HR, 23-11-2018, nr. 17/05014

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1-2.12 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017.1.

Bogra is een producent en leverancier van uitvaartkisten, urnen en aanverwante artikelen.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1952, is met ingang van 4 december 2000 in dienst getreden bij Bogra voor 37,5 uur per week, in de functie van controleur/instructeur (salarisgroep F). Het tot 1 juli 2013 verdiende salaris van [eiser] bedraagt € 2.762,88 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (verder: de CAO).2.De in de CAO opgenomen lonen zijn minimum lonen.

Artikel 18 van de CAO ziet op ‘indeling functies’. Op grond van artikel 18 lid 4 van de CAO kunnen geschillen over de functie-indeling uitsluitend worden voorgelegd aan een indelingscommissie van de Vakraad voor de Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (hierna: de Vakraad).

Artikel 18 lid 5 van de CAO bepaalt het volgende:3.

“Indien een werknemer binnen een bedrijf een functie aanvaardt waaraan een lager loon is verbonden, kan het loon in vier termijnen van zes maanden met gelijke bedragen worden aangepast, zodat de werknemer na twee jaar het loon ontvangt dat behoort bij de nieuwe functie”.

Medio 2010 heeft bij Bogra een strategische heroriëntatie plaatsgevonden, met name omdat werd voorzien dat de productiecapaciteit ontoereikend zou zijn om aan de verwachte toenemende vraag naar uitvaartkisten te voldoen en om een kwaliteitsslag te maken. Bogra heeft het voornemen tot reorganisatie in een bijeenkomst op 31 mei 2010 aan het voltallige personeel meegedeeld. Na enige vertraging heeft de reorganisatie eind 2011 vorm gekregen. Een deel van het productieproces is uitbesteed omdat het geld ontbrak een vernieuwing van het machine park te doen plaatsvinden. Besloten is het accent te verleggen van een productiebedrijf naar een assemblagebedrijf, een aantal machines is verdwenen en er zijn in de nieuwe organisatiestructuur enkele functies komen te vervallen. Een en ander heeft ertoe geleid dat het personeelsbestand in de periode van begin 2012 tot begin 2013 is ingekrompen met 27 fte op een totaal van 78 fte.

Op 24 april 2013 heeft Bogra een memo ‘Loongebouw Bogra’ onder haar resterende werknemers verspreid. Daarin schrijft Bogra dat zij haar strategie heeft moeten bijstellen om een viertal redenen, waarbij - naast bovengenoemde ontoereikende productiecapaciteit en het maken van een kwaliteitsslag - worden genoemd dat Bogra zich wil indekken tegen het risico dat langlopende contracten met grote partijen niet worden verlengd en de omstandigheid dat het productieapparaat sterk verouderd is. Verder legt Bogra in deze memo een salaris-afbouwregeling voor aan medewerkers die door de reorganisatie vanuit een hogere naar een lagere functie zijn gegaan, en daarvoor nog het hogere salaris ontvangen.

Deze regeling luidt als volgt:

“Uitgangspunt is dat zij beloond worden met het maximale bedrag in de juiste schaal. Hierbij zal het verschil tussen de huidige beloning en de nieuwe beloning volgens een ruime afbouwregeling worden verrekend. Hiervoor trekken wij een periode van 2 jaar uit. Hierbij zal de beloning iedere maand met een vast gedeelte gereduceerd worden. Dit gaat in op 1 juli 2013. Er wordt een marge ingesteld van 200 euro. Dit betekent dat het gedeelte van het salaris dat boven het hoogste bedrag in de betreffende salarisgroep uitkomt wordt bevroren met een maximum van 200 euro. Dit betekent dat het salaris niet meer stijgt totdat het weer in de pas loopt met de salarisschaal.”

In een brief d.d. 15 mei 2013 deelt Bogra aan [eiser] mee dat haar loongebouw met ingang van 1 juli 2013 zal worden aangepast, en schrijft (onder meer) het volgende:

“Jouw huidige salaris bedraagt € 2.762,88 bruto per maand. Binnen het nieuwe loongebouw krijg jij de functie van Algemeen productiemedewerker C (zie bijlage). De maximale beloning voor deze functie bedraagt € 2.290,38. Dit betekent dat jouw huidige salaris € 461,43 hoger ligt dan jouw nieuwe salaris. Hiervan wordt een bedrag van € 200,00 bevroren. Het bedrag dat hierboven ligt, wordt over een periode van 2 jaar afgebouwd. Dit betekent dat jouw basissalaris € 2.290,38 bedraagt en dat jij een persoonlijke toeslag ontvangt van 200 euro en dat de resterende € 261,43 euro wordt afgebouwd. Het salaris gaat steeds mee met de verhogingen volgens de CAO en jouw persoonlijke toeslag wordt dan afgebouwd met eenzelfde bedrag tot het moment dat de toeslag volledig is afgebouwd.”

Van de 26 werknemers aan wie Bogra een vergelijkbare brief als die van 15 mei 2013 heeft gestuurd, hebben er 20 met de aldaar beschreven regeling ingestemd.

Bij brief van 12 juni 2013 maakt [eiser] aan Bogra kenbaar niet akkoord te gaan met deze wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon. De gemachtigde van [eiser] die ook spreekt namens drie andere werknemers van Bogra, schrijft onder meer: “Voor cliënten zal dit er toe leiden dat een andere functie wordt toegekend met daarbij een aanpassing c.q. verlaging van het loon. Het bedrag waarmee het loon wordt verlaagd, tot een maximaal bedrag van € 200,- bevroren. (...) Het aanpassen van het loongebouw is een wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Cliënten kunnen niet instemmen met deze wijziging.”

Bogra heeft bij brief van 28 juni 2013 haar standpunt gehandhaafd en meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd deze eenzijdig doorgevoerd zullen worden.

Naar aanleiding van een zitting bij de kantonrechter hebben partijen advies gevraagd aan de Vakraad om op grond van artikel 18 lid 4 van de CAO te beoordelen in welke functiegroep de thans door [eiser] vervulde functie volgens de CAO moet worden ingedeeld.

Op 3 december 2014 heeft de Vakraad hierover een bindend advies gegeven, en geoordeeld dat de werkzaamheden die [eiser] verricht, moeten worden ingeschaald in functiegroep C van de CAO. Het advies luidt, voor zover van belang:

“Op grond van de cao kan een werknemer ouder dan 24 jaar in functiegroep C met ingang van 1 juni 2012 minimaal aanspraak maken op een loon van € 1.950,99 bruto per maand bij een volledig dienstverband. Met ingang van 1 oktober 2013 een bruto maandloon van € 1.970,51 en met ingang van 1 mei 2014 een bruto maandloon van € 1.985,30 bij een volledig dienstverband.”

Op 12 juli 2016 heeft het UWV op aanvraag van Bogra op grond van bedrijfseconomische redenen voor nog zes werknemers een ontslagvergunning verleend aan Bogra.

[eiser] heeft na eiswijziging,4.voor zover in cassatie van belang, gevorderd (i) te verklaren voor recht dat de splitsing van zijn salaris per 1 juli 2013 in een basisloon en een persoonlijke toeslag, nietig althans niet rechtsgeldig is en dat de feitelijke salarisverlaging vanaf 1 juli 2013 nietig dan wel niet rechtsgeldig is en dat hij onveranderd recht heeft op zijn maandsalaris ad € 2.762,88 bruto zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013, te vermeerderen met de CAO loonsverhogingen en (ii) Bogra te veroordelen tot het aldus vastgestelde achterstallige salaris vanaf 1 juli 2013 tot 1 oktober 2015.

Bij eindvonnis van 30 december 20155.heeft de kantonrechter, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de salarisverlaging per 1 juli 2013 niet rechtsgeldig is en dat [eiser] onveranderd recht heeft op zijn salaris zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013, vermeerderd met de CAO loonsverhogingen. Verder heeft de kantonrechter Bogra veroordeeld om aan [eiser] over de periode 1 juli 2013 tot 1 oktober 2015 aan achterstallig salaris € 5.240,60 bruto te betalen en vanaf oktober 2015 het verschuldigde loon van € 2.811,44 bruto per maand.

Aan deze oordelen heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat artikel 18 lid 5 van de CAO geen grondslag vormt om het salaris van [eiser] met ingang van 1 juli 2013 te wijzigen, “omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] een functie heeft aanvaard met een daaraan verbonden lager loon” (rov. 5.3). Niet is gesteld of gebleken dat Bogra voorafgaand aan de brief van 15 mei 2013, waartegen [eiser] bij brief van 12 juni 2013 heeft geprotesteerd, concreet heeft gecommuniceerd welke functie hij ten gevolge van de reorganisatie is gaan vervullen en welk loon daaraan verbonden zou zijn. Zelfs als zou worden aangenomen dat [eiser] feitelijk andere werkzaamheden is gaan verrichten zonder zich daartegen te verzetten – hetgeen Bogra stelt en [eiser] betwist – is dit onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] een andere functie met een daaraan verbonden lager loon heeft aanvaard in de zin van artikel 18 lid 5 van de CAO, zo overweegt de kantonrechter (rov. 5.3). Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat noch de CAO noch de individuele arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding bevatten in de zin van art. 7:613 BW (rov. 5.4). Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat het voorstel van Bogra niet voldoet aan de criteria van het arrest [B] /Mammoet, omdat Bogra als goed werkgever geen aanleiding heeft kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. [eiser] verrichtte al jaren voor de reorganisatie in 2012 andere werkzaamheden dan die van controleur/instructeur en Bogra heeft weliswaar gesteld dat [eiser] vanwege slecht functioneren een andere functie is gaan verrichten, maar zij heeft die stelling na uitdrukkelijke betwisting door [eiser] niet nader onderbouwd. Daarnaast had het op de weg van Bogra gelegen om te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat [eiser] op zijn disfunctioneren is aangesproken en dat hem mogelijkheden zijn geboden om zijn functioneren te verbeteren. Evenmin heeft Bogra de gestelde slechte bedrijfseconomische situatie met stukken onderbouwd en geconcretiseerd wat de financiële gevolgen zijn bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande afspraken (stap 1) (rov. 5.5-5.10). Daardoor wordt niet toegekomen aan toetsing aan stap 2 en 3 uit het arrest (rov. 5.10). [eiser] heeft derhalve onveranderd recht op zijn salaris zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013 (rov. 5.12).

Bogra heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 30 december 2015. De grieven van Bogra houden onder meer in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat artikel 18 lid 5 van de CAO vereist dat de werknemer niet alleen een andere functie, maar ook afzonderlijk het daarbij behorende (lagere) loon aanvaardt, en dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] de nieuwe functie niet heeft aanvaard (grief 1).

Op 30 juni 2017 is Bogra in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. G.A. de Wit tot curator.6.

Bij eindarrest van 25 juli 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Bogra ter uitvoering van het vonnis aan [eiser] heeft voldaan. Het hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat voor de toepassing van artikel 18 lid 5 van de CAO voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en derhalve een aparte instemming met een lager salaris niet nodig is (rov. 3.5). Vervolgens heeft het hof overwogen, kort gezegd, dat [eiser] de gewijzigde functie van productiemedewerker/bediener [betrokkene 1] heeft aanvaard (rov. 3.6). Aldus is artikel 18 lid 5 van de CAO van toepassing en kunnen de vorderingen van [eiser] niet slagen.

[eiser] heeft op 24 oktober 2017 cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. De curator is in cassatie niet verschenen. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

Inleiding

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of Bogra gerechtigd was het salaris van [eiser] te verlagen van € 2.762,88 naar € 2.290,38.7.

Bij de beantwoording van de vraag of een werkgever gerechtigd is om het salaris van een werknemer te verlagen moet tot uitgangspunt worden genomen dat wijzigingen in de arbeidsovereenkomst, zoals een verlaging van het loon, in onderling overleg tussen werknemer en werkgever overeen kunnen worden gekomen.8.

Wanneer het gaat om een voor de werknemer nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, mag een werkgever er slechts dan op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met deze wijziging, als de werknemer duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging en op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming van de werknemer mag worden aangenomen. Zie in deze zin het arrest [A] /CZ:9.

“3.6 De onderhavige beëindiging van de pensioenregeling ter zake van de provisie-inkomsten is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is. In cassatie moet voorts ervan worden uitgegaan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een verslechtering daarvan voor de werknemer meebracht, nu dit door [A] c.s. is gesteld en niet is vastgesteld dat deze stelling onjuist is.

De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.”

Nu het moet gaan om ‘welbewuste instemming’, is duidelijk dat niet te makkelijk mag worden aangenomen dat een werknemer heeft ingestemd met een loonsverlaging. Het aannemen van stilzwijgende instemming van de werknemer ligt in het algemeen dan ook niet in de rede.10.Zo besliste de Hoge Raad in het arrest Halliburton dat - in de omstandigheden van dat geval - uit het feit dat de werknemer niet heeft gereageerd op een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden van de werkgever, niet kan worden afgeleid dat de werknemer heeft ingestemd met het voorstel.11.De eis van ‘welbewuste instemming’ gaat echter ook weer niet zover dat altijd ‘ondubbelzinnige instemming’ met een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden is vereist, zo overweegt het hof in rov. 3.7 van het arrest [A] /CZ.

In navolging van deze arresten wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat ‘welbewust instemmen’ het uitgangspunt is bij toetsing van de vraag of een voor een werknemer nadelige wijziging tot stand is gekomen.12.Deze norm kan worden verhoogd tot ‘ondubbelzinnig instemmen’ wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld omdat de werknemer niet goed is geïnformeerd over de beoogde wijziging en implicaties daarvan.13.Zo kan de werkgever gehouden zijn om duidelijk te maken wat de gevolgen van de wijziging voor het pensioen van de werknemer zijn.14.Bij het al dan niet aannemen van instemming van de werknemer met het werkgeversvoorstel kan verder van belang zijn op welke wijze het wijzigingsvoorstel aan de werknemer bekend is gemaakt: is de wijziging simpelweg opgelegd of is er ruimte geweest voor een dialoog?15.Ook kan relevant zijn of voldoende inzicht is verschaft in de beweegredenen voor de wijziging.16.

Als de werknemer gemotiveerd betwist dat hij heeft ingestemd met een loonsverlaging (of met een andere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden), is de hoofdregel dat de bewijslast dat de werknemer heeft ingestemd bij de werkgever ligt.17.

Als géén sprake is van instemming van de werknemer met een loonsverlaging (of andere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden), kan de werkgever onder omstandigheden de arbeidsvoorwaarden van de werknemer eenzijdig wijzigen.

Het eerste geval waarin een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever mogelijk is, is als in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW, en aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden is voldaan.18.

Als de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat, is een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk – het tweede geval – indien is voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde en op art. 7:611 BW gebaseerde ‘dubbele redelijkheidstoets.’ Deze dubbele redelijkheidstoets houdt in dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, voor zover deze verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In het arrest [B] /Mammoet heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, hierover het volgende overwogen:19.

“3.3.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

Uit het arrest [B] /Mammoet volgt dat het volgende stappenplan moet worden toegepast:20.

1e stap: heeft de werkgever als goed werkgever aanleiding kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden?

2e stap: is het door de werkgever gedane voorstel redelijk?

3e stap: kan in redelijkheid van de werknemer gevergd worden dat hij het redelijke voorstel van de werkgever aanvaardt?

In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is geweest van instemming van de werknemer met de verlaging van het loon. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Ten slotte heeft de kantonrechter getoetst aan de criteria uit [B] /Mammoet, en geoordeeld dat reeds de eerste stap niet wordt gehaald: Bogra heeft als goed werkgever geen aanleiding kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Het hof is daarentegen van oordeel dat wél sprake is geweest van instemming van de werknemer met de verlaging van het loon. Aan een toetsing aan de criteria uit [B] /Mammoet is het hof derhalve niet toegekomen.

Bij de bespreking van het cassatiemiddel is voorop te stellen dat geen klachten zijn gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.5, dat voor de toepassing van artikel 18 lid 5 CAO (zie onder 1.5) voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en dat de bepaling niet vereist dat de werknemer daarnaast afzonderlijk instemt met het daarbij behorende salaris. De uitleg van het hof lijkt mij juist, nu deze steun vindt in de bewoordingen van de bepaling: het gaat om aanvaarding van ‘een functie waaraan een lager loon is verbonden’. En dus niet: ‘aanvaarding van een functie’ én ‘aanvaarding van een lager loon’.

Overigens is de kantonrechter, anders dan het hof veronderstelt, niet van een andere uitleg uitgegaan. In rov. 5.3 van het vonnis van 30 december 2015 is niet te lezen dat de kantonrechter van oordeel zou zijn dat artikel 18 lid 5 CAO vereist dat de werknemer afzonderlijk instemt met een lager loon. De kantonrechter bedoelt slechts dat artikel 18 lid 5 CAO veronderstelt dat (a) een werknemer weet wat zijn gewijzigde functie gaat inhouden en (b) een werknemer weet welk loon aan die gewijzigde functie verbonden is. Deze overwegingen zijn terecht: zij sluiten immers aan bij het uitgangspunt dat welbewuste instemming van de werknemer met een wijzigingsvoorstel is vereist (zie onder 3.3-3.4).

Nu van de zijde van de werknemer ook geen andere uitleg van artikel 18 lid 5 CAO was verdedigd – de werknemer heeft niet betoogd dat artikel 18 lid 5 CAO zou vereisen dat hij afzonderlijk heeft ingestemd met het lagere loon van de gewijzigde functie21.– is het beginpunt van de redenering van het hof, dat het in deze zaak gaat om de uitleg van artikel 18 lid 5 CAO en dat partijen een verschillende uitleg geven aan deze bepaling (rov. 3.4), nogal verwarrend.

Het hof overweegt in rov. 3.6 dan het volgende:

“3.6 [eiser] heeft niet betwist te hebben ingestemd met het vervullen van een andere functie. Hij heeft bevestigd te hebben gewerkt als controleur/instructeur van de kwaliteit, en dat hij vanaf 2013 een andere, lagere functie, die van productiemedewerker/bediener [betrokkene 1] , is gaan vervullen. Het hof is van oordeel dat aldus sprake is van een gewijzigde functie. De gemachtigde van [eiser] schrijft ook in zijn eerste reactie d.d. 12 juni 2013 over het toekennen van “een andere functie” en niet over het handhaven van dezelfde functie. [eiser] is de gewijzigde functie sedert 2013 en tot op heden gaan vervullen en heeft hem daarmee ook geaccepteerd. Aldus is artikel 18 lid 5 van de cao van toepassing. Het oordeel van de kantonrechter is onjuist. Het tweede onderdeel van grief I slaagt ook.

In deze overweging zijn de volgende elementen te onderscheiden:

Onderdeel I is met verschillende motiveringsklachten en een rechtsklacht gericht tegen de overwegingen genoemd onder (i), (ii) en (iii). Onderdeel II is een voortbouwende klacht.

Onderdeel I

Bij onderdeel I betoogt [eiser] in de eerste plaats dat de beslissing van het hof dat hij de gewijzigde functie heeft aanvaard, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen die [eiser] in feitelijke instanties heeft ingenomen (procesinleiding in cassatie onder 16-17):

(i) [eiser] heeft voordat hij de nieuwe functie per 1 juli 2013 moest gaan uitoefenen daartegen geprotesteerd;

(ii) [eiser] is de nieuwe functie slechts “onder protest” gaan verrichten, welk protest tevens blijkt uit het starten van de onderhavige procedure;22.

(iii) [eiser] heeft de nieuwe functie nimmer aanvaard, ook al heeft hij om invulling te geven aan zijn wens om als goed werknemer op te treden, de daarbij horende werkzaamheden onder protest verricht;23.

(iv) [eiser] heeft de functiewijziging “opgedrongen gekregen” althans deze is hem opgelegd,24.welke stelling in lijn is met de namens Bogra op 28 juni 2013 gedane mededeling dat “de voorgestelde wijziging dan ook eenzijdig zal worden doorgevoerd.”25.

In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de gewijzigde functie heeft aanvaard, zo wordt aangevoerd.

Voorts wordt terecht geklaagd dat onbegrijpelijk is ’s hofs overweging in de eerste zin van rov. 3.6, dat [eiser] ‘niet heeft betwist’ te hebben ingestemd met het vervullen van een andere functie. Uit de hiervoor (onder 3.15) vermelde stellingen van [eiser] blijkt immers juist dat hij dat wel heeft betwist en dat hij níet heeft ingestemd met het vervullen van een andere functie (procesinleiding cassatie onder 18). Voor zover het hof zou hebben aangenomen dat de vermeende instemming van [eiser] met het vervullen van de andere functie voortvloeit uit het feitelijk uitoefenen van die functie, is het oordeel ook onbegrijpelijk, omdat [eiser] de functie onder protest is gaan uitoefenen (procesinleiding cassatie onder 19).

De beslissing dat [eiser] de gewijzigde functie heeft aanvaard is volgens het cassatiemiddel bovendien innerlijk tegenstrijdig (procesinleiding cassatie onder 20), nu het hof in rov. 2.9 heeft vastgesteld dat:

- [eiser] bij brief van 12 juni 2013 aan Bogra kenbaar heeft gemaakt niet akkoord te gaan met wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon;

- Bogra bij brief van 28 juni 2013 haar standpunt heeft gehandhaafd en heeft meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd, deze eenzijdig doorgevoerd zullen worden.

Tenslotte wordt aangevoerd dat wanneer de beslissing van het hof zo moet worden begrepen, dat wanneer een werknemer die een functiewijziging met loonsverlaging voorgelegd krijgt en deze functiewijziging uitdrukkelijk afwijst, desondanks geacht moet worden die functieverlaging alsnog te hebben aanvaard wanneer hij, na die afwijzing, onder protest en terwijl hij een procedure daartegen entameert de nieuwe functie toch gaat uitoefenen, die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt (procesinleiding cassatie onder 21).

De klachten slagen. Nu vast staat dat [eiser] heeft geprotesteerd bij Bogra tegen de indeling in een andere functie met een daarbij behorend lager loon en dat hij slechts onder protest die functie is gaan vervullen, is niet in te zien op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet heeft betwist te hebben ingestemd met het vervullen van een andere functie, en evenmin dat hij de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden heeft aanvaard. Met zijn protest heeft [eiser] immers verklaard aan de werkgever dat hij de gewijzigde functie met een lager loon juist níet aanvaardt. ’s Hofs oordeel op dit punt acht ik dan ook niet begrijpelijk.

Als het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat [eiser] ondanks zijn protest de gewijzigde werkzaamheden feitelijk wél is gaan uitvoeren, impliceert dat hij daarmee de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden heeft aanvaard, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting. Dit is niet te verenigen met het arrest [A] /CZ,26.waarin is geoordeeld dat sprake moet zijn van welbewuste instemming van de werknemer met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.3-3.4). Het onder protest uitvoeren van werkzaamheden laat zich immers niet kwalificeren als ‘welbewuste instemming’.

Daarbij is bovendien te bedenken dat een werknemer in een situatie als de onderhavige weinig anders kán dan de hem opgedragen werkzaamheden toch uit te voeren, zij het onder protest. Als hij zou weigeren om de hem opgedragen werkzaamheden uit te voeren, loopt hij het aanzienlijke risico dat de werkgever overgaat tot het inhouden van zijn loon (art. 7:628 BW). Bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten is immers een van de kernverplichtingen van de werknemer.27.Bij het stopzetten van de loonbetaling, zou de werknemer zich gedwongen zien om een loonvordering in te stellen, waarbij hij dan zal moeten betogen dat geen sprake is van het weigeren van de ‘bedongen arbeid’ omdat de functie ándere werkzaamheden inhoudt. Als de rechter niet meegaat in dat betoog, heeft de werknemer geen aanspraak op loon. De weigering om opgedragen werkzaamheden uit te voeren kan bovendien leiden tot ontslag: werkweigering kan kwalificeren als verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en daarmee een ontslag op de e-grond rechtvaardigen (art. 7:669 lid 3 onder e BW).28.

Dat een werknemer deze risico’s niet wil nemen en ‘onder protest’ de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden gaat vervullen, kan hem dan ook redelijkerwijs niet worden tegengeworpen. Zie in vergelijkbare zin Bouwens en Duk over situaties waarin een werknemer zich geconfronteerd ziet met een wijzigingsvoorstel van de werkgever (mijn onderstreping):29.

“Opgemerkt zij nog dat vaak niet duidelijk is waartoe toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria [A-G: uit [B] /Mammoet] in een concreet geval leidt. Wij zouden in dat verband tot uitgangspunt willen nemen dat voor de vraag of in een individueel geval en zonder wijzigingsbeding een werknemer zich moet neerleggen bij een voorstel van de werkgever tot wijziging, een zwaardere toets dient te gelden dan die van art. 613. In geval van twijfel kan een praktische benadering zijn dat de werknemer het aanbod van de werkgever onder protest aanvaardt en zich de bevoegdheid voorbehoudt een oordeel van de rechter te vragen. Hoewel de benadering van de Hoge Raad zulks niet uitsluit, past de rechter ons inziens grote terughoudendheid als het gaat om aanpassing in de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals de hoogte van het loon.”

Ik zou menen dat de hier bepleite benadering meer is dan alleen praktisch: het is ook de enige redelijke benadering. Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging.

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat [eiser] met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van productiemedewerker/bediener [betrokkene 1] , deze functie daarmee ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).

Onderdeel II behelst een voortbouwende klacht en slaagt derhalve eveneens.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G