HR, 11-10-2019, nr. 18/03216

In deze zaak heeft een aannemer de overeenkomst met een onderaannemer ontbonden na een traject van discussie en correspondentie over zowel de termijnen waarbinnen nakoming diende plaats te vinden als de kwaliteit van reeds verrichte uitvoeringshandelingen. Volgens rechtbank en hof is de ontbinding krachteloos omdat de onderaannemer niet in verzuim verkeerde.

Het middel stelt drie principiële vragen aan de orde:

1. Komt aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toe en, zo ja, in welke zin?

2. Hoe behoort te worden geoordeeld over de figuur van een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren (‘termijnstelling-uitlating-kwaliteit’).

3. Kan aan een ingebrekestelling op een bepaalde termijn, een kortere termijn worden toegevoegd waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat hij binnen de eerstbedoelde termijn zal nakomen (‘getrapte ingebrekestelling’)?

Ik laat de bespreking van het middel voorafgaan door beschouwingen in meer algemene zin. De kwestie van de ‘getrapte ingebrekestelling’ plaats ik in de ruimere context van een ‘termijnstelling-uitlating-tijdigheid’.

Mijns inziens slagen diverse klachten van het middel.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Alukon exploiteert een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met het fabriceren en monteren van aluminium en stalen gevels, kozijnen, ramen en deuren en bijbehorende producten.

(ii) Fraanje exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van burgerlijke en utiliteitsbouw.

(iii) Fraanje was hoofdaannemer op het project Sportpunt Zeeland te Goes. Dit project omvatte vijf bouwdelen, in volgorde van uitvoering: het zwembad, het squashgedeelte, de topsporthal, entree en kantoren en het regenbos.

(iv) Fraanje heeft in het kader van de uitvoering van voornoemd project in april 2013 een overeenkomst van onderaanneming met Alukon gesloten op grond waarvan Alukon aluminium kozijnen en vliesgevels, beglazing en zetwerk diende te leveren en aan te brengen, tegen een aanneemsom van € 155.000,—.

(v) Op 27 mei 2013 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden betreffende de planning van de werkzaamheden.

(vi) Fraanje heeft Alukon bij brief van 5 juli 2013 gewezen op de vertraging die is ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden en de consequenties daarvan. Voorts verzoekt zij Alukon om een plan van aanpak.

(vii) Alukon heeft bij e-mail van 11 juli 2013 gereageerd en laten weten in welke weken, volgens de planning op dat moment, de werkzaamheden wat betreft de diverse bouwdelen zouden kunnen plaatsvinden.

(viii) Fraanje heeft Alukon bij brief van 6 september 2013 gesommeerd de montage van de vliesgevels en kozijnen in het zwembad, de topsporthal en het squashgedeelte uiterlijk op 13 september 2013 voltooid te hebben.

(ix) De raadsman van Fraanje heeft Alukon bij brief van 17 september 2013 gesommeerd uiterlijk 27 september 2013 de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte te hebben geleverd en gemonteerd en uiterlijk 15 oktober 2013 de kozijnen en vliesgevels van de topsporthal, het squashgedeelte, de entree en kantoren te hebben geleverd en gemonteerd. Bij de brief wordt Alukon bovendien gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren onder meer dat zij uiterlijk op respectievelijk 27 september 2013 en 15 oktober 2013 zal nakomen.2.

(x) Bij brief van 24 september 2013 heeft de raadsman van Fraanje Alukon laten weten dat geconstateerd is dat de gemonteerde vliesgevelpuien (onder meer) niet zijn van het voorgeschreven systeem Schüco FW50+, dat zij een van dat systeem afwijkende maatvoering hebben en dat geen vooranodisatie is uitgevoerd. Alukon wordt gesommeerd binnen vijf dagen na dagtekening van die brief schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen drie weken na dagtekening van die brief zal leveren en monteren. Voorts wordt in die brief de in de brief van 17 september 2013 genoemde termijn van 27 september 2013 verlengd tot 4 oktober 2013.

(xi) Bij e-mail van 26 september 2013 heeft Alukon op de brief van 17 september 2014 gereageerd.3.Volgens deze e-mail zijn er diverse oorzaken voor de opgetreden vertragingen en zal Alukon er alles aan doen om zo snel mogelijk alsnog de werkzaamheden uit te voeren.

(xii) Bij brief van 2 oktober 2013 heeft de raadsman van Fraanje aan Alukon laten weten dat Fraanje de overeenkomst van onderaanneming ontbindt, nu Alukon niet heeft voldaan aan de sommaties van Fraanje.

(xiii) Alukon heeft bij brief van 7 oktober 2013 op de ontbindingsverklaring gereageerd en laten weten deze niet te accepteren.

(xiv) Op 21 oktober 2013 heeft overleg tussen partijen en hun raadslieden plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan tussen hen over en weer is gecorrespondeerd.

(xv) De resterende werkzaamheden die door Alukon verricht zouden worden zijn, nadat Fraanje de overeenkomst had ontbonden, door derden uitgevoerd.

In eerste aanleg heeft Alukon, op basis van de stelling dat de ontbinding, omdat zij onrechtmatig was, kwalificeerde als een opzegging, van Fraanje betaling gevorderd van een bedrag van € 65.110,—. Subsidiair heeft Alukon betaling gevorderd van een bedrag van € 64.030,—, en meer subsidiair van € 63.310,—. Alles te vermeerderen met rente.

In reconventie heeft Fraanje gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst van onderaanneming tussen partijen bij brief van 2 oktober 2013 rechtsgeldig was ontbonden, althans dat de overeenkomst alsnog zou worden ontbonden. Tevens heeft Fraanje van Alukon gevorderd terugbetaling van het reeds eerder door Fraanje aan Alukon betaalde bedrag van € 56.265,— incl. btw, en schadevergoeding tot een bedrag van € 152.777,29, te vermeerderen met rente en incassokosten.

Bij tussenvonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant beslist dat Fraanje de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en er ook geen grond bestaat de overeenkomst alsnog te ontbinden. De rechtbank heeft geoordeeld dat Alukon recht heeft op vergoeding van het positieve contractsbelang en van andere schade die het gevolg is van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst. Bij eindvonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank Fraanje veroordeeld om aan Alukon te betalen een bedrag van € 65.110,— in hoofdsom. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van Fraanje afgewezen.

Door Fraanje is tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 24 april 2018 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het tussenvonnis van 23 september 2015 bekrachtigd en het eindvonnis van 30 maart 2016 vernietigd, de vorderingen van Fraanje afgewezen en Fraanje veroordeeld tot vergoeding van de door Alukon geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De overwegingen van het hof laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

a. De tussen Fraanje en Alukon gesloten overeenkomst bevatte geen fatale termijnen (onder 3.4.15).

b. Hiervan uitgaande konden eventuele nadien afgesproken termijnen evenmin als fatale termijnen worden aangemerkt, behoudens voor zover uit nadere afspraken blijkt dat partijen wel de bedoeling hadden een fataal karakter aan die termijnen toe te kenen (onder 3.5.1).

c. Tot en met 1 juli 2013 was er geen sprake van enige fatale termijn, noch van enige daarop gerichte eenduidige sommatie of ingebrekestelling (onder 3.6.3).

d. De cluster correspondentie van 5 juli 2013 tot en met 12 juli 2013 bevat geen afspraken welke fatale termijnen inhouden en evenmin deugdelijke ingebrekestellingen (onder 3.7.8).

e. In de periode van 17 juli 2013 tot en met 26 augustus 2013 zijn door Fraanje in de correspondentie geen eenduidige sommaties of ingebrekestellingen gedaan, en door Alukon zijn geen harde toezeggingen omtrent data gedaan die als fatale termijnen kunnen worden aangemerkt (onder 3.8.3).

f. De sommatie van 6 september 2013 van Fraanje bevat een duidelijke sommatie. In die brief wordt verwezen naar de eerdere e-mails van 5 en 11 juli 2013. Omdat in die e-mails geen fatale termijnen besloten lagen, acht het hof de door Fraanje gestelde hersteltermijn onredelijk kort. Fraanje kan zich thans niet op die korte termijn beroepen (onder 3.9.2 en 3.9.3).

g. Ook de sommatie van 17 september 2013 schiet tekort. Deze bouwt voort op eerdere sommaties die geen ingebrekestellende kracht hadden. Vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen acht het hof de bij de brief van 17 september 2013 gestelde termijn – totale afronding binnen 10 kalenderdagen – in de gegeven omstandigheden onredelijk kort (onder 3.9.4 eerste deel).

h. Bij deze sommatie werd voorts een zeer korte termijn van vijf dagen gegund om te verklaren dat het zwembaddeel uiterlijk 27 september 2013 en de rest uiterlijk 15 oktober 2013 gereed zou zijn. Een dergelijke ingebrekestelling vindt geen steun in de wet. Zo’n verklaring op korte termijn mag verlangd worden als de wederpartij bijvoorbeeld reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Die situatie deed zich toen echter niet voor (onder 3.9.4 tweede deel).

i. Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op dat moment was de door Fraanje voor herstel gegeven termijn nog niet verstreken. Bovendien had Alukon – weliswaar niet binnen vijf dagen – gereageerd bij e-mail van 26 september 2013. Alukon verklaarde zich bereid om haar contractuele verplichtingen na te leven. Het standpunt van Fraanje dat uit de houding van Alukon afgeleid moest worden dat zij niet in staat of bereid was na te komen, is dus niet juist (onder 3.9.5).

j. Van een te laat presteren van de zijde van Alukon, op basis waarvan Fraanje buitengerechtelijk de overeenkomst mocht ontbinden, was tot op dat moment – 2 oktober 2013 – geen sprake. In zoverre was de ontbinding prematuur (onder 3.9.6).

k. Het doet er niet toe of de alternatieve profielen van mindere kwaliteit, dan wel juist beter geschikt waren dan de Schücoprofielen. De vraag of die afwijking als zodanig een zo ernstige tekortkoming oplevert dat deze op zichzelf hoe dan ook ontbinding zou rechtvaardigen is niet aan de orde, omdat Fraanje die consequentie niet heeft getrokken. Fraanje heeft immers Alukon gesommeerd deze afwijking te herstellen (onder 3.11.4).

l. Alukon werd bij brief van 24 september 2013 gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog de correcte profielen zou aanbrengen en binnen drie weken dit ook daadwerkelijk te hebben uitgevoerd. Voordat deze vijfdagentermijn was verstreken heeft Fraanje de overeenkomst op 2 oktober 2013 ontbonden. Nu Fraanje Alukon in de gelegenheid had gesteld om alsnog de profielen te vervangen, had zij daartoe aan Alukon een redelijke termijn moeten gunnen. De vijfdagentermijn was echter niet alleen onredelijk kort (zie hiervóór), het was ook binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn, zodat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst prematuur was (onder 3.11.5).

m. Dat Alukon zich niet binnen vijf dagen bereid heeft verklaard tot herstel over te gaan, levert geen tekortkoming op. Voor zover met de gestelde termijn beoogd is aan te sluiten bij het in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW omschreven systeem, geldt dat deze termijn in de gegeven situatie onredelijk kort was. Daaraan doet niet af of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht. Overigens is onjuist het standpunt van Fraanje dat Alukon in het geheel niet heeft gereageerd. Alukon heeft gereageerd bij e-mailbericht van 26 september 2013. Die e-mail vormt blijkens de aanhef een reactie op de brief van Fraanje van 17 september 2013, maar dateert wel van na de e-mail van Fraanje van 24 september 2013. Uit die e-mail is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Dat uit de houding van Alukon afgeleid zou kunnen en moeten worden dat zij niet in staat of bereid was haar verplichtingen na te komen, is dus niet juist. Ook daarom was de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur, waar deze was gebaseerd op de Schüco-kwestie (onder 3.11.6).

n. Fraanje heeft gesteld dat Schüco de inkoopcondities had ingetrokken, zodat Alukon helemaal geen Schücoprofielen meer kón leveren. Alukon heeft dat gemotiveerd betwist, stellende dat dit enkel betekende dat zij tijdelijk niet kon profiteren van gunstige prijzen. Ter zitting is van de zijde van Alukon op vragen van het hof toegelicht dat zij zulke Schücoprofielen ook van elders zou hebben kunnen betrekken. Bovendien duurde dit maar heel kort, reden waarom aan dit aspect volgens het hof verder geen betekenis toekomt (onder 3.11.7).

o. Fraanje kent nog gewicht toe aan het gegeven dat Alukon later, op 7 oktober 2013, ontkende onjuiste profielen te hebben geleverd. Het gaat erom of de situatie op 2 oktober 2013 dusdanig was dat Fraanje terecht tot ontbinding kon overgaan, en op basis van de op dat moment bestaande situatie was dit niet het geval (onder 3.11.8).

p. Hoewel grief 4 is gericht tegen het oordeel dat Alukon zowel tijdens als na het overleg van 21 oktober 2013 zich bereid heeft verklaard om tot herstel over te gaan, wordt in de toelichting bij de grief door Fraanje niet betwist dat Alukon zich op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekseisen bereid heeft verklaard. Dit betekent dat de opstelling van Alukon na de (premature) ontbinding van 2 oktober 2013, ook al had Alukon bij brief van 7 oktober 2013 te kennen gegeven dat er wat haar betreft niets mis was met de toegepaste profielen en de toepassing daarvan was gebaseerd op nadere afspraken, inhield dat zij bereid was alsnog Schücoprofielen toe te passen. Die nadere opstelling levert in elk geval geen geldige grond op om alsnog tot ontbinding over te gaan (onder 3.11.9).

q. Fraanje ziet er met grief 7 aan voorbij dat zij niet alleen de overeenkomst per 2 oktober 2013 heeft ontbonden, maar dat zij zich daar ook naar heeft gedragen door Alukon niet meer op het werk toe te laten en een derde bedrijf het werk te hebben laten afronden. Voorts ziet Fraanje eraan voorbij dat voor wat betreft de tijdigheid van de prestatie van Alukon geen sprake was van een tekortkoming. Voor wat betreft de Schüco-kwestie ging het om een ‘gebrek’ dat zich nog leende voor herstel, terwijl er onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan van Fraanje in redelijkheid niet verwacht zou mogen worden dat zij alsnog Alukon tot herstel in de gelegenheid stelde, gelijk deze had aangeboden, zodat ook daarin geen grond voor ontbinding door de rechter gevonden kan worden (onder 3.12.1).

r. Met de brief van 2 oktober 2013 en de daarop volgende keten van gebeurtenissen was duidelijk dat Fraanje Alukon niet meer in de gelegenheid wenste te stellen en ook niet meer heeft gesteld om het werk te (herstellen en) voltooien. Die brief en die gebeurtenissen in onderlinge samenhang bezien kwalificeren derhalve in zoverre als een opzegging in de zin van art. 7:764 BW (onder 3.13.2).

s. Een onterechte buitengerechtelijke ontbindingsverklaring leidt niet, als zodanig en zonder meer, tot ontbinding. Dat betekent dat in onderhavig geval onder de gegeven omstandigheden de overeenkomst is blijven voortbestaan. Ook indien Alukon uit de onterechte ontbinding door Fraanje niet de consequentie heeft getrokken dat zij de ontbinding van de overeenkomst wenste in te roepen, heeft Alukon recht op alle vergoedingen waarop zij recht gehad zou hebben als zij wel de weg van de ontbinding had gekozen. Daaronder valt ook het positief contractsbelang (onder 3.13.5).

t. Bij gebreke aan concrete gegevens om een einduitspraak te doen omtrent datgene wat Fraanje nog aan Alukon verschuldigd is, komt het hof ten aanzien van de daarop betrekking hebbende grieven niet verder dan het oordeel dat de grieven deels wel of niet slagen (onder 3.20.1).

u. Alukon heeft de mogelijkheid van schade als gevolg van de premature ontbinding door Fraanje, en diens daarop volgende weigering om Alukon toe te laten tot het werk teneinde tekortkomingen aan te passen of te herstellen, wel (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het hof zal de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure (onder 3.20.2).

Fraanje heeft bij procesinleiding van 24 juli 2018 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen Alukon is verstek verleend. Fraanje heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

De onderhavige zaak biedt uw Raad de gelegenheid om wat betreft enkele vragen die voor de rechtspraktijk van wezenlijk belang zijn, maar waarvan de beantwoording min of meer onzeker is, leiding te geven aan de rechtsontwikkeling. Het betreft in de eerste plaats de vraag of aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toekomt en, zo ja, in welke zin. Het betreft in de tweede plaats de vraag hoe behoort te worden geoordeeld over de figuur van een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren. Ik spreek hierna kortweg over een ‘termijnstelling-uitlating-kwaliteit’. Het betreft in de derde plaats de vraag of aan een ingebrekestelling op een bepaalde termijn, een kortere termijn kan worden toegevoegd waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat hij binnen de eerstbedoelde termijn zal nakomen. De steller van het middel in de onderhavige zaak spreekt van een ‘getrapte ingebrekestelling’.4.Ik trek de lijnen wat ruimer en onderzoek hierna de mogelijkheid van een ‘termijnstelling-uitlating-tijdigheid’.

Ontbinding als reactie op het uitblijven van correcte nakoming

Ik meen echter dat het verstandig is om eerst iets te verhelderen. In mijn conclusie5.vóór het arrest van uw Raad van 15 december 20176.heb ik er veel nadruk op gelegd dat de functie van de ingebrekestelling niet steeds dezelfde is, omdat behoort te worden onderscheiden tussen een tijdselement in de nakoming van de verbintenis en een kwaliteitselement. Wat betreft het eerste: afgezien van het geval dat partijen voor de voldoening van de verbintenis een termijn zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW), is zonder ingebrekestelling in het algemeen niet duidelijk tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, dus zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is. Dat onderstreept, zo zei ik, het belang van het vereiste van de ingebrekestelling, als de wijze waarop bij wijze van hoofdregel het verzuim intreedt.7.Wat betreft het tweede: betrekken we het vereiste van de ingebrekestelling ook op het kwaliteitselement, dan krijgt de ingebrekestelling een wezenlijk andere functie, namelijk het bieden van een herkansing aan de schuldenaar. Dat de schuldeiser tot het bieden van zo'n herkansing behoort te worden verplicht, is, zo betoogde ik, in lang niet alle gevallen vanzelfsprekend.8.Zo mogelijk nog minder vanzelfsprekend is dat het achterwege laten van zo'n tot herkansing strekkende ingebrekestelling ertoe leidt dat aan de schuldeiser zijn aanspraak op schadevergoeding in verband met een kwaliteitsgebrek, geheel en al wordt ontzegd.9.Kort en eenvoudig gezegd: de rechter die de schuldeiser met lege handen denkt heen te zenden, hoewel deze terecht zich op het standpunt stelt dat de kwaliteit van de prestatie van de schuldenaar onder de maat was, behoort zich achter de oren te krabben en zich de vraag te stellen of dit resultaat niet behoort te worden vermeden, hetzij door aan te nemen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden,10.hetzij door het ontbreken van een ingebrekestelling proportioneel te sanctioneren.11.

Welk element staat in de onderhavige zaak centraal: de tijdigheid van de prestatie of de kwaliteit ervan? Op het eerste gezicht beide, want partijen discussiëren zowel over de tijdigheid als over de kwaliteit van de door Alukon verrichte uitvoeringshandelingen. Dit is, meen ik, niet het juiste perspectief. De onderhavige zaak scharniert om de kwestie of de overeenkomst van onderaanneming door Fraanje wel of niet rechtsgeldig is ontbonden. Daarmee staat het tijdselement centraal. Ontbinding is naar zijn aard immers een reactie op het uitblijven van correcte nakoming.12.Vanuit een nog wat ander perspectief: ontbinding verhindert dat de schuldenaar zijn tot op dat moment nog onvolkomen prestatie, op een nadien gelegen tijdstip alsnog vervolmaakt. Ook beneemt ontbinding de schuldenaar zijn aanspraak op de door hem bedongen tegenprestatie.13.De functie van de ingebrekestelling in een geval als het onderhavige is dus wel degelijk om te bepalen tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is.14.Zonder duidelijkheid over dat moment, valt niet te rechtvaardigen dat de schuldeiser door ontbinding de schuldenaar de mogelijkheid van nakoming respectievelijk zijn aanspraak op de tegenprestatie ontneemt.

Indien een rechter een ontbindingsverklaring ter zijde stelt op de grond dat de schuldenaar nog niet in verzuim was, leidt dit er ook niet toe dat een eventueel gebrek in de kwaliteit van de prestatie van de schuldenaar zonder gevolgen blijft. Omdat de ontbinding ongeldig is, blijkt de schuldeiser zijn recht op nakoming te hebben behouden, zodat hij aanspraak kan maken op herstel van het gebrek, dan wel vervanging van de gebrekkige prestatie door een prestatie die wel aan de maat is. Gaat de wederpartij naar aanleiding van de ongeldige ontbindingsverklaring zelf tot ontbinding over15.en maakt zij daarbij aanspraak op vergoeding van de door haar geleden ontbindingsschade (art. 6:277 BW), dan zal de bedoelde schuldeiser zich erop kunnen beroepen dat de door de wederpartij uitgespaarde kosten van herstel of vervanging als voordeel met de schade dienen te worden verrekend (art. 6:100 BW). Dit geldt al evenzeer indien de wederpartij ervoor kiest om geen nakoming te vorderen en evenmin te ontbinden, maar wel aanspraak te maken op vergoeding van de door haar geleden schade (art. 6:74 BW) die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst.16.

Waar het oordeel van een rechter volgens welke de schuldeiser die met een gebrek in de kwaliteit van de prestatie van de schuldenaar is geconfronteerd, op grond van het ontbreken van een ingebrekestelling zijn recht op schadevergoeding ter zake van dat gebrek (geheel) wordt ontzegd, mijns inziens in de regel een kritische ontvangst verdient, geldt dit dus niet zonder meer voor een vergelijkbaar oordeel met betrekking tot het recht op ontbinding. Wél geldt ook met betrekking tot de toepassing van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling op het recht op ontbinding, dat de wetgever niet heeft bedoeld dat die regeling steeds naar de letter zou worden toegepast en dat integendeel leidend behoort te zijn wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van partijen kon worden gevergd.17.De belangrijke rol die de rechtspraak van uw Raad juist met betrekking tot kwesties van verzuim en ingebrekestelling aan redelijkheid en billijkheid toekent – niet alleen aan de beperkende werking, met de daarbij behorende terughoudendheid, maar ook aan de aanvullende werking18.– houdt voor het terrein van de ontbinding dus geen halt. Dat betekent onder meer ook dat mede van betekenis is wat in de branche waarin partijen opereren gebruikelijk is (vergelijk de verwijzing naar de in Nederland levende rechtsovertuigingen in art. 3:12 BW).

Ingebrekestelling op te korte termijn

Ik kom nu tot de eerste vraag, zoals hiervoor aangekondigd, namelijk of aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toekomt en, zo ja, in welke zin. Omtrent die vraag bestaat er oudere rechtspraak, gewezen onder vigeur van het Burgerlijk Wetboek van 1838, waarop diverse moderne auteurs nog altijd voortbouwen. Recente rechtspraak van uw Raad is er niet, en er is recente lagere rechtspraak die met de bedoelde oudere rechtspraak in strijd is.

Vooraf behoort kort te worden benoemd dat voor de vraag of de bij een verklaring houdende ingebrekestelling in acht genomen termijn redelijk is, alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren bijvoorbeeld gebruiken in de branche en uiteraard ook voorafgaand tussen partijen gemaakte afspraken, overleg en gewekte verwachtingen. Komt de ingebrekestelling min of meer uit de lucht vallen – in de zin dat het tijdstip waarop de prestatie dient te worden verricht tussen partijen nog niet of nauwelijks aan de orde is geweest – dan zal een zwaarwegend gezichtspunt zijn de tijd die de schuldenaar redelijkerwijs nodig heeft om de prestatie waarop de ingebrekestelling ziet, voor te bereiden en tot stand te brengen. Komt in plaats daarvan de ingebrekestelling op een moment dat de voorbereiding en uitvoering van de prestatie reeds een aanvang heeft genomen, of redelijkerwijs een aanvang had moeten nemen,19.dan zal de termijn relatief korter kunnen zijn. Dit geldt mijns inziens te meer indien het tijdstip waarop de prestatie dient te worden verricht tussen partijen reeds volop aan de orde is geweest – zij het ook zonder dat tussen hen termijnen met een fataal karakter zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW) – en bij die gelegenheid door de schuldenaar gewekte verwachtingen door deze niet zijn waargemaakt. Onder omstandigheden zal dit kunnen rechtvaardigen dat het verzuim zónder ingebrekestelling intreedt, hetzij op grond van de redelijkheid en billijkheid of met toepassing van art. 6:83 aanhef en onder c BW.20.Gaat dit te ver, dan zal een voorgeschiedenis als zojuist bedoeld mijns inziens in de regel meebrengen dat van de schuldeiser niet meer mag worden verlangd dan het stellen van een betrekkelijk korte termijn, om aldus te markeren dat zijn geduld opraakt, en ook om de schuldenaar nog eenmaal de kans te geven om alsnog aan de redelijke verwachtingen van de schuldeiser – ook wat betreft die met betrekking tot het tijdstip waarop de prestatie zal worden verricht – te voldoen. Vergelijk voor het voorgaande de Toelichting-Meijers bij art. 6.1.8.7 van het toenmalige ontwerp:21.

‘De gestelde termijn [moet] redelijk van duur zijn; hoe lang hij moet zijn, hangt van de omstandigheden af. Voor de levering van waren is in de regel meer tijd nodig dan voor het betalen van geld, doch minder dan voor de uitvoering van een aanneming van werk. Men houde echter in het oog, dat in de meeste gevallen de schuldenaar met het verrichten van de voorbereidende handelingen niet mag wachten tot hij aangemaand wordt;[22.] tegen welk tijdstip de schuldeiser nakoming kan verlangen, hangt mede af van de tijd die de schuldenaar voor de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden.’

Wat nu indien bij een verklaring houdende ingebrekestelling een onredelijk korte termijn is gesteld, wat er gelet op het voorgaande op neer komt dat de schuldenaar zich door die termijn terecht overvallen voelt? Men zou kunnen redeneren: omdat niet is voldaan aan het wettelijke vereiste van een redelijke termijn, is de schuldenaar niet geldig in gebreke gesteld, en als gevolg van zo’n ongeldige ingebrekestelling kan de schuldenaar uiteraard niet in verzuim zijn geraakt.23.

De oudere rechtspraak waarop ik doelde, luidt echter in geheel andere zin en de meeste literatuur eveneens. Die oudere rechtspraak werd destijds in Asser/Rutten als volgt weergegeven en gerechtvaardigd:24.

‘Wat, indien de gestelde termijn te kort is? Kan de schuldenaar haar naast zich neerleggen alsof er niets was gebeurd? Een streng formeel standpunt zou tot een bevestigend antwoord moeten leiden. Gelukkig echter kan men ook hier een ontwikkeling der rechtspraak in minder formalistische zin waarnemen. Zij oordeelt, dat een sommatie met te korte termijn de schuldenaar slechts dan niet in gebreke stelt, indien hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk te voldoen. Vergelijk Rb. Leeuwarden 14 juni 1917, W. 10298, Rb. Amsterdam 31 jan. 1921, W. 10686, Hof Amsterdam 23 mei 1922, W. 10933, Rb. 's-Gravenhage 9 juni 1925, N.J. 1925, p. 1261. De schuldenaar dus, die op zulk een sommatie niet reageert, geraakt – ondanks de te korte termijn – in verzuim. Men zou kunnen aannemen, dat de houding van de schuldenaar hier gelijk staat met een weigering om te presteren, omdat van een redelijk debiteur verwacht mag worden, dat hij zich op een dergelijke aanmaning bereid verklaart met bekwame spoed te voldoen en deze bereidverklaring ook gestand doet. Met andere woorden de houding van de schuldenaar maakt hier een (behoorlijke) ingebrekestelling overbodig (…); een beroep op de te korte termijn kan hem daarom niet baten. Als grond voor deze opvatting zou men echter ook kunnen aanvoeren, dat een aanmaning met een te korte termijn wordt omgezet (geconverteerd) in een met een redelijke termijn. Vergelijk H.R. 19 nov. 1948, N.J. 1949, 86, m.nt. Ph.A.N.H.’25.

Ik haal deze enigszins gedateerde bron26.aan omdat de hoofdlijn van het citaat bij de meeste moderne schrijvers nog steeds weerklank vindt, ook al weet men daarvoor geen recente rechtspraak te vermelden. In de bewerking van Sieburgh27.is de tekst van haar voorgangers nog zeer herkenbaar, al wordt naar de rechtspraak nu zonder bronvermelding verwezen.28.Geheel in dezelfde geest zegt De Jong:29.

‘Wanneer de gestelde termijn te kort is, geraakt de debiteur door het enkele verloop ervan niet in verzuim. Toch heeft een aanmaning met een te korte termijn voor hem wel degelijk gevolgen. Want wanneer hij in reactie hierop niet presteert binnen een termijn die wel redelijk is te noemen, treedt verzuim in.’

Vervolgens noemt De Jong dezelfde twee gronden voor deze uitkomst die we reeds bij Rutten tegenkwamen, namelijk conversie (art. 3:42 BW) en het intreden van verzuim in verband met de houding van de schuldenaar (art. 6:82 lid 2 BW).30.

Ik sluit mij bij deze literatuur aan. Daarbij geldt mijns inziens dat er geen reden bestaat waarom we zouden moeten kiezen tussen een werking van de ingebrekestelling op te korte termijn over óf de band van conversie óf de houding van de schuldenaar. Beide benaderingen zijn naast elkaar bruikbaar. Ik zie bovendien ruimte voor een derde benadering (hierna onder 3.19). Maar eerst onderzoek ik de beide in de literatuur omschreven routes nader.

Een ingebrekestelling is een (eenzijdig gerichte) rechtshandeling en valt daarmee binnen het bereik van art. 3:42 BW. Conversie van de ingebrekestelling op een te korte termijn in een ingebrekestelling op de kortst toelaatbare, wél redelijke termijn zal in het algemeen aangewezen zijn.31.De nuance van het slot van art. 3:42 BW (‘tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt’) biedt de ruimte om in uitzonderingsgevallen conversie achterwege te laten. Daarvoor zal bijvoorbeeld aanleiding kunnen bestaan indien de schuldeiser de ingebrekestelling op te korte termijn, gepaard heeft laten gaan met de stellige mededeling dat aan nakoming na afloop van die termijn geen medewerking zal worden verleend, althans in de gevallen waarin de schuldenaar voor de uitvoering van de verbintenis geheel of gedeeltelijk van medewerking door de schuldeiser (bijvoorbeeld in geval van aanneming van werk: het toelaten tot de bouwplaats) afhankelijk is.

Indien inderdaad conversie plaatsvindt, leidt dit uiteraard alleen tot verzuim indien de schuldenaar ook aan het einde van de door de rechter vastgestelde kortst toelaatbare, wél redelijke termijn nog niet is nagekomen en ook eerst vanaf dat moment. Waartoe dit precies behoort te leiden, hangt af van de vraag hoe de schuldeiser zich opstelt in de periode tussen het tijdstip waarop de door hem aangezegde termijn afliep en het tijdstip waarop de door de rechter vastgestelde termijn afloopt.

Heeft de schuldeiser vóór afloop van de door de rechter vastgestelde termijn de van zijn zijde noodzakelijke medewerking aan nakoming aan de schuldenaar geweigerd (hij heeft de schuldenaar of door deze ingeschakelde hulppersonen de toegang tot de bouwplaats ontzegd), dan heeft de schuldeiser met zijn ongeduld zijn eigen verzuim veroorzaakt (art. 6:58 BW), welk verzuim – zolang de schuldeiser niet van zijn schreden terugkeert – eraan in de weg staat dat de schuldenaar in verzuim geraakt (art. 6:61 BW). Gedurende het verzuim van de schuldeiser is ontbinding in beginsel niet mogelijk (art. 6:266 lid 1 BW).

Ontbindt de schuldeiser voordat de door de rechter vastgestelde termijn is voltooid, dan is die ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd, omdat de schuldenaar immers nog niet in verzuim verkeerde, met alle gevolgen van dien. Dat is alleen anders in het geval dat het verzuim ten tijde van de ontbindingsverklaring reeds op andere wijze was ingetreden, met name in verband met de houding van de schuldenaar (art. 6:82 lid 2 BW) of de redelijkheid en billijkheid, waarover dadelijk. De vaststelling dat een ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, heeft niet alleen tot consequentie dat de overeenkomst niet is ontbonden, en partijen dus nog steeds bindt, maar leidt bovendien tot het verzuim van de partij die de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring aflegde.32.Een en ander staat er mede aan in de weg dat behalve de ingebrekestelling op te korte termijn ook een daarmee samenhangende, te vroeg uitgebrachte ontbindingsverklaring door conversie zou kunnen worden gered.

Uit het voorgaande volgt dat conversie van een ingebrekestelling op te korte termijn alleen de schuldeiser helpt die zijn geduld heeft weten te bewaren. Juist met het oog hierop kan de alternatieve route van de houding van de schuldenaar (art. 6:82 lid 2 BW) voor de schuldeiser een duidelijke meerwaarde hebben. Indien de schuldenaar naar aanleiding van de ingebrekestelling op te korte termijn een houding inneemt waaruit blijkt dat aanmaning nutteloos is, treedt daardoor het verzuim immers reeds op dat moment in en zal, ervan uitgaande dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, aanstonds ontbinding mogelijk zijn. Mijns inziens is niet nodig – zoals men op grond van de letter van art. 6:82 lid 2 BW mogelijk zou kunnen denken – dat de schuldeiser eerst nog een nieuwe verklaring uitbrengt, inhoudende dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Die aansprakelijkstelling ligt besloten in de eerste verklaring, houdende de ingebrekestelling op te korte termijn.33.Hiertegen kan niet worden ingebracht dat de onwillige houding van de schuldenaar vólgt op de ingebrekestelling. Dat die houding aan de ingebrekestelling dient vooraf te gaan, is een vereiste dat noch de wet noch de rechtspraak van uw Raad stelt.34.Dit alles nog daargelaten dat de regeling van verzuim en ingebrekestelling geen limitatief karakter draagt en niet naar de letter behoort te worden toepast (vergelijk hiervoor onder 3.5). Uiteraard is naast het geval dat uit de houding van de schuldenaar volgt dat aanmaning nutteloos is, ook denkbaar dat het verzuim intreedt op grond van een mededeling van de schuldenaar (art. 6:83 onder c BW)

De Vries35.heeft tegen de route van de houding van de schuldenaar ingebracht dat de ingebrekestelling op te korte termijn bij de schuldenaar een afwerende houding kan oproepen. Hij meent dat de route alleen begaanbaar is indien kan worden geoordeeld dat de houding van de schuldenaar spontaan is ontstaan, namelijk onafhankelijk van de vraag of de hem bij de sommatie gelaten termijn te kort was.36.Mijns inziens is dit niet overtuigend. De maatstaf dat uit de houding van de schuldenaar moet blijken dat aanmaning (op een redelijke termijn) nutteloos zou zijn, biedt voldoende ruimte om rekening te houden met de invloed die het ongeduld van de schuldeiser op de houding van de schuldenaar mogelijk heeft gehad. In het algemeen mag van de schuldenaar echter worden verwacht dat hij de schuldeiser, niettegenstaande dat ongeduld, serieus neemt. Een ingebrekestelling op te korte termijn zal hij daarom doorgaans niet stilzwijgend naast zich neer mogen leggen. Hij zal in plaats daarvan moeten aangeven op welke termijn de schuldeiser (volledige) nakoming tegemoet kan zien. Afhankelijk van de omstandigheden zal van hem zelfs meer mogen worden gevergd en behoort hij zich meer in detail te verklaren. Zulke omstandigheden zullen bijvoorbeeld kunnen zijn geconstateerde gebreken in eerdere nakomingspogingen, door de schuldeiser uitgesproken en niet onredelijke twijfel omtrent de vraag of de schuldenaar tot (spoedige) nakoming in staat zal zijn, enzovoort.37.

In verband met het verbod van aanvullen van feitelijke gronden (art. 24 Rv), en eventueel ook het grievenstelsel in hoger beroep, is er, meen ik, nog een belangrijk verschil tussen beide routes. Conversie is voor de rechter die oordeelt dat een ingebrekestelling op te korte termijn is uitgebracht, ambtshalve aan de orde.38.Met conversie vult de rechter geen feitelijke gronden aan – aan de ingeroepen rechtsgevolgen (verzuim, de geldigheid van een ontbindingsverklaring) is de ingebrekestelling ten grondslag gelegd – maar slechts rechtsgronden (art. 25 Rv). Met dit laatste zeg ik ook dat de rechter tot het onderzoek naar de vraag of grond voor conversie bestaat, ook ambtshalve verplicht is.39.Dit ligt anders wat betreft de route van de houding van de schuldenaar. De rechter die die route opgaat, zonder dat de schuldeiser zich erop heeft beroepen dat het verzuim naar aanleiding van de houding van de schuldenaar is ingetreden, vult wél feitelijke gronden aan. Wel zal een beroep op verzuim in verband met de houding van de schuldenaar veelal in de stellingen van de schuldeiser mogen worden ingelezen (bijvoorbeeld als de schuldeiser heeft aangevoerd dat de schuldenaar naar aanleiding van de ingebrekestelling niet eens iets van zich heeft laten horen) en geldt daarbij het uitgangspunt dat uitleg van de gedingstukken behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.

Als ik het goed zie is nog een derde benadering mogelijk. Ik vermeldde reeds dat in de rechtspraak van uw Raad is aanvaard dat ook uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid kan volgen dat het verzuim is ingetreden (hiervoor onder 3.5). Dat opent de mogelijkheid dat de wijze waarop de schuldenaar op een ingebrekestelling op te korte termijn reageert – eventueel in combinatie met andere feiten en omstandigheden – aanleiding is voor het oordeel dat het verzuim op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is ingetreden. De rechter zal ook ambtshalve tot dat oordeel kunnen komen (art. 25 Rv), mits hij zich daarbij grondt op feiten waarop de schuldeiser zich heeft beroepen ten betoge dat het verzuim is ingetreden (art. 24 Rv).

Ik merk nog op dat – bij alle systeemverschillen wat betreft vragen van verzuim en ingebrekestelling40.– er in internationaal verband brede consensus over bestaat dat een ingebrekestelling op te korte termijn alsnog werking heeft vanaf het moment dat sinds de ingebrekestelling een wél redelijke termijn is verlopen, wat dus neerkomt op conversie.41.Zie bijvoorbeeld het derde lid van art. 7.1.5 PICC van Unidroit, in de tweede volzin (cursivering toegevoegd):

‘(3) Where in a case of delay in performance which is not fundamental the aggrieved party has given notice allowing an additional period of time of reasonable length, it may terminate the contract at the end of that period. If the additional period allowed is not of reasonable length it shall be extended to a reasonable length. The aggrieved party may in its notice provide that if the other party fails to perform within the period allowed by the notice the contract shall automatically terminate.’

Een nuancering voor het geval dat de conversie ten opzichte van de schuldenaar niet redelijk is, wordt niet vermeld. Klaarblijkelijk ziet men voor een dergelijke nuancering in de regel geen aanleiding. Met art. 7.1.5 PICC vergelijkbare bepalingen vinden we in art. III.–3:503 lid 2 DCFR en art. 8:106 lid 3 PECL.

Termijnstelling-uitlating-kwaliteit

De tweede kwestie die ik aankondigde, is de vraag hoe behoort te worden geoordeeld over een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren. Deze termijnstelling-uitlating-kwaliteit vindt in de wettelijke bepalingen omtrent verzuim en ingebrekestelling geen regeling, maar in mijn waarneming komt zij in de praktijk niettemin veelvuldig voor.

Gelet op het niet-limitatieve karakter van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling (hiervoor onder 3.5) volgt uit de omstandigheid dat de termijnstelling-uitlating-kwaliteit daarin niet voorkomt, nog niet dat zo’n termijnstelling niet tot het verzuim van de schuldenaar kan leiden. Er bestaan mijns inziens integendeel diverse aanknopingspunten voor de opvatting dat zij daartoe wél kan leiden.

Als eerste verdient opmerking dat art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW (anticipatory breach) de mogelijkheid erkent dat de schuldeiser nog voordat de vordering opeisbaar is, de schuldenaar schriftelijk aanmaant om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen, namelijk in het geval dat de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten. Reageert de schuldenaar op die aanmaning niet, of niet op een wijze als van hem mag worden verlangd, dan zal het verzuim intreden via art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar), art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar) of de (aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid.42.Welnu, het gelukt mij niet om een goede reden te bedenken waarom de schuldeiser in geval van een opeisbare verbintenis minder rechten zou hebben dan in geval van een niet-opeisbare.43.Met betrekking tot deze analogie met art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW nog: voor dat geval wordt aangenomen dat de schuldenaar niet steeds zal kunnen volstaan met de blote verklaring dat hij tot nakoming bereid is. De literatuur neemt integendeel aan dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval de schuldenaar meer of minder gedetailleerd dient in te gaan op de door de schuldeiser aan zijn vrees ten grondslag gelegde argumenten.44.Mutatis mutandis behoort hetzelfde te gelden voor de vergelijkbare termijnstelling ná opeisbaarheid.

Afgezien van analoge toepassing van art. 6:80 BW zonder meer, past een erkenning van de mogelijkheid van termijnstelling-uitlating-kwaliteit ook bij de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat de wettelijke regels van verzuim en ingebrekestelling niet naar de letter zullen worden gepast en dat integendeel leidend is wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van partijen kon worden gevergd.45.Met name bij de uitvoering van min of meer complexe contracten is de behoefte aan een instrument dat de schuldenaar dwingt om zich te verklaren over de wijze waarop hij onvolkomenheden in de uitvoering denkt te repareren, alleszins invoelbaar. Reageert de schuldenaar op een termijnstelling door de schuldeiser niet of onvoldoende, dan biedt de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid de rechter de ruimte om daaraan de consequentie te verbinden dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Welke eisen aan de motivering van zijn beslissing kunnen worden gesteld, hangt uiteraard af van het partijdebat. Ook branchegebruiken, dat wil zeggen wat daaromtrent door partijen is aangevoerd, spelen een rol.

Een vergelijkbaar resultaat valt te bereiken met toepassing van art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar) in geval van een onvoldoende antwoord van de schuldenaar, en met toepassing van art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar) in geval van zijn stilzwijgen.

Ten slotte verdient vermelding dat de termijnstelling-uitlating-kwaliteit in internationaal verband een bekende figuur is. Ik citeer art. III.–3:505 DCFR:

‘A creditor who reasonably believes that there will be a fundamental nonperformance of a contractual obligation by the debtor may terminate if the creditor demands an adequate assurance of due performance and no such assurance is provided within a reasonable time.’

Met betrekking tot de vraag wat onder ‘an adequate assurance of due performance’ moet worden verstaan, zegt de toelichting op de bepaling:

‘D. What constitutes an adequate assurance

This will depend on the circumstances, including the debtor's standing, integrity and previous conduct in relation to the obligation and the nature of the event that creates uncertainty as to the ability and willingness to perform. In some cases the debtor's declaration of intention to perform will suffice. In other cases it may be reasonable for the creditor to demand evidence of the debtor's ability to perform.’

Met art. III.–3:505 DCFR sterk vergelijkbare bepalingen vinden we in art. 8:105 PECL en art. 7.3.4 PICC.46.

Termijnstelling-uitlating-tijdigheid

In de derde plaats is aan de orde of het ook met betrekking tot de tijdigheid van de verschuldigde prestatie denkbaar is dat de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn kan stellen waarbinnen deze zich dient te verklaren. Die kwestie is niet in alle opzichten dezelfde als die met betrekking tot de termijnstelling-uitlating-kwaliteit, maar ligt niettemin in haar verlengde.

Er bestaat geen reden om de door ons wetboek erkende mogelijkheid van termijnstelling vóór opeisbaarheid in het geval de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten (art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW), te beperken tot terechte vrees van de schuldeiser omtrent de kwaliteit van de prestatie. Die vrees zal ook kunnen zien op de tijdigheid van de prestatie. Dit volgt mijns inziens eenvoudig uit de betekenis van de begrippen ‘nakoming’ en ‘tekortkoming’. Ook een niet-tijdige prestatie die kwalitatief aan de verbintenis beantwoordt, is een tekortkoming, en is geen ‘nakoming zonder tekortkoming’ zoals art. 6:80 lid 1 BW het met betrekking tot het geval onder a zegt.47.

Geldt tussen partijen een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW en heeft de schuldeiser reeds vóór opeisbaarheid goede gronden om te vrezen dat de schuldenaar niet binnen die termijn zal nakomen en aldus zal tekortschieten, dan erkent art. 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW de mogelijkheid dat de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk aanmaant om zich binnen een redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen (ten volle, dus ook tijdig) na te komen. Reageert de schuldenaar op die aanmaning niet of onvoldoende, dan treden de gevolgen van niet-nakoming reeds vóór opeisbaarheid in, onder meer met het gevolg dat met ontbinding niet behoeft te worden gewacht totdat de voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW is verstreken. Wat betreft de vertragingsschade blijft intussen het oorspronkelijke moment van opeisbaarheid bepalend (art. 6:80 lid 2 BW).

Vervolgens geldt ook wat betreft de termijnstelling-uitlating-tijdigheid dat niet valt in te zien waarom de schuldeiser vanaf opeisbaarheid minder rechten zou hebben dan vóór opeisbaarheid. Ook nadat een vordering opeisbaar is geworden, kan het zich voordoen dat schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet zal nakomen binnen de voor voldoening bepaalde termijn (art. 6:83 aanhef en onder a BW) en aldus zal tekortschieten. In dat geval behoeft hij niet lijdzaam het aflopen van die termijn af te wachten, maar mag hij gemotiveerd de schuldenaar aanmanen om zich binnen redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen (ten volle, dus ook tijdig) na te komen. Reageert de schuldenaar op een termijnstelling-uitlating-tijdigheid niet of onvoldoende, dan ligt voor de hand dat de rechter constateert dat het verzuim op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is ingetreden, dan wel in verband art. 6:82 lid 2 BW (houding van de schuldenaar) respectievelijk art. 6:83 aanhef en onder c BW (mededeling van de schuldenaar).

De mogelijkheid van een termijnstelling-uitlating-tijdigheid formuleerde ik hiervoor voor het geval dat de verbintenis reeds op scherp staat, in de zin dat er een voor voldoening bepaalde termijn geldt in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. Mijns inziens bestaat er geen goede grond om te ontkennen dat de schuldeiser onder omstandigheden een termijnstelling-uitlating-tijdigheid ook mag combineren met een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW). Het rechtsgevolg van een ingebrekestelling is dat de schuldenaar gehouden is om binnen de hem gestelde redelijke termijn na te komen, juist zoals hij daartoe gehouden is in het hiervoor bedoelde geval van een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. Welnu, indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet binnen de hem bij de ingebrekestelling gestelde redelijke termijn zal nakomen, zal hij op geheel overeenkomstige wijze als hiervoor uiteengezet de schuldenaar kunnen dwingen om zich daarover uit te laten. Heeft de schuldeiser de bedoelde gronden reeds op het moment dat hij zijn ingebrekestelling uitbrengt, dan zal hij beide, de ingebrekestelling en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid, uiteraard in één verklaring mogen combineren. Met de steller van het middel kan men dat aanduiden als een ‘getrapte ingebrekestelling’.

Ook de onder 3.26 vermelde regel van art. III.–3:505 DCFR impliceert de mogelijkheid van mede een termijnstelling-uitlating-tijdigheid, mits de tijdigheid van de nakoming een wezenlijk element is van wat de schuldeiser mag verwachten, in die zin dat niet-tijdige nakoming ‘substantially deprives the creditor of what the creditor was entitled to expect under the contract’ als bedoeld in art. III.–3:502 DCFR. Dat dit laatste inderdaad tot de mogelijkheden behoort, volgt uit de toelichting op die bepaling (cursiveringen toegevoegd):

‘…what was the creditor entitled to expect? This depends to a large extent on the nature and terms of the contract. If the contract allows the debtor a certain latitude in performing then the creditor will not be entitled to expect conformity with some more exacting standard. If it provides for strict compliance with certain provisions then the creditor is entitled to expect such strict compliance. Usages and practices may be important in deciding what a party is entitled to expect. For example, in certain fields of activity strict adherence to the precise time of delivery, or the provision of documents in a precise form may be expected. In some cases the nature of the contract may be decisive. For example, where a contract is for the delivery of flowers for a wedding at a stated time the purchaser will be entitled to expect delivery in time for the wedding and not the next day. (…)’

Dat de bedoelde termijnstelling-uitlating-tijdigheid ook kan worden gecombineerd met toepassing van art. III.–3:503 DCFR (notice fixing additional time for performance, verwant aan de ingebrekestelling naar Nederlands recht), wordt in de toelichting op het DCFR niet beschreven, maar in de formulering van beide bepalingen vond ik geen aanwijzing dat die combinatie niet mogelijk zou zijn. Mutatis mutandis geldt het voorgaande ook voor art. 8:105 PECL, in combinatie met art. 8:106 PECL, en art. 7.3.4 PICC, in combinatie met art. 7.1.5 PICC.

In de voorgaande alinea’s heb ik steeds verondersteld dat de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat schuldenaar niet tijdig zal nakomen en aldus zal tekortschieten. Over de vraag of de schuldeiser die goede gronden inderdaad had, zal gemakkelijk debat kunnen bestaan. Wat dat betreft bestaat er in praktische zin verschil tussen de termijnstelling-uitlating-kwaliteit en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid. Dat een min of meer ernstig kwaliteitsgebreken in de uitvoering van de verbintenis voor de schuldeiser goede gronden kunnen opleveren om te vrezen dat schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten, ligt voor de hand. Wat betreft de termijnstelling-uitlating-tijdigheid zal, als ik het goed zie, de vraag of de schuldeiser de bedoelde goede gronden heeft, veelal kwestieus zijn. Dat maakt het voor de schuldeiser bijzonder riskant om van de werking van een door hem uitgebrachte termijnstelling-uitlating-tijdigheid uit te gaan en op grond daarvan bijvoorbeeld te weigeren om de schuldenaar tot het werk toe te laten of op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden (vergelijk hiervoor onder 3.13-3.15).

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G