn dat van zodanige bevoordeling géén sprake is. In rov. 3.19 heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat het, gelet op zijn beschouwingen over de gevolgen van de kwalificatie van de garanties als staatssteun, niet behoeft te onderzoeken of naast de RDM-vennootschappen ook Commerz is bevoordeeld en dat het daarom evenmin ingaat op de vraag of al dan niet sprake is van begunstiging van Commerz als gevolg van de garantie van 4 juni 2004, nu deze slechts ter vervanging van de garantie van 5 november 2003 diende(27); in rov. 4.8 heeft het hof herhaald dat het in het midden kan laten of van een bevoordeling van Commerz sprake is.

2.40 Ook in de Residex-zaak is de vraag aan de orde of nietigheid van een als niet-aangemelde steunmaatregel op te vatten garantie een passende sanctie is, in het bijzonder in het geval dat de financier zelf niet als de door die staatssteun begunstigde partij kan gelden. De Hoge Raad stelde in de Residex-zaak de navolgende prejudiciële vraag:

"Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?"

2.41 Het HvJ EG/EU heeft op 8 december 2011 de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag beantwoord(28). In mijn nadere conclusie van 12 oktober 2012 heb ik het antwoord van het HvJ EG/EU als volgt samengevat. In de eerste plaats heeft het HvJ EG/EU overwogen dat "het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun"(29). Niet zozeer de aard van de door de nationale rechter te treffen maatregel, als wel de gevolgen daarvan voor de concurrentieverstoring die de onrechtmatige staatssteun heeft veroorzaakt, staan volgens het HvJ EG/EU voorop. Daarbij is het ijkpunt dat "de verstoring van de mededinging (...) die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft", moet worden opgeheven(30). In dat verband neemt het HvJ EG/EU weliswaar aan dat de nationale rechter bevoegd is een garantie zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, nietig te verklaren(31), maar die bevoegdheid blijkt niet zonder beperkingen te gelden. Volgens het HvJ EG/EU staat het aan de nationale rechter die over de nietigverklaring moet beslissen (het HvJ EG/EU spreekt hier weliswaar van de verwijzende rechter, maar heeft ongetwijfeld elke, tot beslissing geroepen nationale rechter op het oog) "om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding, doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel."(32) Nietigverklaring blijkt in de gedachtegang van het HvJ EG/EU slechts dan aangewezen, wanneer zij "meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening"(33), dat wil zeggen: méér geschikt dan "minder dwingende procedurele maatregelen"(34). Dat de nationale rechter niet "zomaar" tot nietigverklaring kan overgaan, blijkt ook hieruit dat hij volgens het HvJ EG/EU "(b)ij de uitoefening van die bevoegdheid (...) ervoor (moet) zorgen dat de steun wordt teruggevorderd"(35) (onderstreping toegevoegd; LK).

2.42 Binnen het door het HvJ EG/EU ontwikkelde kader, waarin centraal staat dat "de verstoring van de mededinging (...) die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft", moet worden opgeheven(36), doet, anders dan het hof heeft aangenomen, wel degelijk ter zake en is zelfs essentieel dat exact wordt vastgesteld wie op welke wijze door de litigieuze maatregel wordt begunstigd. Zonder zodanige vaststelling laat zich niet bepalen of een bepaalde sanctie, en meer in het bijzonder een door de rechter uit te spreken nietigheid, "meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening"(37) (dat wil zeggen: meer geschikt is dan "minder dwingende procedurele maatregelen"(38)), dan wel de doelstellingen van de Unierechtelijke staatssteunregels juist zou frustreren, in het bijzonder door ongedaanmaking van het voordeel bij de kredietnemer bij wege van regres door de overheid als borg onmogelijk te maken. Het is in de woorden van het HvJ EG/EU in punt 37 van het prejudiciële arrest Residex dan ook "strikt noodzakelijk dat de nationale rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - van de steun is." Voor een situatie waarin de staatssteun is gelegen in een garantie voegt het HvJ EG/EU daaraan toe dat, "(w)anneer steun (...) in de vorm van een garantie wordt verleend, (...) de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen (kunnen) zijn."

2.43 Naar mijn mening heeft het prejudiciële arrest in de zaak Residex ook consequenties voor de toepassing van art. 3:40 BW, welk artikel het hof (ook) in de onderhavige zaak aan de veronderstelde nietigheid ten grondslag heeft gelegd. Blijkens dat prejudiciële arrest heeft art. 88 lid 3 EG (art. 108 lid 3 VWEU) niet zonder meer de strekking de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten op een wijze die tot nietigheid in de zin van art. 3:40 lid 2 BW leidt, nu volgens het HvJ EG/EU "het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun"(39). Als nietigheid niet steeds, ongeacht "de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem (de nationale rechter; LK) aanhangige geding"(40), de aangewezen sanctie bij schending van art. 88 lid 3 EG (art. 108 lid 3 VWEU) is, komt aan die bepaling ook niet steeds, onafhankelijk van de omstandigheden van het geval, de in art. 3:40 lid 3 BW bedoelde strekking toe.

2.44 Het hof, dat slechts een bevoordeling van de RDM-vennootschappen heeft vastgesteld, heeft naar mijn mening in het licht van het prejudiciële arrest Residex van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door van nietigheid van de garanties uit te gaan, zonder zich ervan rekenschap te hebben gegeven of een in de relatie tussen HbR en Commerz aan te nemen nietigheid geschikt is (en meer geschikt is dan minder vergaande middelen) om de bedoelde bevoordeling van de RDM-vennootschappen ongedaan te maken. Voor zover het onderdeel onder 37 en 38 - in het bijzonder onder 37 (i), 37 (ii) en 37 (iii) - hierop gerichte klachten bevat, acht ik die klachten gegrond.

2.45 Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van het betoog van Commerz dat, indien de garanties nietig zouden zijn, een beroep daarop door HbR naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de rov. 5.1-5.2 heeft het hof daarover als volgt geoordeeld:

"5.1 Commerz voert vervolgens aan dat, indien de garanties nietig zouden zijn, het HbR niet is toegestaan zich jegens Commerz op die nietigheid te beroepen. Commerz stelt daartoe dat HbR de regels van het staatssteunrecht oneigenlijk gebruikt, namelijk om aan de op haar uit hoofde van de garanties rustende verplichtingen uit te komen. De regels van het staatssteunrecht strekken ertoe om de mededinging en de concurrenten te beschermen, niet om overheidsorganen te beschermen tegen de civielrechtelijke gevolgen van contractuele verplichtingen. Door zich op de nietigheid van de garanties te beroepen gebruikt zij deze bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. HbR was degene die de garanties bij de Commissie had moeten aanmelden, maar zij heeft dat nagelaten. Het HvJ EU heeft stelselmatig geoordeeld dat lidstaten en overheidsorganen in hun verhoudingen met particulieren geen beroep kunnen doen op de onrechtmatigheid van hun eigen handelen of nalaten. Ingevolge art. 6:23 BW kan een partij bij een voorwaardelijke verbintenis die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had en de vervulling heeft belet, zich niet op de niet-vervulling beroepen indien de redelijkheid en de billijkheid dit verlangen. Deze bepaling heeft een ruimere strekking en dient hier toepassing te vinden. Anders dan de rechtbank meent kunnen het verbod van détournement de pouvoir en de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op de nietigheid van de garanties in de weg staan. Het oordeel van de rechtbank dat de rechter ook ambtshalve tot het oordeel moet komen dat de garanties nietig zijn, is onjuist, art. 108 lid 3 VWEU is niet een bepaling van openbare orde. Tot zover het betoog van Commerz.

5.2 Het hof stelt voorop dat de nietigheid van art. 3:40 lid 2 BW jegens eenieder geldt. HbR kan daarop derhalve een beroep doen. Dit wordt niet anders doordat HbR zelf partij is bij een overeenkomst met een verboden strekking. Wel kan zich het geval voordoen dat het beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval geen sprake. De motieven die HbR heeft voor haar beroep op nietigheid doen, gelet op de strekking van de artt. 107 en 108 VWEU, niet ter zake. Daarmee faalt ook het beroep op détournement de pouvoir. De omstandigheid dat HbR de garanties niet bij de Commissie heeft aangemeld is evenmin van doorslaggevend belang. Het was evenzeer aan Commerz om, indien zij meende dat aanmelding had moeten plaatsvinden, te verlangen dat dit gebeurde voordat de garanties of het krediet werden verstrekt. Het beroep op art. 6:23 BW faalt reeds om die reden, waaraan het hof toevoegt dat in dit geval geen sprake is van een voorwaardelijke verbintenis. De rechtspraak waarop Commerz zich beroept ter ondersteuning van haar betoog dat HbR zich niet op eigen onrechtmatig handelen mag beroepen, heeft betrekking op andere terreinen dan verboden staatssteun en is in dit geval niet doorslaggevend. De jurisprudentie op het gebied van staatssteun wijst juist in een andere richting. De vraag of de rechter de nietigheid van de garanties ambtshalve dient te onderzoeken hoeft niet te worden beantwoord, aangezien HbR in dit geding een beroep op deze nietigheid heeft gedaan."

2.46 Het onderdeel heeft betrekking op het standpunt van Commerz dat, indien de garanties nietig zouden zijn, een beroep daarop door HbR niet is toegestaan, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gegrondbevinding van het vorige onderdeel leidt ertoe dat in de procedure na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de garanties nietig zijn. Daarbij zal de rechter na verwijzing gezichtspunten moeten betrekken die in het bestreden arrest nog niet aan de orde waren, in het bijzonder de vraag of ook Commerz een voordeel heeft ontvangen dat zij niet langs normale commerciële weg had kunnen verkrijgen en of nietigheid van de garanties niet alleen een geschikt middel is om de onrechtmatige bevoordeling van de begunstigde(n) ongedaan te maken, maar ook of zij proportioneel is, in die zin dat zij een méér geschikt middel is dan minder vergaande (in de woorden van het HvJ EG/EU) "procedurele maatregelen". Hetgeen de rechter na verwijzing in dat verband zal vaststellen en zal oordelen, zal naar mijn mening allicht interfereren met de beoordeling of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet onaanvaardbaar is dat HbR jegens Commerz een beroep doet op de maatregel die in het licht van het prejudiciële arrest in de zaak Residex passend zal blijken (ook als dat een volledige of partiële nietigheid zou zijn). Dat impliceert dat de rechter na verwijzing, uitgaande van de zonodig nader door hem vast te stellen omstandigheden en van de naar zijn oordeel passende maatregel, opnieuw zal moeten beoordelen of het aan HbR naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens Commerz vrijstaat te verlangen dat die maatregel wordt getroffen. Bij die stand van zaken acht ik de klachten van het onderdeel prematuur, reden waarom ik met een enkele kanttekening bij de klachten van het onderdeel zal volstaan.

2.47 Onder 42 klaagt het onderdeel allereerst over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de motieven die HbR voor haar beroep op nietigheid heeft, gelet op de strekking van de art. 107 en 108 VWEU, niet ter zake doen en dat daarmee ook het beroep faalt dat Commerz op schending van het beginsel van détournement de pouvoir heeft gedaan. Volgens het onderdeel is de strekking van de art. 107 en 108 VWEU immers een eerlijke mededinging binnen de Europese Unie te waarborgen en valt niet in te zien dat een eerlijke mededinging met het beroep van HbR op nietigheid is gediend.

2.48 Het hof heeft in rov. 5.2 (terecht) voor mogelijk gehouden dat, ondanks het feit dat de nietigheid van art. 3:40 lid 2 BW jegens een ieder geldt en een ieder daarop een beroep kan doen, zich het geval kan voordoen dat zodanig beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Waarom in verband met dit laatste uit de strekking van de art. 107 en 108 VWEU zou voortvloeien dat de motieven van HbR om zich op nietigheid te beroepen niet ter zake doen, valt echter niet in te zien. De strekking van art. 107 en 108 VWEU (of beter: van art. 108 lid 3 VWEU, tot welke bepaling de bemoeienis van de nationale rechter in beginsel is beperkt) is stellig van belang ter beantwoording van de vraag of schending van die bepaling(en) tot nietigheid in de zin van art. 3:40 lid 2 BW leidt (vergelijk art. 3:40 lid 3 BW). Aangenomen al dat de genoemde bepaling(en) een op nietigheid gerichte strekking hebben (mijns inziens vloeit uit het prejudiciële arrest inzake Residex voort dat zulks niet zonder meer het geval is), is daarmee nog niets gezegd over de omstandigheden waaronder een beroep op die nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou (kunnen) zijn. Evenmin zie ik enige reden waarom, gelet op die strekking, al bij voorbaat geen acht zou mogen worden geslagen op de motieven van de partij die zich op nietigheid beroept. In die zin acht ik de klacht gegrond.

Ervan uitgaande dat de rechter na verwijzing slechts dan (partiële) nietigheid zal aannemen als vaststaat dat de concurrentieverstorende effecten van de garanties daardoor ongedaan (kunnen) worden gemaakt, zie ik daarentegen voor een in die situatie nog te verdedigen détournement de pouvoir geen grond.

2.49 Onder 43 memoreert het onderdeel dat Commerz heeft aangevoerd dat HbR alsnog tot aanmelding van de garanties bij de Commissie had kunnen overgaan, opdat de Commissie had kunnen beoordelen of daadwerkelijk sprake was van steun en zo ja, of deze verenigbaar was met de interne markt. Als de Commissie tot het oordeel zou zijn gekomen dat geen sprake was van (met de interne markt onverenigbare) steun, zou volgens het onderdeel buiten twijfel hebben gestaan dat het beroep van HbR op staatssteun niet opgaat, of zou althans het probleem zijn beperkt tot de periode waarover in strijd met het staatssteunrecht voordeel is genoten als gevolg van het feit dat met uitvoering van de steunmaatregel niet is gewacht tot aanmelding bij en goedkeuring door de Commissie. Het onderdeel herinnert voorts eraan dat Commerz erop heeft gewezen dat sprake is van de situatie waarin de vervulling van een voorwaarde in een voorwaardelijke verbintenis wordt belet door een partij die daarbij belang heeft. Art. 6:23 BW brengt mee dat in een dergelijk geval die partij zich niet op niet-vervulling van de voorwaarde kan beroepen indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen, zo heeft Commerz in de feitelijke instanties betoogd.

Onder 44 zet het onderdeel uiteen dat het hof dit betoog (in rov. 5.2) heeft verworpen met de overweging dat de omstandigheid dat HbR de garanties niet bij de Commissie heeft aangemeld niet van doorslaggevend belang is, nu ook Commerz had kunnen verlangen dat de garanties (voor de afgifte daarvan en voor het verstrekken van het krediet) zouden worden aangemeld. Daaraan heeft het hof nog toegevoegd dat in casu van een voorwaardelijke verbintenis geen sprake was.

Het onderdeel klaagt onder 45 dat deze overweging eveneens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat HbR zich bij het afgeven van de garanties nooit op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van staatssteun en Commerz zelf, die nooit van mening is geweest dat sprake was van aanmeldingsplichtige steun, geen partij was bij de rechtsverhouding waarin de steun volgens het hof is gelegen. Nu de staatssteunregels zich richten tot de lidstaten is het bovendien aan hen om tot aanmelding over te gaan, welke verplichting prevaleert, ook als van Commerz enig initiatief tot aanmelding had mogen worden verwacht.

2.50 Bij deze klacht teken ik aan dat ik het uitgangspunt van het onderdeel dat Commerz zelf geen partij was bij de rechtsverhouding waarin de steun volgens het hof was gelegen, niet juist acht. Het is immers de verlening van de garanties aan Commerz die het hof als onrechtmatige staatssteun heeft aangemerkt. Weliswaar zijn volgens het hof (in elk geval) de RDM-vennootschappen door die staatssteun bevoordeeld, maar dat doet niet eraan af dat ook Commerz als kredietgever partij was bij de driepartijenverhouding waarin die bevoordeling haar beslag kreeg. Voorts geldt weliswaar dat het (slechts) aan de overheidspartij is de voorgenomen steunmaatregel aan de Commissie te melden, maar dit ontslaat volgens rechtspraak van het HvJ EG/EU(41) andere betrokkenen niet zonder meer van de verplichting zich ook zelf ervan te vergewissen dat de staatssteunregels in acht worden genomen. Of sprake was van aanmeldingsplichtige steun, vergt een inschatting waartoe Commerz als grote professionele partij evenzeer in staat was als HbR. Dat HbR, toen zij tot het inzicht was gekomen dat hier van aanmeldingsplichtige steun sprake was, heeft geweigerd alsnog tot aanmelding over te gaan, omdat zij, zoals het onderdeel onder 43 vermeldt, "de voordelen van de steunmaatregel niet inziet en daarom ook niet bereid is voor aanmelding zorg te dragen", is ten slotte niet verwonderlijk, nu HbR (zoals Commerz in verband met de toerekening van de staatssteun aan HbR c.q. de Staat heeft benadrukt) ook zelf slachtoffer was van het eigenmachtige optreden van [betrokkene 1] en zij de litigieuze steunmaatregel überhaupt niet wilde. Bij die stand van zaken kan HbR niet worden tegengeworpen dat zij zich niet heeft ingezet de litigieuze en door haar niet gewilde steunverlening alsnog mogelijk te maken.

2.51 Tot slot voert het onderdeel onder 46 aan dat Commerz zich op de jurisprudentie van het HvJ EG/EU heeft beroepen waaruit blijkt dat lidstaten en overheidsorganen in hun verhoudingen met particulieren geen beroep kunnen doen op de onrechtmatigheid van hun handelen of nalaten. Het hof heeft het betoog van Commerz verworpen met de overweging dat de desbetreffende jurisprudentie betrekking heeft op andere terreinen dan verboden staatssteun en dat die jurisprudentie in het onderhavige geval niet van toepassing is, terwijl de jurisprudentie op het gebied van staatssteun juist in een andere richting wijst.

Onder 47 klaagt het onderdeel dat het hof door aldus te overwegen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. In de door Commerz aangehaalde arresten ging het weliswaar niet om gevallen waarin het verbod op staatssteun een rol speelde, maar dat betekent niet dat de in die gevallen genomen beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen niet evenzeer opgaan in gevallen waarin een verbod op staatssteun wél aan de orde is. Onjuist is dan ook de overweging van het hof dat de jurisprudentie op het gebied van staatssteun juist in een andere richting wijst. Het hof vermeldt ook niet om welke arresten het zou gaan, laat staan dat het toelicht waarom uit die arresten zou zijn af te leiden dat het een staat in het kader van een beroep op staatssteun wel zou zijn toegestaan zich te beroepen op de onrechtmatigheid van zijn eigen handelen of nalaten.

2.52 Zoals het hof heeft uiteengezet, rust ingevolge de jurisprudentie van het HvJ EG/EU op de lidstaat de plicht onrechtmatig verleende steun terug te vorderen. De begunstigde van zulke steun kan zich tegen een dergelijke terugvordering niet verweren door zich erop te beroepen dat daaraan in wezen onrechtmatigheid van het eigen handelen of nalaten van de terugvorderende overheid (kort gezegd: het in strijd met de staatssteunregels uitvoeren van de steunmaatregel, vóórdat deze aan de Commissie was gemeld en door de Commissie was goedgekeurd) ten grondslag ligt(42). Het is in wezen die situatie die in het onderhavige geval aan de orde is, met dien verstande dat ten aanzien van Commerz niet is vastgesteld dat zij zelf door de litigieuze staatssteun is begunstigd. In geval van onrechtmatige staatssteun vordert het Unierecht bepaaldelijk dat een lidstaat het eigen onrechtmatig handelen ten grondslag legt aan zijn acties om dat onrechtmatig handelen "goed te maken" en alsnog aan de staatssteunregels te voldoen. Ondanks de veelbelovende overweging in het Courage-arrest(43) dat "(o)vereenkomstig een beginsel dat in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten wordt erkend en door het Hof reeds is toegepast (...) een justitiabele niet (mag) profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit is komen vast te staan", is het beginsel dat een lidstaat zich niet op eigen onrechtmatig handelen kan beroepen (het beginsel nemo auditur turpitudinem suam allegans uit de continentale rechtsstelsels en het estoppel-beginsel uit de common law), in het bijzonder in stelling gebracht om te voorkomen dat een lidstaat zijn burgers zou kunnen tegenwerpen dat hij niet tijdig of niet correct uitvoering heeft gegeven aan richtlijnen, die volgens art. 288 VWEU niet rechtstreeks toepasselijk zijn in elke lidstaat. Evenals de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun strekt toepassing van het nemo auditur of het estoppel-beginsel in een dergelijke situatie (waarin het beginsel tot "directe werking" van zich daartoe lenende richtlijnbepalingen jegens de overheid leidt) ertoe het Unierecht alsnog zoveel mogelijk tot gelding te brengen. Hetzelfde geldt overigens ook voor de werking van het beginsel zoals dat het HvJ EG/EU in het geciteerde Courage-arrest voor ogen stond. In dat arrest was de vraag aan de orde of partijen bij een mededingingsbeperkende overeenkomst ook onderling, jegens de medecontractant(en), aanspraak kunnen maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de desbetreffende mededingingsinbreuk hebben geleden. Het HvJ EG/EU sluit zulke aanspraken niet uit, maar accepteert met een beroep op het bedoelde beginsel wel dat het nationale recht in voorkomend geval een dergelijke aanspraak onthoudt aan de partij die in aanzienlijke mate voor de verstoring van de mededinging verantwoordelijk is. Aldus doet het beginsel ook in de context van het Courage-arrest niet af aan de effectiviteit van het Europese mededingingsrecht, maar draagt het daaraan juist bij door de mogelijkheden van privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht door middel van schadevergoedingsacties te vergroten, zonder uit te sluiten dat de partij die in aanzienlijke mate voor de mededingingsinbreuk verantwoordelijk is, door het nationale recht wordt belet daarvan te profiteren.

Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat de jurisprudentie op het gebied van staatssteun in een andere richting wijst dan dat de overheid zich niet op haar eigen onrechtmatig handelen (de onrechtmatige verstrekking van steun) zou mogen beroepen. Voor zover het onderdeel over de motivering van dit oordeel klaagt, geldt dat met motiveringsklachten niet met vrucht tegen rechtsoordelen kan worden opgekomen.

2.53 Onderdeel 5 richt zich blijkens het gestelde onder 48 tegen rov. 6.2. Daarin heeft het hof gerespondeerd op de stelling van Commerz dat, indien HbR zich op de nietigheid mag beroepen, HbR jegens haar op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zou zijn. Volgens het onderdeel onder 49 zou HbR in dat geval bij Commerz de verwachting hebben gewekt dat Commerz aanspraak op de garanties zou kunnen maken, welke verwachting niet zou worden bewaarheid indien de garanties nietig zouden zijn. Bovendien zou HbR onzorgvuldig hebben gehandeld door geen toezicht op [betrokkene 1] uit te oefenen en geen actie te ondernemen toen er aanwijzingen waren dat [betrokkene 1] garanties afgaf terwijl hij daarmee zijn bevoegdheden overschreed. Het hof heeft naar aanleiding van dit betoog als volgt overwogen:

"6.2 Ook op deze grondslag kan de vordering van Commerz niet worden toegewezen. Dat HbR bij Commerz de verwachtingen heeft gewekt dat Commerz rechtmatig verstrekte garanties in handen had wordt door haar in geen enkel opzicht feitelijk onderbouwd. Het is in de eerste plaats aan Commerz om te beoordelen of de garanties rechtsgeldig waren. Dat heeft Commerz kennelijk ook zo gezien, want zij heeft verlangd dat ter zake legal opinions aan haar werden afgegeven. Indien die opinions onjuist blijken te zijn komt dat voor haar risico, zeker in de onderhavige situatie waarin vaststaat dat [A] niet voor HbR is opgetreden. Voor zover Commerz bedoelt dat HbR de bedoelde verwachting heeft gewekt door het enkele afgeven van de garanties overweegt het hof dat zulks onvoldoende is om een onrechtmatige daad aan te nemen. Anders zou de nietigheid van elke ongeoorloofd verstrekte overheidsgarantie in feite weer ongedaan kunnen worden gemaakt door een beroep op onrechtmatige daad te doen. Daartegen verzet zich het dwingendrechtelijk karakter van de regeling van de artt. 107 en 108 VWEU. Een onrechtmatige daad kan slechts worden aangenomen indien er iets 'bij' komt. Hetgeen Commerz overigens nog heeft gesteld over het handelen of nalaten van het "havenbedrijf" rond de bevoegdheidsoverschrijdingen van [betrokkene 1] kan onbesproken blijven. Vaststaat dat HbR door [betrokkene 1] bij het verstrekken van de garanties bevoegd is vertegenwoordigd."

2.54 Onder 50 klaagt het onderdeel dat het hof in de tweede volzin heeft overwogen dat Commerz in geen enkel opzicht feitelijk heeft onderbouwd dat HbR bij haar de verwachting heeft gewekt dat Commerz rechtmatig verstrekte garanties in handen had. Volgens het onderdeel blijkt uit het vervolg van rov. 6.2 dat het hof in het betoog van Commerz wel degelijk heeft gelezen dat HbR volgens Commerz die verwachting bij haar heeft gewekt, en wel door haar de garanties af te geven tot zekerheid van de door Commerz aan RDM te verstrekken kredieten. Het onderdeel voert onder vermelding van een vindplaats in de processtukken aan dat Commerz zulks inderdaad heeft gesteld.

2.55 Naar mijn mening mist het onderdeel feitelijke grondslag, nu het hof met de tweede volzin van rov. 6.2 kennelijk niet anders heeft bedoeld dan dat Commerz met hetgeen zij wél heeft gesteld, feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat HbR rechtens relevante verwachtingen bij haar heeft gewekt die, indien Commerz daarin zou worden teleurgesteld, haar een aanspraak op schadevergoeding zouden geven. In het vervolg van rov. 6.2 heeft het hof zijn oordeel dat een onrechtmatige daad slechts kan worden aangenomen als er iets "bij" (de enkele afgifte van de nietige garanties) komt, gemotiveerd, in het bijzonder met een beroep op de in het licht van de art. 107 en 108 VWEU onaannemelijke consequentie dat, indien enkele afgifte van een nietige garantie voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad volstaat, de nietigheid van elke ongeoorloofde overheidsgarantie in feite weer ongedaan zou kunnen worden gemaakt door (in plaats van nakoming daarvan) schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad te vorderen.

2.56 Onder 51 herinnert het onderdeel eraan dat het hof blijkens de derde volzin van rov. 6.2 mede van belang heeft geacht dat het in de eerste plaats aan Commerz is om te beoordelen of de garanties rechtsgeldig waren. Volgens het onderdeel onder 52 is die overweging onjuist, althans onbegrijpelijk, nu de staatssteunregels tot de Staat zijn gericht en dat het niet, zoals het hof heeft overwogen, "in de eerste plaats" aan Commerz was om te beoordelen of de garanties rechtsgeldig waren. Volgens het onderdeel is dat niet anders vanwege het enkele feit dat Commerz ter zake legal opinions heeft gevraagd; die omstandigheid doet, nog steeds volgens het onderdeel niet af aan de onzorgvuldigheid (en daarmee de onrechtmatigheid) van het handelen van HbR jegens Commerz en kan ook geen grond zijn voor het oordeel dat HbR (geheel) van aansprakelijkheid jegens Commerz zou zijn gevrijwaard.

2.57 Anders dat het onderdeel kennelijk veronderstelt, ligt in rov. 6.2 niet besloten dat het hof in de eerste plaats Commerz (eerder dan HbR) verantwoordelijk heeft geacht voor de beoordeling van de geldigheid van de garanties. Kennelijk heeft het hof met de woorden "in de eerste plaats" niet meer bedoeld dan daarmee de opsomming van de gronden voor het in de eerste volzin vervatte oordeel te openen (zie voor de andere gronden de passage die opent met "Voor zover Commerz bedoelt (...)" en die welke opent met "Hetgeen Commerz overigens nog heeft gesteld (...)"). Naar mijn mening heeft het hof met de bestreden passage slechts willen benadrukken dat op Commerz in elk geval ook een eigen verantwoordelijkheid rustte de toelaatbaarheid van garanties te beoordelen. Over de staatssteunrechtelijke juistheid van dat oordeel is echter twijfel mogelijk, nu, naar althans in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen, Commerz zelf geen begunstigde van de litigieuze staatssteun is.

2.58 Zoals hiervóór (onder 2.50 en in voetnoot 41) al aan de orde kwam en ook het hof reeds in rov. 4.7 heeft gereleveerd, mogen ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 108 lid 3 VWEU is toegekend. In de Residex-zaak hadden, zoals AG Kokott in haar conclusie onder 58 signaleert "enkele deelnemers in de procedure (gewezen) op eventuele zorgvuldigheidsverplichtingen van de kredietgever die nodig zijn om het nuttige effect van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU zo goed mogelijk te waarborgen. Volgens hen mag de kredietgever pas vertrouwen op het bestaan van de garantie, indien de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt door de Europese Commissie is bevestigd. Indien de kredietgever de door de garantie gedekte lening eerder uitbetaalt, doet hij dit op eigen risico." AG Kokott heeft van deze zienswijze afstand genomen, alhoewel daaraan een zekere steun in de rechtspraak van met name het Gea EG/Gerecht EU niet kan worden ontzegd:

"59. Ook dit argument lijkt mij niet steekhoudend.

60. Naar vaste rechtspraak van het Hof is het de taak van een behoedzame ondernemer zich ervan te vergewissen of de procedure van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU is gevolgd. Een dergelijke Unierechtelijke zorgvuldigheidsplicht werd echter tot op heden, voor zover te overzien, slechts aangenomen met betrekking tot de daadwerkelijke ontvanger van de steun en niet ook tot derde ondernemingen die - zoals dit vaker bij kredietgevers het geval is - slechts betrokken waren bij de afwikkeling van de steun, zonder tegelijkertijd zelf de begunstigde van de steun te zijn.

61. Toegegeven, het Gerecht van de Europese Unie heeft in zijn arrest EPAC/Commissie(44) in verband met de reeds genoemde Portugese staatsgarantie vastgesteld dat ook de schuldeisende banken voorzichtig en zorgvuldig dienden te handelen en het nodige dienden te doen om de rechtmatigheid van de steun te controleren. Het Gerecht heeft deze vaststelling echter niet gemotiveerd en het heeft vooral niet alle gezichtspunten behandeld die in de onderhavige prejudiciële procedure voorwerp van debat waren.

62. Het is zeker juist dat het grootst mogelijke afschrikkende effect kan worden bereikt door in geval van de verstrekking van een garantie door de overheid de staatssteunrechtelijke zorgvuldigheidsverplichtingen steeds ook van toepassing te verklaren op de kredietgever, die niet zelf begunstigde van de steun is. Dit gaat mijns inziens echter verder dan hetgeen is vereist voor de doeltreffende handhaving van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU.

63. Door de kredietgever de genoemde zorgvuldigheidsverplichtingen ten aanzien van de nakoming van Unierechtelijke bepalingen op te leggen, ontstaat een duidelijke verlegging van het economische risico van de garantie van de overheid naar een particuliere onderneming die niet zelf de begunstigde van de steun is. Niet de overheid die de garantie heeft verstrekt, maar de kredietgever zou dan het risico met betrekking tot het faillissement van de kredietnemer dragen. Daardoor zou de overheid kunnen worden gestimuleerd - hetgeen niet wenselijk is - om lichtvaardig garanties te verstrekken die mogelijk niet verenigbaar zijn met het Unierecht, en om de financiële lasten van een eventuele ongedaanmaking van de transactie in wezen af te wentelen op de particuliere kredietgevers.

64. Tegelijkertijd zou een dergelijke risicoverlegging naar particuliere kredietgevers een afschrikkende werking ("chilling effect") kunnen hebben en daardoor nadelige gevolgen teweeg kunnen brengen voor ondernemingen die kapitaal willen verkrijgen - inzonderheid in de vorm van bankleningen. De actuele economische en financiële crisis heeft op indrukwekkende wijze laten zien welke zwaarwegende problemen voor de gehele economische ontwikkeling binnen de Europese Unie kunnen ontstaan, indien de kredietgevers schromen om de op de gemeenschappelijke markt opererende ondernemingen van leningen te voorzien.

65. Tegen deze achtergrond zie ik geen reden voor het Hof om op dit punt de rechtsopvatting van het Gerecht in het arrest EPAC/Commissie over te nemen. Indien een steunmaatregel in de vorm van een garantie wordt verleend, zouden ook in de toekomst geen Unierechtelijke zorgvuldigheidsverplichtingen voor de kredietgever, die zelf geen begunstigde van de steun is, mogen ontstaan."

Het weergegeven standpunt van AG Kokott hangt nauw samen met haar visie op hetgeen een effectieve handhaving van de staatssteunregels vordert en, meer in het bijzonder, met de rechtsgevolgen die volgens haar jegens een niet-begunstigde financier aan een schending van art. 108 lid 3 VWEU dienen te worden verbonden:

"66. Zoals ik boven heb aangetoond, is het voor de effectieve handhaving van de Unierechtelijke regelingen inzake staatssteun niet noodzakelijk dat een staatsgarantie op grond van een schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU als nietig dient te worden beschouwd, voor zover de kredietgever niet zelf de begunstigde van de steun is.

67. Ik wil hieraan toevoegen dat het de nationale rechter in een dergelijk geval evenmin vrijstaat om de garantie desondanks op grond van de bedoelde schending van artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU als nietig te beschouwen. Want uit het mededingingsrecht van de Unie mogen voor de op de gemeenschappelijke markt opererende ondernemingen geen rechten en plichten voortvloeien die verschillend zijn al naargelang de lidstaat die betrokken is en de nationale rechter die bevoegd is. Het Europese mededingingsrecht moet veeleer aldus worden uitgelegd en toegepast dat door middel van een uniform rechtskader gelijke concurrentievoorwaarden binnen de interne markt (het zogenoemde "level playing field") worden geschapen.

68. In tegenstelling tot de opvatting van meerdere deelnemers in de procedure kan uit het arrest CELF niets anders worden afgeleid. Het Hof heeft daarin uitsluitend bepaald dat de nationale rechter de terugvordering kan gelasten van steun die in strijd met artikel 108, lid 3, derde zin, VWEU is uitgekeerd, zelfs wanneer deze later door de Commissie is goedgekeurd. Zoals ik boven heb laten zien, is de terugvordering van het behaalde economische voordeel in geen enkel opzicht hetzelfde als de civielrechtelijke nietigheid van de met de steunmaatregel verbonden rechtshandelingen."

2.59 Naar aanleiding van het betoog van AG Kokott heeft het HvJ EG/EU mijns inziens niet duidelijk stelling genomen, alhoewel het in lijn daarmee wel heeft geoordeeld dat het "het strikt noodzakelijk (is) dat de nationale rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - van de steun is" (punt 37) en dat de nietigverklaring van een garantie tot terugvordering van de steun moet strekken (punt 49), in die zin dat de begunstigde het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot wordt ontnomen en dat de toestand van vóór de steunverlening wordt hersteld (punt 34).

2.60 Als de opvatting van het Gea EG / Gerecht EU(45) de juiste is, moet worden uitgegaan van een voor Commerz geldende zorgvuldigheidsverplichting die in zwaarte niet onderdoet voor de zorgvuldigheidsverplichting die op de begunstigde van de staatssteun rust. De klacht moet in dat geval falen, omdat ook Commerz zelf zich dan had moeten vergewissen of van aanmeldingsplichtige staatssteun sprake was en zo ja, of deze in overeenstemming met de procedure van art. 108 lid 3 VWEU was toegekend.

2.61 Als daarentegen de opvatting van AG Kokott voor juist moet worden gehouden, zou de klacht in zoverre slagen dat het hof, door ten aanzien van de niet-begunstigde financier(46) van een even verreikende zorgvuldigheidsverplichting als voor de begunstigde kredietnemer uit te gaan, van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de Europese staatssteunregels blijk zou hebben gegeven. Daarmee zou aansprakelijkheid van HbR mijns inziens echter niet zonder meer zijn gegeven. Daargelaten of Commerz daartoe verplicht was of niet, zij heeft zich naar vaststelling van het hof aan de hand van legal opinions ervan vergewist of sprake was van aanmeldingsplichtige steun en heeft (evenals HbR) geconcludeerd dat dit niet het geval was. Ik acht het oordeel van het hof dat, indien die legal opinions onjuist waren, zulks voor risico van Commerz kwam, in die zin juist dat Commerz HbR niet zonder meer kan verwijten onrechtmatig jegens haar te hebben gehandeld door het innemen van een onjuist standpunt dat Commerz na eigen onderzoek had onderschreven.

2.62 Bij dit alles komt dat de klacht buiten behandeling zal kunnen blijven, als uiteindelijk zal worden geoordeeld dat Commerz niet is begunstigd; de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) komt dan überhaupt niet aan de orde, omdat de garanties in dat geval naar mijn mening in de relatie tussen Commerz en HbR niet (vanwege de niet-aanmelding daarvan) voor nietig kunnen worden gehouden.

2.63 Onder 53 voegt het onderdeel aan de klacht onder 52 nog toe dat HbR zich nooit tegen de vordering uit onrechtmatige daad heeft verweerd met een beroep op het feit dat Commerz legal opinions heeft gevraagd en dat het hof in zoverre buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. HbR heeft zich volgens het onderdeel ter zake slechts verweerd met de stelling dat Commerz heeft gehandeld met [betrokkene 1], die tot afgifte van de garanties niet bevoegd was, welke stelling niet is overgenomen door het hof, dat juist heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] wél bevoegd was.

2.64 De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, mist mijns inziens feitelijke grondslag. Commerz heeft aan haar vordering voor zover die op onrechtmatige daad was gebaseerd mede ten grondslag gelegd dat zij de rechtmatigheid van de steun heeft doen controleren door middel van opinies van een gerenommeerd advocatenkantoor, op welke opinies zij heeft mogen vertrouwen (memorie van grieven houdende vermeerdering van eis onder 430). HbR heeft zich in haar verweer tegen de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering vervolgens op het standpunt gesteld dat het feit dat Commerz controle heeft uitgeoefend via opinies van een gerenommeerd advocatenkantoor niet aan haar kan worden tegengeworpen en noch bijdraagt aan c.q. leidt tot enig onrechtmatig handelen van HbR (memorie van antwoord onder 372). Daarmee was de betekenis van de door Commerz door middel van opinies van een gerenommeerd advocatenkantoor uitgevoerde controle op de rechtmatigheid van de litigieuze steun onderdeel van het partijdebat over de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van Commerz. Bij die stand van zaken trad het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen door over de betekenis van die controle voor de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van Commerz te beslissen, waarbij het tot de argumentatieve vrijheid van het hof behoorde te beslissen dat die controle veeleer voor de eigen verantwoordelijkheid van Commerz en daarmee tegen het onrechtmatige karakter van het handelen van HbR dan voor dat onrechtmatige karakter pleit.

2.65 Onder 54 bestrijdt het onderdeel nog de relevantie van de omstandigheid dat [A] bij de afgifte van de opinies niet voor HbR is opgetreden. Ook die omstandigheid zou niet afdoen aan de onrechtmatigheid van de afgifte van de garanties door HbR aan Commerz. Bovendien is het oordeel dat de bedoelde omstandigheid zou vaststaan, volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu Commerz uitgebreid heeft onderbouwd dat [A] wel degelijk voor HbR is opgetreden.

2.66 De opinies, die zijn overgelegd als de producties 24, 28 en 29 bij de conclusie van repliek, zijn steeds gericht aan Commerzbank (zie ook rov. 1.4). Die opinies vermelden dat [A] is opgetreden "as special counsel on certain matters of Dutch law (...(47)) in connection with the execution and delivery by Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (...) / Havenbedrijf Rotterdam N.V. (...) / the Guarantor of (...) a guarantee (...) dated 5 November 2003 / 4 June 2004 / 2 March 2004, (...) in favour of the addressee of this opinion in respect of certain obligations of RDM Vehicles B.V. / RDM Finance II B.V. (...) as described in the Guarantee / herein"; aan het slot wordt steeds vermeld: "This opinion is addressed to you and may only be relied on by you in connection with the transactions described herein (...)." Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit die opinies afgeleid dat [A] ter zake van die opinies niet voor HbR, maar voor Commerz optrad. Dat, zoals Commerz heeft aangevoerd, [A] ook als advocaat van HbR is opgetreden, doet daaraan niet af. Het getuigt ten slotte niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof kennelijk geneigd was meer betekenis toe te kennen aan opinies die rechtstreeks door [A] aan Commerz waren afgegeven dan aan opinies van [A], bestemd voor HbR, die Commerz via HbR zouden hebben bereikt.

2.67 Onder 55-59 richt het onderdeel zich blijkens het gestelde onder 55 tegen rov. 6.2, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat het enkele afgeven van de garanties onvoldoende is om een onrechtmatige daad op grond van ten onrechte gewekte verwachtingen aan te nemen. Dit oordeel is volgens het onderdeel onder 56 onjuist, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt dat, naar het hof zou hebben miskend, de art. 107 en 108 VWEU slechts ertoe strekken dat het voordeel aan de begunstigde wordt onttrokken teneinde de inbreuk op de mededinging te herstellen, dan wel dat een verdere inbreuk op de mededinging wordt voorkomen. In dit geval zou een vordering op grond van onrechtmatige daad geen afbreuk doen aan die strekking, omdat tot uitgangspunt dient dat Commerz niet is bevoordeeld (rov. 4.8 en 3.19). Daarom is niet in te zien dat er in dit geval iets "bij" moet komen voordat Commerz schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad kan vorderen. Ook afgezien daarvan is niet in te zien dat er bijkomende omstandigheden zouden moeten zijn. Op de Staat rust volgens het onderdeel de verplichting om zorg te dragen dat hij de geldende regels in acht neemt indien en voor zover niet inachtneming van die regels nadelige gevolgen voor zijn onderdanen kan hebben. Ook zonder bijkomende omstandigheden levert schending van die verplichting een onrechtmatige daad jegens hen op, zo stelt het onderdeel onder 56.

2.68 Ik roep in de herinnering dat de vordering op de grondslag van onrechtmatige daad is voorgesteld voor het geval dat de garanties (op grond van art. 3:40 lid 2 BW in samenhang met - de strekking van de art. 107 en 108 VWEU) nietig zijn en HbR zich op die nietigheid zou mogen beroepen. Met de vooronderstelde nietigheid is de aan het onderdeel ten grondslag gelegde klacht dat de strekking van de art. 107 en 108 VWEU hier niet in het geding zou zijn, wat overigens ook zij van die klacht, onverenigbaar. Als (zoals het hof heeft gemeend) sprake is van een strekking van de art. 107 en 108 VWEU die in het onderhavige geval nietigheid van de garanties met zich brengt, zou het aan die strekking wel degelijk afbreuk doen indien de enkele afgifte van die nietige garanties zou volstaan voor de rechtens te honoreren verwachting dat die garanties geldig zijn en een rechtens afdwingbare aanspraak op (in wezen) betaling onder die garanties (zij het dan ten titel van schadevergoeding) zou geven. Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en evenmin onbegrijpelijk geoordeeld door te beslissen dat (al) om die reden de enkele afgifte van de nietige garanties niet een tot aansprakelijkheid leidende onrechtmatige daad impliceert. Overigens ziet het onderdeel mijns inziens eraan voorbij dat het mogelijk overtreden voorschrift van art. 108 lid 3 VWEU niet strekt tot bescherming van degenen die belang bij de uitvoering van een voorgenomen steunmaatregel hebben, maar tot bescherming van degenen die belang erbij hebben dat een voorgenomen steunmaatregel juist niet wordt uitgevoerd, zolang niet is vastgesteld dat de maatregel niet onverenigbaar is met de interne markt. Ten slotte past ook hier de kanttekening dat, als na verwijzing zal blijken dat van een steunmaatregel geen sprake is c.q. de steunmaatregel in de verhouding tussen HbR en Commerz niet nietig is, de vordering op grondslag van onrechtmatige daad in het geheel niet aan de orde komt.

2.69 Volgens het onderdeel onder 57 heeft Commerz intussen wel degelijk bijkomende omstandigheden aangevoerd: HbR zou onzorgvuldig hebben gehandeld door (i) de verwachting te hebben gewekt dat Commerz aanspraak op (betaling onder) de garanties zou kunnen maken, en (ii) geen toezicht op [betrokkene 1] uit te oefenen en geen enkele actie te ondernemen toen zij ervan op de hoogte geraakte dat [betrokkene 1] zijn bevoegdheden overschreed en garanties afgaf.

2.70 Dat de door Commerz verdedigde onrechtmatige daad in haar benadering de vorm aannam van ten onrechte gewekte verwachtingen is het hof blijkens de rov. 6.1 en 6.2 niet ontgaan. Het bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat verwachtingen, louter gewekt door de afgifte van de nietige garanties, niet volstaan. Voorts heeft het hof blijkens de slotzin van rov. 6.1 in aanmerking genomen dat Commerz heeft aangevoerd "dat [betrokkene 1] zijn bevoegdheden overschreed en het (HbR; LK) daartegen niet optrad", maar die stelling heeft het hof weerlegd met het oordeel aan het slot van rov. 6.2 dat hetgeen Commerz overigens nog heeft gesteld over het handelen of nalaten van HbR rond de bevoegdheidsoverschrijdingen van [betrokkene 1] onbesproken kan blijven, nu "(v)aststaat dat HbR door [betrokkene 1] bij het verstrekken van de garanties bevoegd is vertegenwoordigd."

2.71 Het laatste oordeel van het hof is volgens het onderdeel onder 58 onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het feit dat HbR bevoegdelijk is vertegenwoordigd slechts de afwijzing van de vordering kan dragen indien Commerz vergoeding zou hebben gevorderd van schade die zij heeft geleden door niet-afdwingbaarheid van de garanties die het gevolg is van onbevoegdheid van [betrokkene 1]. Commerz vordert echter vergoeding van de schade als gevolg van niet-afdwingbaarheid van de garanties wegens strijd met het staatssteunrecht.

2.72 Ik acht de klacht onder 58 gegrond. Aan het bedoelde standpunt van Commerz lag onmiskenbaar de gedachte ten grondslag dat een beter toezicht op het handelen van [betrokkene 1] strijd met de staatssteunregels had kunnen voorkomen. Aan die gedachte, wat daarvan overigens zij, doet niet af dat HbR bij het verstrekken van de garanties, ondanks het feit dat [betrokkene 1] daarbij bepaalde statutaire regels overtrad, door [betrokkene 1] bevoegd is vertegenwoordigd.

2.73 Onder 59 betoogt het onderdeel dat het hof zou hebben miskend dat een succesvol beroep op onrechtmatige daad niet steeds ertoe behoeft te leiden dat de nietigheid in feite geheel ongedaan wordt gemaakt. Het onderdeel noemt het geval dat toepassing dient te worden gegeven aan art. 6:101 BW en het geval dat de geleden schade niet gelijk is aan de omvang van het in strijd met de staatssteunregels genoten voordeel.

2.74 De klacht onder 59 kan niet tot cassatie leiden. Aan (algehele) nietigheid wordt ook afbreuk gedaan als de nietige garantie (zij het bij wege van een gehonoreerde vordering tot schadevergoeding) in verband met een lager schadebedrag slechts gedeeltelijk tot uitkering komt of niet tot uitkering komt als gevolg van toevallige, buiten de nietigheid van de garantie gelegen factoren, zoals medeschuld van de schuldeiser.

2.75 Onderdeel 6 richt zich blijkens het gestelde onder 60-61 tegen de laatste volzin van rov. 3.19. In rov. 3.19 heeft het hof geoordeeld dat de RDM-vennootschappen zijn begunstigd en dat het niet behoeft te onderzoeken of ook Commerz door de garanties is begunstigd. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat het evenmin behoeft in te gaan op het betoog van Commerz dat de garantie van 4 juni 2004 geen begunstiging behelst, nu deze slechts de eerdere garantie van 5 november 2003 vervangt. Commerz heeft dit volgens het hof immers uitsluitend aangevoerd in het kader van de vraag of Commerz door de garantie 5 november (lees: 4 juni) 2004 is begunstigd. In de laatste volzin van rov. 3.19 merkt het hof op dat het hof zich in dit opzicht volledig verenigt met hetgeen de rechtbank in rov. 5.10 van haar vonnis hieromtrent heeft overwogen. Deze overweging van de rechtbank (ook weergegeven door het onderdeel onder 62) luidt als volgt:

"5.10. Commerz heeft aangevoerd dat de garantie die in 2004 door HbR is verstrekt diende ter vervanging van de eerder door het GHR (al dan niet bevoegdelijk) in 2003 afgegeven garantie en dat nu de lening reeds verstrekt was, er ten aanzien van de garantie in 2004 geen begunstiging (meer) was. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank het volgende. Commerz heeft gesteld dat de garantie van 2004 inhoudelijk niet afweek van de garantie van 2003 en dat de vervanging slechts een juridisch technische stap was om de garantie in verband met de verzelfstandiging van GHR tot HbR in overeenstemming te brengen met de juiste juridische entiteit van de garantiegever. Dit is door HbR niet betwist, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Onder die omstandigheden kan, gelet op hetgeen hierboven onder 5.7. is overwogen, niet anders geoordeeld worden dan dat het aangaan van de garantie in 2003 ook een steunmaatregel was die aangemeld had dienen te worden. Nu eveneens vaststaat dat ook deze aanmelding niet heeft plaatsgevonden, was ook deze garantie nietig en bestond deze niet op het moment dat de garantieovereenkomst in 2004 door HbR werd aangegaan. Hieruit volgt dat de stelling van Commerz dat de garantie in 2004 geen enkel voordeel op kon leveren door de rechtbank dient te worden verworpen. Deze garantie zou immers, mits voldaan aan de noodzakelijke voorwaarden en dus geldig, wel degelijk voordeel opleveren, nu hierdoor een eerder niet gegarandeerde lening gegarandeerd zou worden.

Het al of niet beoogd zijn van dat voordeel is hierbij niet relevant, omdat slechts het enkele aanwezig zijn van steun teneinde oneerlijke mededinging te voorkomen aan de orde is.

Gelet op de nietigheid van de 2003-garantie is het niet nodig te beoordelen of [betrokkene 1] bevoegd was deze garantieovereenkomst namens GHR aan te gaan."

2.76 Onder 63 klaagt het onderdeel over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het aldus door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank. Onder 64 betoogt het onderdeel dat in die overweging tot uitgangspunt wordt genomen dat de garantie van 5 november 2003 nietig was, zulks om dezelfde redenen waarom de garantie van 4 juni 2004 nietig was. Dit laatste oordeel heeft Commerz in de voorgaande onderdelen bestreden. Houdt dat oordeel geen stand, dan dient volgens het onderdeel hetzelfde te gelden voor het daarop gebaseerde uitgangspunt betreffende de garantie van 5 november 2003. Alsdan kan de daarop gegronde verwerping van de stelling van Commerz dat de garantie van 4 juni 2004 geen enkel voordeel kan opleveren, evenmin standhouden.

2.77 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof in rov. 3.19, vóór de bestreden passage, uitdrukkelijk heeft overwogen dat het, gelet op zijn beschouwingen over de gevolgen van de kwalificatie van de garanties als staatssteun, niet behoeft te onderzoeken of naast de RDM-vennootschappen ook Commerz is bevoordeeld en dat het daarom evenmin ingaat op de vraag of al dan niet sprake is van begunstiging van Commerz als gevolg van de garantie van 4 juni 2004, nu deze slechts ter vervanging van de garantie van 5 november 2003 diende. Dat het hof meende in het midden te kunnen laten of van een bevoordeling van Commerz sprake is, heeft het in rov. 4.8 trouwens nog eens uitdrukkelijk herhaald. Bij die stand van zaken is niet zonder meer duidelijk wat het hof heeft bedoeld met het slot van rov. 3.19, waarin het heeft overwogen "dat het zich in dit opzicht verenigt met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen, welke overwegingen het hof hierbij geheel overneemt." Zoveel is zeker dat het hof niet over een mogelijke begunstiging van Commerz zelf heeft willen oordelen. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat, voor zover in rov. 5.10 van het vonnis van de rechtbank al het oordeel ligt besloten dat Commerz zelf als gevolg van de garantie van 4 juni 2004 is bevoordeeld, het hof dat oordeel heeft willen overnemen(48). Met de zinsnede "in dit opzicht" heeft het hof kennelijk verwezen naar de onmiddellijk aan de slotzin van rov. 3.19 voorafgaande volzinnen, waarin het, kort gezegd, het betoog van Commerz over de vervanging van de garantie van 5 november 2003 door die van 4 juni 2004 als uitsluitend ondergeschikt heeft beschouwd aan het (door het hof onbeslist gelaten) betoog van Commerz dat zij niet door de garanties van 4 juni 2004 is begunstigd:

"Dit betekent tevens dat het hof niet hoeft in te gaan op het betoog van Commerz dat geen sprake is van begunstiging, omdat de garantie van 4 juni 2004 louter een vervanging van de garantie van 5 november 2003 was. Dat betoog wordt door Commerz immers uitsluitend gehouden in het kader van de vraag of Commerz door de garantie van 5 november 2004 (lees: 4 juni 2004; LK) is begunstigd. Het hof merkt hierbij op dat het zich in dit opzicht volledig verenigt met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen, welke overwegingen het hof hierbij geheel overneemt."

Het is juist dat ook de rechtbank het betoog van Commerz over de vervanging van de garantie van 5 november 2003 slechts in de sleutel van een al dan niet in de garantie van 4 juni 2004 gelegen begunstiging heeft geplaatst en dat rechtbank en hof "in dit opzicht" het dus eens waren. De rechtbank overwoog in rov. 5.10 onder meer:

"Commerz heeft aangevoerd dat de garantie die in 2004 door HbR is verstrekt diende ter vervanging van de eerder door het GHR (al dan niet bevoegdelijk) in 2003 afgegeven garantie en dat nu de lening reeds verstrekt was, er ten aanzien van de garantie in 2004 geen begunstiging (meer) was. (...)"

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof met de bedoelde verwijzing het oordeel van de rechtbank over een in de garantie van 4 juni 2004 gelegen begunstiging heeft willen onderschrijven, meen ik dat zij feitelijke grondslag mist.

2.78 Als echter moet worden uitgegaan van een lezing van het bestreden arrest volgens welke het hof van oordeel zou zijn dat Commerz zelf door de garantie van 4 juni 2004 is bevoordeeld, gelet op de nietigheid van de garantie van 5 november 2003 tot vervanging waarvan zij strekte, meen ik dat de klacht terecht is voorgesteld. De rechtbank heeft het mogelijk begunstigende effect van de garantie van 4 juni 2004 hierop gebaseerd, dat in haar benadering de garantie van 5 november 2003 om dezelfde redenen als die van 4 juni 2004 (ook) jegens Commerz nietig was (overigens zonder dat de rechtbank zich daarbij rekenschap heeft gegeven van de vraag of Commerz door afgifte van de garantie van 5 november 2003 in staatssteunrechtelijke zin is begunstigd), waardoor met de garantie van 4 juni 2004 een eerder niet gegarandeerde lening alsnog zou worden gegarandeerd. Als, zoals in het bijzonder in de klachten onder 37 en 38 ligt besloten, zonder bevoordeling van Commerz van nietigheid van de garanties geen sprake kan zijn, tast zulks uiteraard ook het door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde uitgangspunt van nietigheid van de garantie van 5 november 2003 aan.

2.79 Onder 65 voert het onderdeel aan dat, als in de door het hof overgenomen overweging van de rechtbank ligt besloten dat, in geval van niet-afdwingbaarheid van de garantie van 5 november 2003, de garantie van 4 juni 2004 een steunmaatregel vormt die voordeel voor Commerz meebrengt omdat Commerz daarmee zekerheid krijgt voor een tot dan toe ongezekerd krediet en dat daarom nietigheid van die garantie een juiste sanctie is, dat oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Onder 66 memoreert het onderdeel daartoe dat Commerz in hoger beroep heeft betoogd dat de vervanging van de garantie van 5 november 2003 door de op 4 juni 2004 namens HbR afgegeven garantie een zuiver formele stap is die staatssteunrechtelijk niet relevant is. Het gaat, zo heeft Commerz aangevoerd, om dezelfde garantie voor hetzelfde krediet waarbij dezelfde partijen waren betrokken, zij het dat het havenbedrijf een andere juridische vorm had gekregen. In het staatssteunrecht geldt slechts de economische werkelijkheid en de garantie van 5 november 2003 vormde daarvan deel. Dat aan die garantie juridische gebreken kleefden waarvan nog niemand zich bewust was, doet, nog steeds volgens Commerz, niet ter zake. De vraag of van bevoordeling sprake is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop partijen de betrokken handeling verrichtten (derhalve 4 juni 2004), met de wetenschap die zij toen hadden. Onder 67 voegt het onderdeel daaraan nog toe, dat, zo Commerz al zou zijn begunstigd, algehele nietigheid te ver zou voeren. Volgens het onderdeel kan Commerz hooguit worden verplicht een bedrag terug te betalen dat gelijk is aan het voordeel dat zij zou hebben genoten en zouden haar vorderingen dus hooguit met dat bedrag kunnen worden verminderd.

2.80 Ook hier stel ik voorop dat ik de kennelijke veronderstelling van het onderdeel dat het hof de bedoelde redenering van de rechtbank heeft overgenomen, niet juist acht. Het hof heeft zich onthouden van een oordeel over een mogelijke, in de garantie van 4 juni 2004 gelegen begunstiging van Commerz en heeft niet geoordeeld dat van zodanige begunstiging sprake was, laat staan in de vorm van een vervanging van een garantie die (achteraf) nietig is gebleken.

Overigens ben ik het met het onderdeel eens dat de rechtbank een merkwaardige "knip" heeft gelegd tussen de garantie van 5 november 2003 en die van 4 juni 2004. Daarmee heeft zij miskend dat de laatste garantie voortsproot uit exact dezelfde rechtsverhouding als de eerste garantie en tot vervanging van die eerste garantie strekte, met als enige verschil dat de garantie moest worden aangepast aan de nieuwe juridische gedaante van het havenbedrijf. De laatste garantie strekte niet ertoe de (eventuele) nietigheid van de eerste garantie te helen, maar zelfs als zij een dergelijk helend effect zou (kunnen) hebben gehad, meen ik dat de redenering van de rechtbank niet opgaat. De laatste garantie moet (met uitzondering van de nieuwe juridische gedaante van het havenbedrijf) in exact dezelfde feitelijke en juridische context worden bezien als de eerste garantie. Meer in het bijzonder wat een eventuele begunstiging van Commerz betreft, geldt dat, als Commerz door de eerste garantie was begunstigd, zij dat ook was door de tweede garantie die ter vervanging van de eerste diende, en dat, als bij de eerste garantie van een zodanige begunstiging géén sprake was, dit mede geldt voor de tweede garantie. Dat de eerste garantie mogelijk nietig was, doorbreekt deze logica niet. Dat aan Commerz mogelijk in eerste instantie een gebrekkige garantie was afgegeven, maakt het op zichzelf nog niet tot een staatssteunrechtelijk relevante "begunstiging" van Commerz dat zij vervolgens alsnog de gave (en economisch gerechtvaardigde) garantie kreeg waarop zij ab initio recht had.

2.81 Onderdeel 7 richt zich blijkens het gestelde onder 68 tegen rov. 3.31, waarin het hof heeft geoordeeld dat de kredieten niet zouden zijn verleend indien HbR deze niet zou hebben gegarandeerd. Het hof heeft hieruit afgeleid dat de garanties een hoog risico in zich droegen, hetgeen nog werd versterkt door de omstandigheid dat de garanties 100% van de leningen garandeerden. Volgens het onderdeel onder 69 is deze conclusie onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat een bank voor het verstrekken van een krediet zekerheid eist dat het gehele bedrag van dat krediet dekt, zegt volgens het onderdeel niets over het risico dat die zekerheid zal moeten worden ingeroepen.

2.82 Kennelijk heeft het hof (ook) in de omstandigheid dat de garanties 100% van de leningen garandeerden, een aanwijzing gezien dat aan de leningen een hoog risico was verbonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu een financier, naarmate de risico's groter zijn, ook een hogere door eventuele zekerheden geboden dekkingsgraad zal nastreven. De klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.

3. Prejudiciële verwijzing?

3.1 Ook als ervan wordt uitgegaan dat het HvJ EG/EU in het prejudiciële arrest inzake Residex al antwoord heeft gegeven op de meest belangrijke vragen van Unierecht die een als onrechtmatige steunmaatregel op te vatten overheidsgarantie kan oproepen, is de uiteindelijke beslissing van het onderhavige geschil mede afhankelijk van vragen van Unierecht over de beantwoording waarvan nog twijfel kan bestaan. Die vragen betreffen vooral de toerekening van de garanties aan de Gemeente (c.q. de Staat), en meer in het bijzonder de relevantie van de omstandigheid dat [betrokkene 1] eigenmachtig bij de garantieverlening is opgetreden, dat de Gemeente (en de Staat) die garantieverlening niet heeft (hebben) gewild en dat [betrokkene 1] ter zake strafrechtelijk is veroordeeld. Aan het HvJ EG/EU zou kunnen worden gevraagd of omstandigheden zoals bedoeld aan een toerekening van de betrokken garanties aan de Gemeente (c.q. de Staat) in de weg (kunnen) staan.

3.2 Aangenomen dat (zoals het hof heeft geoordeeld) van een aan de Gemeente (c.q. de Staat) toe te rekenen steunmaatregel sprake is, rijst de vraag naar de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan het feit dat de betrokken steun onrechtmatig (zonder aanmelding) is uitgevoerd. Het bestreden arrest, waarin het hof nietigheid van de garanties heeft aangenomen, kan naar mijn mening hoe dan ook niet in stand blijven. Er zal nader moeten worden onderzocht of nietigheid van de garanties (als minst vergaande procedurele maatregel) eraan kan bijdragen dat het voordeel bij de begunstigde wordt weggenomen; daartoe is strikt noodzakelijk dat (wat het hof slechts ten dele heeft gedaan) wordt vastgesteld wie als begunstigde(n) kan (kunnen) gelden.

3.3 Alhoewel mijns inziens denkbaar is het bestreden arrest te casseren zonder in dit stadium de hiervóór (onder 3.1) bedoelde kwestie aan de orde te stellen, lijkt het principieel juister een prejudiciële verwijzing aan de naar mijn mening hoe dan ook onvermijdelijke vernietiging van het bestreden arrest te laten voorafgaan. De vraag naar de toerekening aan de Gemeente (c.q. de Staat) is immers een prealabele vraag; het antwoord daarop bepaalt of staatssteunproblematiek hier überhaupt een rol speelt.

3.4 Zo de Hoge Raad daaraan behoefte zou hebben, zou een prejudiciële verwijzing uiteraard mede kunnen dienen om het HvJ EG/EU opheldering te vragen over mogelijke onduidelijkheden in het arrest Residex. Eén van de in de Residex-zaak door AG Kokott aangeroerde punten waarover het prejudiciële arrest geen duidelijkheid biedt, is de vraag of een derde onderneming die zelf niet door een onrechtmatig uitgevoerde steunmaatregel is begunstigd, in eenzelfde mate als de begunstigde onderneming verplicht is zich van de rechtmatigheid van de steun te vergewissen, alvorens zij zich jegens de steunverlenende overheid erop kan beroepen gerechtvaardigd op de rechtmatigheid van de verleende steun te hebben vertrouwd. Het antwoord op die vraag zou van belang kunnen zijn in het door mij overigens niet aannemelijk geachte geval dat (partiële) nietigheid van de garanties zou moeten worden aangenomen, zonder dat alsnog van een begunstiging van Commerz zou zijn gebleken.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot het stellen van prejudiciële vragen als hiervóór (onder 3.1) bedoeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie HR 28 mei 2010, 08/04343, LJN: BL4082, NJ 2010, 299, HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, LJN: BU8588, NJ 2012, 124, m.nt. M.R. Mok, alsmede mijn nadere conclusie van 18 oktober 2012, LJN: BY0539.

2 Rov. 1.2-1.9 van het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage van 1 februari 2011, LJN: BP6129, NJF 2011, 162.

3 In rov. 1.3 van het bestreden arrest wordt kennelijk abusievelijk van "HBR" gesproken.

4 Een concern wordt als één onderneming beschouwd indien de daartoe behorende ondernemingen een economische eenheid vormen en de moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om zeggenschap uit te oefenen; zie onder meer Kapteyn-VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 653.

5 Een en ander kan niet zonder nader onderzoek van de betrokken concernverhoudingen worden aangenomen, nu het HvJ EG/EU verlangt dat daartoe vaststaat dat "de dochteronderneming haar gedrag niet werkelijk zelfstandig kan bepalen"; zie onder meer HvJ EG 11 april 1989 (Ahmed Saeed), 66/86, LJN: AC1966, Jurispr. 1989, p. 803, NJ 1990, 559, punt 35.

6 Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven, PbEU 2006, L318/17-25; deze richtlijn is de opvolger van de daarbij ingetrokken Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven, PbEG 1980, L 195/35-37, nadien gewijzigd.

7 In HvJ EG 21 maart 1991 (ENI), C-303/88, LJN: AD1358, Jurispr. 1991, p. I-1433, NJ 1993, 608, en HvJ EG 21 maart 1991, C-305/89 (Alfa Romeo), LJN: BF9419, Jurispr. 1991, p. I-1603, wordt terloops overwogen dat het gedrag van het desbetreffende orgaan aan de betrokken lidstaat valt toe te rekenen (zie resp. punt 11: "(...) dat de kapitaalinbreng het resultaat was van een aan de Italiaanse staat toe te rekenen gedraging" en punt 13: "dat de kapitaalinbreng het resultaat was van een gedrag dat is toe te rekenen aan de Italiaanse staat"), terwijl AG Lenz in de conclusie voor HvJ EG 9 augustus 1994 (Namur-Les Assurances), C-44/93, LJN: BG1329, Jurispr. 1994, p. I-3829, onder 44 en 45 eveneens terloops op de toerekeningsvraag ingaat. AG Lenz meende dat voor toerekening volstond dat de litigieuze handeling niet kon worden verricht zonder rekening te houden met door de overheid gestelde eisen. Het HvJ EG/EU ging op de toerekeningsvraag echter niet met zoveel woorden in. In Gea EG 12 december 1996 (Air France/Commissie), T-358/94, LJN: BE0821, Jurispr. 1996, p. II-2109, is het Gerecht (in de punten 55 e.v.) uitvoerig op de toerekeningskwestie ingegaan.

8 HvJ EG 16 mei 2002 (Stardust Marine), C-482/99, LJN: AF5767, Jurispr. 2002, p. I-4397, NJ 2003, 107, m.nt. MRM. Zie in het bijzonder punt 24: "Voordelen kunnen evenwel enkel als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden beschouwd indien zij rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd (...), en aan de staat kunnen worden toegerekend (...)." Het HvJ EG/EU heeft de gelding van deze dubbele voorwaarde nadien nog enkele malen bevestigd: zie HvJ EG 20 november 2003 (GEMO), C-126/01, LJN: BF4115, Jurispr. 2003, p. I-13769, punt 24, alsmede HvJ EG 15 juli 2004 (Pearle), C-345/02, LJN: AT5723, Jurispr. 2004, p. I-7139, NJ 2005, 197, m.nt. MRM, punt 35. Zie voor de tweeledige voorwaarde bijv. ook de conclusie van AG Jääskinen van 8 september 2011 in zaak C-81/10 P (France Telecom/Commissie), LJN: BU8693, onder 123.

9 HvJ EG 30 januari 1985 (Crédit Agricole), 290/83, LJN: BF2867, Jurispr. 1985, p. 439.

10 HvJ EG 2 februari 1988 (Van der Kooy), 67/85, 68/85 en 70/85, LJN: AB7883, Jurispr. 1988, p. 219, NJ 1989, 675.

11 HvJ EG 21 maart 1991 (ENI), C-303/88, LJN: AD1358, Jurispr. 1991, p. I-1433, NJ 1993, 608.

12 HvJ EG 21 maart 1991, C-305/89 (Alfa Romeo), LJN: BF9419, Jurispr. 1991, p. I-1603.

13 Gea EG 12 december 1996 (Air France/Commissie), T-358/94, LJN : BE0821, Jurispr. 1996, p. II-2109.

14 HvJ EG 16 mei 2002 (Stardust Marine), C-482/99, LJN: AF5767, Jurispr, 2002, p. I-4397, NJ 2003, 107, m.nt. MRM.

15 LJN: BD6981; de geciteerde overwegingen zijn ook opgenomen in NJ 2010, 299.

16 Memorie van grieven onder 108; pleitnota Commerz in appel onder 56.

17 Memorie van grieven onder 108; pleitnota Commerz in appel onder 56.

18 Memorie van grieven onder 108; pleitnota Commerz in appel onder 56-57.

19 Memorie van grieven onder 109, pleitnota Commerz in appel onder 57.

20 Memorie van grieven onder 109, pleitnota Commerz in appel onder 66 en 69.

21 Memorie van grieven onder 109, memorie van antwoord onder 19, pleitnota Commerz in appel onder 57.

22 Memorie van grieven onder 109, pleitnota Commerz in appel onder 57.

23 Pleitnota Commerz in appel onder 59.

24 Onder 20 stelt het onderdeel dat voor toerekening van een steunmaatregel aan de staat de enkele mogelijkheid voor de staat het openbare bedrijf te controleren en op de activiteiten daarvan een dominerende invloed uit te oefenen, niet voldoende is, en dat die mogelijkheid alléén niet het vermoeden rechtvaardigt dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Voor de goede orde wijs ik erop dat het HvJ EG/EU in punt 52 van het arrest Stardust Marine heeft overwogen dat die mogelijkheid alléén dit vermoeden niet automatisch rechtvaardigt.

25 De omstandigheden waaronder die goedkeuring plaatsvond, zijn overigens opmerkelijk. Nadat Commerz naar aanleiding van het op 26 april 2004 uitgesproken faillissement van RDM Technology B.V. in haar brief aan de Gemeente van 4 mei 2004 (prod. 1 bij de conclusie van antwoord) gewag had gemaakt van de garantie van 5 november 2003, werd daarop zowel door HbR als door de Gemeente (de havenwethouder) in die zin gereageerd dat "(a)lle rechten en verplichtingen zijn overgegaan op Havenbedrijf Rotterdam N.V." resp. "dat rechten en verplichtingen die verbonden zijn met overeenkomsten als door u aangegeven met ingang van het moment van verzelfstandiging voor rekening van Havenbedrijf Rotterdam NV komen" (zie de brieven van HbR resp. de Gemeente van 18 resp. 19 mei 2004, prod. 3 en 4 bij de conclusie van antwoord). Kennelijk had noch HbR, noch de Gemeente op dat moment reeds volledig zicht op de situatie. Zo schreef HbR nog op 24 september 2009, prod. 10 bij de memorie van grieven, dat "dit onderwerp (de garantie met betrekking tot het krediet aan RDM Vehicles; LK) slechts summierlijk bekend is binnen onze organisatie" en werd het Onderzoeksrapport Garantieverstrekkingen Havenbedrijf van prof.dr. W. Lemstra eerst op 15 oktober 2004 uitgebracht. Kennelijk waren HbR en de Gemeente het niettemin reeds in mei 2004 erover eens dat, als de door Commerz bedoelde garantie van 5 november 2003 een probleem zou vormen, dat probleem hoe dan ook voor rekening van HbR diende te komen. In dat licht is het begrijpelijk dat de raad van commissarissen geen reden zag zijn medewerking aan een "overzetting" van de bedoelde garantie te onthouden door goedkeuring van de door [betrokkene 1] op 4 juni 2004 namens HbR afgegeven garantie te weigeren (zie in dit verband ook de tekst van de e-mail van HbR van 24 juni 2004, prod. 8 bij de conclusie van antwoord: "(...) ging onze RvC akkoord met het (formeel) overzetten van de garantie van het voormalige GHR/gem Rotterdam naar Havenbedrijf Rotterdam N.V.").

26 Het onderdeel verwijst hier naar een passage uit de pleitnota in eerste aanleg onder 7 van de zijde van HbR: "Het moge duidelijk zijn dat als de gemeente als aandeelhouder, via haar commissarissen daadwerkelijk controle had kunnen uitoefenen op het reilen en zeilen van [betrokkene 1], zij die controle daadwerkelijk hád uitgeoefend."

27 Bij de bespreking van onderdeel 6 kom ik nog terug op de vraag wat in dit verband de betekenis is van het slot van rov. 3.19, waarin het heeft overwogen "dat het zich in dit opzicht verenigt met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen, welke overwegingen het hof hierbij geheel overneemt."

28 HvJ EU 8 december 2011 (Residex), C-275/10, LJN: BU8588, NJ 2012, 124, m.nt. M.R. Mok.

29 Punt 44.

30 Punten 34 en 45.

31 Punt 49 en dictum.

32 Punt 46.

33 Punt 47.

34 Punt 48.

35 Punt 49 en dictum.

36 Punten 34 en 45.

37 Punt 47.

38 Punt 48.

39 Punt 44.

40 Vgl. punt 46.

41 Zie bijv. HvJ EU 23 februari 2006 (Atzenie e.a.), C-346/03 en C-529/03, LJN: BF1491, Jurispr. 2006, I-1875:

"64. Gelet op het dwingende karakter van het door de Commissie krachtens artikel 93 van het Verdrag (thans artikel 108 VWEU; LK) uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, kunnen steun ontvangende ondernemingen in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend. Een behoedzame ondernemer zal immers normaliter in staat zijn, zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd (...).

65. Indien steun is betaald die niet vooraf bij de Commissie was aangemeld, zodat hij op grond van artikel 93, lid 3, van het Verdrag onrechtmatig is, kan de steunontvanger op dat tijdstip geen gewettigd vertrouwen hebben in de rechtmatigheid van de toekenning van de steun."

Deze rechtspraak geldt in elk geval voor de begunstigde van de betrokken staatssteun; op de vraag of zij ook geldt voor de financier die zelf niet als begunstigde kan worden aangemerkt, kom ik hierna (onder 2.58-2.59) nog terug.

42 Zie ook het in voetnoot 41 genoemde arrest.

43 HvJ EG 20 september 2001, C-453/99, LJN: AE0853, Jurispr. 2001, p. I-6297, NJ 2002, 43, punt 31.

44 Gea EG 13 juni 2000 (EPAC/Commissie), T-204/97 en T-270/97, LJN: BE1408, Jurispr. 2000, p.. II-2267, punt 144 ("Aangezien het daarbij niets uitmaakt, of het om het gewettigd vertrouwen van de begunstigde dan wel om dat van diens schuldeiser gaat, dienden ook de schuldeisende banken voorzichtig en zorgvuldig te handelen en het nodige te doen om de rechtmatigheid van de steun te controleren."); AG Kokott verwijst in dit verband mede naar

Gerecht EU 13 september 2010 (Griekenland e.a./Commissie), T-415/05, T-416/05 en T-423/05, LJN: BP0136, Jurispr. 2010, p. II-4749, punt 354 ("Anders dan verzoeksters stellen, kan de verlening van steun, zelfs in de vorm van garanties, immers geen gewettigd vertrouwen van derden in de regelmatigheid van die garanties scheppen wanneer deze zijn verstrekt in strijd met artikel 88, lid 3, EG. Belanghebbende derden dienen dan ook voorzichtig en zorgvuldig te handelen en zich ervan te vergewissen dat de communautaire staatssteunregels in acht zijn genomen (zie in deze zin arrest Gerecht van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T-204/97 en T-270/97, Jurispr. blz. II-2267, punt 144)").

45 Zie voetnoot 44.

46 Het is overigens opmerkelijk dat het hof, terwijl het in rov. 3.19 heeft overwogen dat het niet behoeft te onderzoeken of ook Commerz door de garanties is begunstigd, in rov. 4.7 de regel dat ondernemingen die steun genieten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun mogen hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 108 lid 3 VWEU is toegekend, mede van toepassing acht op de begunstigde onder een garantie als de onderhavige.

47 Eén van de garanties (prod. 29) vermeldt hier "to Havenbedrijf Rotterdam N.V., a company limited by shares established and existing in accordance with Dutch law (hereinafter: the "Guarantor")".

48 Daarover denkt HbR anders; zie de schriftelijke toelichting van mr. Schenck onder 8.5.