HR, 09-07-2010, nr. 08/05139

Ten aanzien van dealerovereenkomsten als de onderhavige geldt al jaren een groepsvrijstellingsverordening in de zin van artikel 101 lid 3 VWEU (voorheen 81 EG).6. De verordening biedt onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om een selectief of exclusief distributiestelsel op te zetten. Deze voorwaarden zien onder meer op contractuele regelingen over de beëindiging van de overeenkomst in verschillende gevallen en waarvoor verschillende opzegtermijnen worden toegelaten. Zo vermeldt Vo. (EG) 1475/95 een (algemene) opzegtermijn van twee jaar bij een contract voor onbepaalde duur en een (bijzondere) termijn van een jaar bij reorganisatie van het distributienet.7. De Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst met [verweerster] bevat dergelijke opzegtermijnen.8. Het onderhavige geschil vindt echter niet zijn grondslag in een opzegging van de dealerovereenkomst door een partij.9. Het geschil speelt zich uitsluitend af in de sfeer van de tekortkoming en, daarmee, van schadevergoeding.10.

Het middel bevat onder A een inleiding met een weergave van de feiten en het procesverloop. De klachten staan onder B, dat drie onderdelen bevat. Hierin klaagt het middel over (1) 's hofs oordelen over de tekortkoming en het verzuim, (2) de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en (3) het oordeel dat schade aannemelijk is.

Subonderdeel 1.1 valt 's hofs uitleg van [verweerster]s vorderingsgrondslag aan, subonderdeel 1.2 het gehanteerde tekortkomingsbegrip, subonderdelen 1.3 en 1.5 het tekortkomingsoordeel (1.4 ontbreekt) en subonderdeel 1.6 het oordeel dat sprake is van verzuim.

Alvorens deze klachten te bespreken, zet ik uiteen wat het hof over de tekortkoming heeft geoordeeld.

Het gaat om de verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Uit rov. 3.2 en 3.13 kan worden afgeleid op welke overeenkomst het hof doelt. In rov. 3.13, 3.23 en 3.24 verwijst het hof naar de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord. Het gaat, zo volgt uit rov. 3.2, p. 4, om een brief van Nissan aan [verweerster] waarin de tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd. Partijen zijn het erover eens dat die afspraken onderdeel zijn van de tussen partijen geldende Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst.

Het hof heeft overwogen (onderstreping door mij toegevoegd):

Deze rechtsoverwegingen worden door het middel niet bestreden. Het hof heeft dit ‘niet langer zullen nakomen’ in r.ov. 3.24–3.25 aangemerkt als een tekortkoming; dat wordt wel door het middel bestreden.

Het hof heeft dus blijkens rov. 3.23–3.25 de tekortkoming uiteindelijk gezien in het feit dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet langer zou nakomen. Hier was dus sprake van een weigerachtige debiteur (maar dat is iets te kort gezegd; zie hieronder n.a.v. de subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6). Het hof heeft dit oordeel gegrond op hetgeen tussen partijen op 25 april 2001 is besproken en nadien is verwoord in de brief van Nissan van 2 mei 2001 (waarnaar wordt verwezen in rov. 3.8; prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding) en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen. Aansluitend oordeelde het hof in rov. 3.24 dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Het middel stelt eerst de vorderingsgrondslag aan de orde. Subonderdeel 1.1 stelt, samengevat weergegeven, dat het hof in zijn oordeel (rov. 3.4 en 3.21) de vorderingsgrondslag van [verweerster] aldus heeft opgevat dat reeds Nissans aankondiging van de HUB-strategie wanprestatie vormde. Met dit oordeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan [verweerster]s vorderingsgrondslag, zodat de vordering in strijd met artikel 24 Rv is toegewezen op een niet door [verweerster] aangevoerde grondslag. Op de door het hof in rov. 3.21 genoemde vindplaats, en ook in de processtukken van [verweerster] wordt met tekortschieten en niet-nakoming gedoeld op de aangekondigde HUB-strategie en niet op de aankondiging van de HUB-strategie zelf.

De vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist, is volgens dit subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst.

Ook de rechtbank heeft de vorderingsgrondslag uitgelegd als inhoudende dat de aangekondigde HUB-strategie wanprestatie zou inhouden. Het oordeel van het hof in rov. 3.6, dat [verweerster] de zaak met de grieven in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd, is onbegrijpelijk bij gebreke van bestrijding van het laatstgenoemde oordeel van de rechtbank, aldus het subonderdeel.

De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 verwijst naar de wijze waarop het hof in rov. 3.4 en 3.21 de stellingen van [verweerster] over de tekortkoming heeft weergegeven; het hof zou hebben gedacht dat [verweerster] zijn vordering baseerde op de aankondiging van de strategiewijziging. Vervolgens wordt in het middel en in de s.t.11. zijdens Nissan betoogd dat [verweerster] (slechts) het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een tekortkoming door de aangekondigde strategie en niet (ook) door de aankondiging van de strategie.

Het middel tracht hier tevergeefs een wig te drijven tussen het standpunt dat [verweerster] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en het standpunt dat het hof heeft beoordeeld.

Ten eerste: zo subtiel als in het middel zijn de standpunten in feitelijke instanties niet verwoord. Het ging [verweerster] (uiteraard, zou ik menen) er kort gezegd om dat Nissan zich op het standpunt stelde dat de zaken anders zouden gaan en wel op een manier die volgens [verweerster] afweek van de afspraken in de dealerovereenkomst; daarop baseerde [verweerster] haar stelling dat sprake was van een tekortkoming. In de door het middel genoemde, door [verweerster] ingenomen standpunten lees ik geen (scherp) onderscheid als door het middel wordt betoogd.12. Ook Nissan heeft in feitelijke instanties het onderscheid tussen aankondiging van de strategie en aangekondigde strategie niet (zo scherp) gemaakt.13.

Ten tweede: als men kijkt naar de manier waarop het hof het geschil heeft beoordeeld — vide de hierboven in punt 3.4.3 weergegeven rov. 3.7, 3.13 en 3.23 — dan blijkt dat het hof zich niet heeft gewaagd aan een onderzoek naar de (slechts) vraag of de enkele aankondiging van een andere strategie een tekortkoming opleverde, maar zich heeft geconcentreerd op de vraag of Nissan de bestaande dealerovereenkomst nog wilde nakomen. Zijn ontkennende antwoord op die vraag heeft het hof blijkens rov. 3.8 en 3.16 e.v. gebaseerd op meer dan de enkele aankondiging van de nieuwe strategie door Nissan. Daaraan doet niet af de wijze waarop het hof het standpunt van [verweerster] in de rov. 3.4 en 3.21 heeft geformuleerd.

De opmerking in het middel dat de aankondiging van de HUB-strategie slechts ten grondslag lag aan het intreden van het verzuim gaat overigens niet op. Deze aspecten zijn door [verweerster] in één adem genoemd. Zo klaagde Grief II (MvG, p. 13) dat de rechtbank ten onrechte ‘onder 4.1 van haar vonnis van 14 maart 2007 het verzuim c.q. de wanprestatie en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding uitsluitend gebaseerd [heeft] op de bespreking van 25 april 2001, de brief van 2 mei 2001 en de aanvankelijke keuze van Nissan voor de [A] Groep als HUB-partner.’

Kortom, niet blijkt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan [verweerster]s vorderingsgrondslag heeft gegeven of in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld. De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 faalt.

Voorts klaagt subonderdeel 1, dat de vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is betwist, onbegrijpelijk is in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft het hier niet over de vraag of Nissan heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst; Nissan heeft dat inderdaad betwist, zoals in haar s.t. onder 3.2.3–3.2.4 wordt opgemerkt. Het gaat in de aangevallen passage van rov. 3.21 alleen om de vraag of [verweerster] (onvoldoende betwist) heeft aangevoerd14. dat de nieuwe HUB-partner de activa en passiva van [verweerster]s Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade, die [verweerster] stelde te lijden door de door haar gestelde tekortkoming van Nissan.

De slotklacht van subonderdeel 1.1, toegelicht in nr. 3.3.1 e.v. van de s.t. zijdens Nissan, bouwt voort op en deelt het lot van de hierboven besproken hoofdklacht.

Het middel stelt vervolgens de begrippen tekortkoming en verzuim aan de orde.

Subonderdeel 1.2 stelt dat, indien het hof in rov. 3.21 tot uitgangspunt heeft genomen dat het enkel uit mededelingen van de wederpartij mogen begrijpen dat deze haar verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen, op zichzelf een tekortkoming in de nakoming vormt, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een tekortkoming is pas sprake indien hetgeen gepresteerd wordt ten achter blijft bij hetgeen waartoe (een) verbintenis(sen) verplicht(en).

Eenzelfde klacht ligt besloten in subonderdeel 1.5, dat zich richt op de conclusie van het hof in rov. 3.25 dat sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW.

Subonderdeel 1.6 stelt hetzelfde punt aan orde via de band van het verzuim dat het hof in rov. 3.24 beoordeelde; het middel betoogt hier dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft.

In de kern stelt het middel hiermee aan de orde of reeds sprake kan zijn van een tekortkoming, wanneer een partij (nog slechts) mededeelt niet meer te willen of zullen nakomen. Volgens het middel is dit niet het geval, omdat er eerst afgewacht moet worden of daadwerkelijk niet conform de verbintenis gepresteerd zal gaan worden (onder 1.2), dan wel dat enige opeisbare verbintenis niet is nagekomen (onder 1.5), dan wel dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een opeisbare prestatie uitblijft (onder 1.6). Het middel verdedigt aldus een scherp onderscheid tussen

(zie het middel onder 1.5).

De vraag is of de tekortkoming door het hof in casu alleen is opgevat als iets toekomstigs, dan wel (ook) als iets dat zich reeds in enig opzicht had gemanifesteerd. Bij dat laatste zou men bijvoorbeeld kunnen denken aan het laten vervallen van de oude strategie (waarover rov. 3.8, 3.14–3.15). Ik betwijfel echter of het arrest zo gelezen mag worden, gezien de formulering van het arrest (met name rov. 3.23) en het standpunt dat [verweerster] in hoger beroep heeft ingenomen. [verweerster] heeft in hoger beroep namelijk steeds betoogd dat Nissan zou gaan tekortschieten.15. Tegelijkertijd heeft Nissan betoogd dat zij, tot aan de ontbinding van de dealerovereenkomst, de gemaakte afspraken steeds is nagekomen (o.a. MvA nrs. 3.2.2, 3.6.7).

Ik ga er daarom verder vanuit dat het hof

Ik merk op dat bij de in de vorige alinea geformuleerde aanname de motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.5 feitelijke grondslag mist, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat ‘hetgeen gepresteerd werd in enig ander opzicht ten achter is gebleven (…)’.

Subonderdeel 1.5 mist ook overigens feitelijke grondslag, omdat het hof de tekortkoming van Nissan niet enkel heeft gegrond op mededelingen van haar kant, maar ook — zoals subonderdeel 1.6 terecht veronderstelt — op haar gedragingen, zoals het selecteren van de [A]-Groep als HUB-partner (rov. 3.8)16. en het blijven vasthouden aan het eerder ingenomen standpunt (rov. 3.22). Hetzelfde geldt ten aanzien van subonderdeel 1.2.

Daarmee resteert strikt genomen ter beoordeling subonderdeel 1.6. Omdat verzuim en tekortkoming echter verweven zijn, benader ik het probleem wat algemener.

Het staat een partij bij een duurrelatie natuurlijk vrij aan te kondigen dat men een wijziging wil. De wederpartij mag die van de hand wijzen. Dit is een kwestie van contractsvrijheid. Als de eerste partij persisteert, dan kan de relatie onder druk komen te staan. De wederpartij kan in of buiten rechte aandringen op voortzetting van de contractuele relatie, maar ook besluiten dat het beter is op zoek te gaan naar alternatieven.

Van een tekortkoming van de eerste partij hoeft dan geen sprake te zijn. Het is immers denkbaar dat de overeenkomst nog gewoon wederzijds wordt uitgevoerd, tegen de wens van de eerste partij in, totdat deze regulier wordt beëindigd bijvoorbeeld door opzegging of met wederzijds goedvinden. Wie wel eens tevergeefs heeft geprobeerd een abonnement, dat stilzwijgend werd verlengd, voortijdig te stoppen, zal zich hierin wellicht herkennen. Ook in meer gecompliceerde samenwerkingsrelaties, die na een regelmatige opzegging nog voor de duur van de opzegtermijn hun tijd uitdienen, kan sprake blijven van wederzijdse nakoming ook al ‘ suddert’ het contract dan nog slechts door en is de ziel eruit omdat er geen perspectief meer is op verdere ontwikkeling van de samenwerking.

In het onderhavige geval is meer aan de hand. Het hof heeft geoordeeld, dat Nissan aan [verweerster] heeft duidelijk gemaakt dat zij zal niet langer zal nakomen (rov. 3.23). Dit niet-nakomen zit in de sfeer van de tekortkoming (zie rov. 3.24–3.25) nu geen sprake is van een geldige opzegging van de overeenkomst. Nissan hangt daarmee haar wederpartij het zwaard van Damocles boven het hoofd. [verweerster] reageert daarop (vgl. rov. 3.17), uiteindelijk door haar klantenbestand te verkopen en daarmee (in ieder geval feitelijk) per 1 oktober 2003 afscheid te nemen van Nissan. Nissan stelt nu, dat zij tot die datum het zwaard niet heeft laten vallen en dus niet daadwerkelijk is tekortgeschoten (want de dealerovereenkomst is tot die datum verder uitgevoerd). Dit betoog miskent m.i. de betekenis van het oordeel van het hof, dat Nissan zal niet langer zal nakomen. De toekomstige niet-nakoming werpt in een samenwerkingsrelatie haar schaduw vooruit. Een verstandig bedrijf wacht niet op het onvermijdelijke, maar speelt in op deze situatie.

Het zou om deze reden onpraktisch zijn, maar ook onjuist, indien het serieus te nemen vooruitzicht van een (in de termonilogie van het middel: daadwerkelijk) tekortschieten de wederpartij geen rechten zou kunnen geven wanneer zij zich ter bescherming van haar eigen positie aan de overeenkomst heeft onttrokken voordat de tekortkoming zich manifesteert. Het recht dient immers rekening te houden met (ook) de belangen van de crediteur in zo'n situatie.17.

In de systematiek van de wet zijn twee situaties van een weigerachtige debiteur herkenbaar geregeld.

De eerste situatie: een debiteur van een opeisbare prestatie weigert na te komen en voegt de daad bij het woord, dat wil zeggen hij komt ook daadwerkelijk niet na. Dan is sprake van een tekortkoming, waarbij in het midden kan blijven of deze is gebaseerd op de weigering en/of het daadwerkelijk niet nakomen. De weigering heeft in ieder geval in zoverre zelfstandige betekenis dat het verzuim, voor zover nodig, van rechtswege intreedt op de voet van artikel 6:83 sub c BW.18.

De tweede situatie: een debiteur van een nog niet opeisbare prestatie weigert na te komen. De daad bij het woord voegen, kan deze debiteur pas als de prestatie opeisbaar is. Maar reeds vóór dat moment wordt hij behandeld als een tekortschietende debiteur. Artikel 6:80 lid 1 BW bepaalt dat, in de daar genoemde gevallen, de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is. Onder b wordt het geval genoemd, dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. De hier bedoelde gevolgen van niet-nakomen omvatten onder meer schadevergoeding en ontbinding als gevolgen van tekortschieten.19. Het eerste lid beschermt dus de schuldeiser die al vóór de opeisbaarheid wordt geconfronteerd met een (zekere of dreigende) niet-nakoming en biedt hem de mogelijkheid door het treffen van maatregelen zijn positie veilig te stellen.20.Artikel 6:80 lid 2 behandelt een uitwerkingspunt: het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden voor de verschuldigdheid van vertragingsschade en de toerekening van een eventuele onmogelijkheid van nakoming. Het tweede lid beoogt te voorkomen dat de schuldeiser beter af is door een vroegtijdige aankondiging van een niet-nakoming.21.

Als, met het middel, wordt aangenomen dat het hof in het onderhavige geval alleen het oog heeft op toekomstig tekortschieten, dan lijkt de onderhavige zaak op de situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub b BW. Helemaal zeker is dat niet, omdat niet is vastgesteld in hoeverre sprake is van een toekomstige schending van thans reeds opeisbare verbintenissen. Met andere woorden, wellicht is hier sprake van een debiteur van een opeisbare prestatie die aankondigt niet te zullen gaan nakomen, maar die de daad voorlopig nog niet bij het woord heeft gevoegd. Mij dunkt, dat dit lood om oud ijzer is. De debiteur van een opeisbare verbintenis die duidelijk maakt te zullen gaan tekortschieten verdient geen betere behandeling dan de debiteur van een niet-opeisbare verbintenis in dezelfde situatie.

Voor deze benadering meen ik steun te kunnen vinden in de Parlementaire Geschiedenis van artikel 6:74. In de MvA II Inv. wordt ingegaan op het verband tussen tekortkoming en verzuim.22. Ten aanzien van de situatie die is geregeld in artikel 6:83 onder c (in het ontwerp artikel 6.1.8.8) wordt opgemerkt: ‘Wat het geval onder c betreft denke men aan de situatie dat een prestatie zonder tekortkoming nog wel mogelijk is, maar de schuldenaar zich bij voorbaat op het standpunt stelt dat hij niet behoeft na te komen. De hiertoe strekkende mededeling zal zowel de tekortkoming als het verzuim doen ontstaan.’23.

Voor deze benadering meen ik voorts steun te kunnen vinden in HR 7 april 2006, LJN AV0624, RvdW 2006, 374 ([D]/Nagelmakers q.q.). Die zaak betrof een samenwerking die onder meer een managementalliantie inhield, waarbij [D] zich verbond een persoon als bestuurder bij een dochteronderneming aan te stellen. Toen [D] later deze persoon als haar eigen bestuurder benoemde en zulks aan haar wederpartij mededeelde, leidde het hof daaruit af dat [D] ‘in de nakoming van haar verplichtingen uit de managementalliantie zou tekortschieten (art. 6:83, aanhef en onder c, BW).’24. Het arrest van uw Raad laat in het midden of de verplichting om initiatieven achterwege te laten waardoor de bedoelingen van de managementalliantie werden doorkruist al opeisbaar was:25.

Duidelijk is dat hiermee de weigering om na te komen het springende punt is, en niet de vraag of deze weigering een op dat moment reeds opeisbare verbintenis betrof. Ik merk op dat subonderdeel 1.6 reeds afstuit op de geciteerde rechtsoverweging.

Nu kan niet ontkend worden — en het middel wijst daar ook op — dat het begrip ‘tekortkoming’ en het daarop voorbouwende begrip ‘verzuim’ veronderstellen dat de verbintenis opeisbaar is. Voor het verzuim wordt dit in artikel 6:81 BW met zoveel woorden bepaald. Opeisbaarheid is inherent aan begrip tekortkoming; evenzeer is duidelijk, dat bij de toepassing van artikel 6:80 BW een uitzondering wordt gemaakt op het opeisbaarheidsvereiste.26.

Het is een kwestie van terminologische fine tuning — en m.i. het meest zuiver — om te zeggen dat bij toepasselijkheid van artikel 6:80 BW binnen het wettelijk systeem niet gesproken kan worden van een ‘tekortkoming’ of ‘verzuim’, maar wel van een situatie die daarmee (in beginsel, zie artikel 6:80 lid 2) voor wat betreft haar rechtsgevolgen gelijk gesteld wordt.

Een alternatieve redenering die de begrippen ‘tekortkoming’ en ‘verzuim’ aanpast aan het in artikel 6:80 lid 1 sub b BW bedoelde geval, laat zich echter ook wel denken. Men zegt dan bijvoorbeeld: bij een weigering tot nakoming vóór het moment van opeisbaarheid kan de schuldeiser overgaan tot omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 of ontbinding ex artikel 6:265 BW. Die bepalingen veronderstellen de aanwezigheid van verzuim (artikel 6:81 jo 86 respectievelijk, in beginsel, 6:265 lid 2). Als er verzuim is, is er ook een tekortkoming. Dus: voor de in artikel 6:80 BW bedoelde gevallen werkt de wet met de begrippen tekortkoming en verzuim, ontdaan van het element opeisbaarheid.

Hiermee bepleit ik niet, dat deze alternatieve redenering dwingend is of gevolgd zou moeten worden. Ik meen dat zij ook niet besloten ligt in de hierboven geciteerde passage van het arrest [D]/Nagelmakers q.q. De daarin gebruikte formulering (‘Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was.’) laat immers open wanneer het verzuim intreedt. Ik zou menen dat het verzuim intreedt op het moment van opeisbaarheid. Materieel maakt dat in geval van een weigering om na te komen niet uit, omdat op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is.

Per saldo meen ik dat het middel hoogstens kan worden toegegeven dat de formulering van 's hofs arrest meer is toegesneden op de situatie dat sprake is van een tekortkoming ten aanzien van een opeisbare verbintenis, dan op de situatie dat een tekortkoming zal plaatsvinden ten aanzien van een nog niet opeisbare verbintenis. Een formulering die meer aansluit bij de terminologie van artikel 6:80 BW zou ook denkbaar zijn geweest. Met die constatering kan het middel echter nog niet slagen.

Voor de rechtsgevolgen, zoals ook blijkt uit het arrest [D]/Nagelmakers q.q., is het gezien de weigering om na te komen niet steeds nodig om te bepalen of de verbintenis, waarvan nakoming wordt geweigerd, opeisbaar is. Het hof heeft de opeisbaarheid in het midden gelaten en kon dat in dit stadium van de procedure doen.27. De oplossing om dan te werken met ‘tekortkoming’ en ‘verzuim’ in plaats van met artikel 6:80 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; ik moge verwijzen naar de punten 3.14.4, 3.15 en 3.16. De subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6 falen.

Subonderdeel 1.3 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerster] in de nieuwe opzet geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan (rov. 3.9). Deze klacht houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. Het oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Nissan dat er op allerlei wijzen rechtstreeks contact tussen [verweerster] en Nissan zou blijven bestaan, en in het licht van 's hofs eigen vaststelling (rov. 3.13) dat Nissans brief van 2 mei 2001 inhoudt dat Nissan [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met Nissan aan te gaan. De klacht raakt ook rov. 3.10 en 3.12, omdat het oordeel van het hof dat [verweerster] in een wezenlijk andere positie verkeert en dat niet valt in te zien dat hieraan niet te veel belang mag worden gelegd, voortbouwen op rov. 3.9. Het oordeel van het hof is in het licht van de processtukken ook onbegrijpelijk (CvA § 2.23 en 3.9; Nadere conclusie § 2.15; MvA § 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12, plta i.h.b. § 3.4).

Het oordeel van het hof moet worden gezien in het perspectief van de oude situatie: [verweerster] zou een exclusief dealerbedrijf zijn, dat functioneerde als hoofdbedrijf in een lokaal/regionaal netwerk met eventueel ondersteunende verkooppunten, zo blijkt uit de brief van 29 januari 1999 van Nissan aan [verweerster], die onderdeel uitmaakt van de dealerovereenkomst.28. In de nieuwe situatie zou [verweerster] daarentegen geen HUB-partner zijn, maar als Nissan Operator onder de HUB-partner vallen. In de nieuwe opzet heeft [verweerster] geen rechtstreeks contract meer met Nissan. Dit is niet in geschil tussen partijen, zo blijkt uit de door het hof in rov. 3.9 genoemde vindplaatsen in de processtukken van Nissan: ‘Juist is dat een Nissan Operator geen rechtstreekse contractuele band heeft met Nissan Nederland.’ (CvA nr. 3.7) en ‘Na implementatie van de HUB-strategie zou het enige verschil zijn dat zij geen juridische band meer met Nissan Nederland zou hebben, maar met [B].’ (MvA nr. 3.4.12).

Hiermee is ook het oordeel van het hof dat er geen rechtstreeks contact meer met Nissan zou zijn m.i. reeds voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, het contact waarover het hier gaat, is het contact dat plaatsvindt op het niveau van een contractuele relatie zoals die bestond tussen Nissan en [verweerster].

De vaststelling door het hof, dat er voor [verweerster] als Nissan Operator geen rechtstreek contract én contact meer zou zijn, in de nieuwe opzet, wordt door de door het middel aangedragen processtukken overigens niet (afdoende) bestreden.

CvA nr. 2.23 ziet niet op het contact tussen [verweerster] en Nissan, maar op de mogelijk goede contacten en samenwerking tussen [verweerster] en de [A]-Groep in de toekomst. CvA nr. 3.9, ook door het hof in de betreffende overweging aangehaald, onderstreept veeleer de afhankelijke positie van [verweerster] wiens precieze individuele positie in de nieuwe HUB-strategie ‘…mede [zou] moeten gaan afhangen van het standpunt dienaangaande van de [A]-Groep’.

Uit de Nadere conclusie nr. 2.15 volgt evenmin dat er contact is met Nissan op hetzelfde niveau als een HUB-partner. Daarin wordt benadrukt dat in de praktijk ook wat betreft de communicatie bitter weinig zou gaan veranderen, de operator kan op dezelfde wijze blijven communiceren met Nissan en heeft ook dezelfde toegang tot intranet (onder a). Uit dezelfde paragraaf volgt echter dat de belangrijke communicatie toch echt door de HUB-partner zal worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer een operator een goedkeuring behoeft van de HUB-partner, dan zal deze HUB-partner daarvoor in overleg moet treden met Nissan (onder g).

In de MvA nrs. 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12 wordt de houding van [verweerster] nader geduid door Nissan (‘onbevangen’); dit ziet niet op het contact dat [verweerster] als operator zou hebben met Nissan. In de pleitnota wordt slechts onderstreept dat Nissan naar buiten toe hét adres voor een nieuwe Nissan zou blijven in 's‑Hertogenbosch. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

Ook de eigen vaststelling van het hof (rov. 3.13), dat Nissan [verweerster] aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan, kan daar niet aan afdoen. Uit de brief van 2 mei 2001, waar het hof op doelt, is overduidelijk op te maken dat die relatie verder van Nissan zal afstaan, omdat de [A]-Groep daartussenin is gepositioneerd als HUB-partner. De klacht kan dan ook niet slagen.

Onderdeel 2 betreft het beroep van Nissan op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW aan de zijde van [verweerster]. Volgens Nissan was daarvan sprake, omdat [verweerster] niet is ingegaan op haar aanbod van 13 november 2001 om (alsnog) de nieuwe HUB-partner te worden (het middel verwijst hiervoor naar CvA 3.18 en MvA 3.8.9). Het hof is op dit beroep op schuldeisersverzuim niet ingegaan. Aldus de subonderdelen 2.1 en 2.2 die geen klachten bevatten.

Subonderdeel 2.3 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25–3.27 dat wat er ook zij van de aanwezigheid van schuldeisersverzuim 1) [verweerster] bevoegd was tot ontbinding (rov. 3.26–3.27), en 2) Nissan gehouden is de schade van [verweerster] op grond van wanprestatie te vergoeden (rov. 3.25) is het oordeel rechtens onjuist. Art. 6:61 BW bepaalt immers dat het verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, hetgeen tevens 1) een einde maakt aan [verweerster]s ontbindingsbevoegdheid en 2) een einde maakt aan een eventuele schadeplichtigheid van Nissan (ook art. 6:74 lid 2 eist verzuim).

Subonderdeel 2.4 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25–3.27 dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster] is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof is immers niet expliciet ingegaan op de stelling van Nissan dat [verweerster]s weigering om HUB-partner te worden als schuldeisersverzuim moet worden gekwalificeerd.

Subonderdeel 2.5 stelt: indien het hof geen acht heeft geslagen op de stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim is het hof in strijd met art. 24 Rv voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Nissan en kunnen de rov. 3.25–3.27 niet in stand blijven.

Schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW veronderstelt dat Nissan de verbintenis(sen) voorvloeiend uit de hierboven in punt 3.4.2 bedoelde dealerovereenkomst tracht na te komen. Ik merk op dat het beroep op schuldeisersverzuim in feitelijke instanties summier is onderbouwd. In de door het middel genoemde vindplaatsen wordt niet aangevoerd waarom het worden van HUB-partner kan worden beschouwd als nakoming van de eerder gesloten dealerovereenkomst. Elders in haar MvA (sub 3.6.2) betoogde Nissan wat anders, namelijk dat ‘onder het begrip ‘key-dealer’ in elk geval niet hetzelfde [kan] worden verstaan als het begrip HUB-partner, aangezien de HUB-strategie voorzag in partners die jegens Renault-Nissan Nederland N.V. verantwoordelijk zouden zijn voor de distributie van zowel Renault als Nissan.’ [verweerster] heeft haar weigering om alsnog HUB-partner te worden overigens verklaard uit het feit dat zij, gezien de voorgeschiedenis, inmiddels had besloten met een ander automerk in zee te gaan en daartoe reeds stappen had gezet.29. Tegen deze achtergrond behoefde het hof m.i. niet expliciet op de stelling van Nissan in te gaan nu van een voldoende uitgewerkte, als essentieel te beschouwen stelling van Nissan geen sprake was.30. Subonderdeel 2.5 faalt op die grond.

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat er geen sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [verweerster]. Dit oordeel berust hetzij op de gedachte dat Nissan een nieuw aanbod deed (en dus geen aanbod tot nakoming van de dealerovereenkomst), hetzij op de gedachte dat geen fatsoenlijke aanbod tot zuivering van het verzuim is gedaan nu niet tevens betaling is aangeboden van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (artikel 6:86 BW). In beide gevallen kon [verweerster] niet in schuldeisersverzuim geraken. In het licht van het partijdebat kon het hof zonder nadere motivering zowel het een als het ander oordelen. Subonderdeel 2.4 slaagt niet. Subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag. Onderdeel 2 treft geen doel.

Dit onderdeel veronderstelt blijkens subonderdeel 3.1 dat Nissan op 3 oktober 2001 in verzuim is geraakt, dat dit verzuim op met [verweerster]s weigering om HUB-partner te worden op 13 november 2001 is geëindigd, en dat beide partijen de dealerovereenkomst tot 1 oktober 2003 onverkort hebben uitgevoerd.

Subonderdeel 3.2 stelt: het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden door de tekortkoming in de nakoming (rov. 3.28) is in het licht van het voorafgaande onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft die omstandigheden onvoldoende bij dit oordeel betrokken.

Subonderdeel 3.3 stelt: indien het hof bij zijn oordeel dat aannemelijk is dat [verweerster] enige schade heeft geleden is uitgegaan van de in rov. 3.21 genoemde wanprestatie, bestaande uit de aankondiging van een latere niet-nakoming is zijn oordeel evenzeer onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat en waarom een dergelijke aankondiging schade veroorzaakt, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001.

Subonderdeel 3.4 stelt: de rechtbank heeft geoordeeld dat voor vervangende schadevergoeding gegeven de ontbinding van de dealerovereenkomst geen plaats is. Dit oordeel is in hoger beroep onbestreden gebleven, zodat het vaststaat. Ook in dat licht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Vervangende schadevergoeding is immers uitgesloten en van bij wijze van aanvullende schadevergoeding te vergoeden schade is niet gebleken, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001.

Dat het hof de aanwezigheid van schade aannemelijk acht is gelet op het uitvoerige accountantsrapport (productie 10 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) niet onbegrijpelijk. Uit dit rapport blijkt dat [verweerster] stelt dat schade is geleden, omdat 1) de status van [verweerster] als Nissan dealer en het bijbehorende rayon niet meer wordt gehandhaafd en 2) investeringen in showroom, andere faciliteiten en overname van een andere garage die zijn gebaseerd op een langdurige samenwerking niet worden vergoed zoals overeengekomen (samenvatting, p. 16).

Het rapport becijfert een schadebedrag dat hoger is dan het bedrag dat [verweerster] ontving bij de verkoop van haar klantenbestand (p. 17). Tenslotte blijkt uit het genoemde schaderapport dat aanvullende schade wordt gevorderd, namelijk de schade als gevolg van het niet meer handhaven van [verweerster] als Nissan dealer met het bijbehorende rayon, en de investeringen die zijn gedaan ook met het oog op een langdurige toekomstige samenwerking. Uiteraard is geen plek meer voor het vorderen van vervangende schadevergoeding, nádat de overeenkomst is ontbonden door [verweerster].

Het oordeel van het hof, dat het aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Vanzelfsprekend zal de schade nog nader moeten worden onderzocht in een schadestaatprocedure.

Voor het overige bouwt onderdeel 3 voort op eerdere onderdelen die, anders dan het middel veronderstelt, niet slagen.