HR, 24-11-2017, nr. 16/02453

Het door [eiseres] c.s. voorgedragen cassatiemiddel is niet gericht tegen een specifieke overweging, maar heeft betrekking op de omstandigheid dat de bij tussenarrest van 21 januari 2014 – in cassatie onbestreden − benoemde raadsheer-commissaris, mr. W.J van den Bergh, één van de raadsheren is die het eindarrest heeft meegewezen. Vooraf merk ik op dat [eiseres 2] bij deze klacht uitsluitend belang heeft indien het incidenteel cassatiemiddel zou slagen: in hoger beroep is de tegen haar gerichte vordering immers afgewezen.

Bij genoemd tussenarrest van 21 januari 2014 had het hof [eiseres] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof had op de voet van art. 16 lid 5 Rv mr. Van den Bergh aangewezen als raadsheer-commissaris voor het horen van de getuigen. Op 28 april 2014 is een zitting gehouden onder leiding van de benoemde raadsheer-commissaris, voor het horen van de door [eiseres] c.s. voorgebrachte getuige [getuige 1] (bedrijfsleider bij [eiseres]); mr. Schaaf trad tijdens die zitting op voor [eiseres] c.s., mr. Köster voor Planet c.s. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal vermeldt onder meer:

“Opmerking raadsheer-commissaris: gelet op het hierna vermelde is geen verklaring van de getuige vastgesteld.

Na afloop van het getuigenverhoor maar voor het moment van vaststelling van de getuigenverklaring, wordt het getuigverhoor op verzoek van mr. Schaaf onderbroken voor beraad.

Na hervatting van het getuigenverhoor (…) verklaart mr. Schaaf als volgt:

Getuige [getuige 1] wordt onder protest ingetrokken. Daarvoor is redengevend:

- De herhaalde mededeling aan de getuige over mogelijke meineed;

- De in perceptie van [eiseres], gedane oproep tot strafrechtelijk aangifte door de wederpartij;

- Het hanteren van een processtuk (kort gezegd: het overzicht van uitruktijden) dat nog niet door [eiseres] in de procedure is besproken;

- Het gevoel bij [eiseres] dat getuige [getuige 1] niet vrij en onbevangen heeft kunnen verklaren.

In verband met het bovenstaande verzoekt [eiseres] c.s. een termijn voor beraad voor voortzetting van enquête aan de zijde van [eiseres].

Mr. Köster verklaart als volgt:

Wij hebben kennis genomen van de beslissing de getuige niet te handhaven. De redengeving daarvoor strookt niet met de beleving van cliënten van de gang van zaken tijdens het getuigenverhoor en cliënten kunnen niet anders dan zich neer te leggen bij de beslissing de getuige terug te trekken.

De raadsheer-commissaris verklaart dat hij met de wijzende combinatie zal bespreken in hoeverre aanleiding bestaat een van de andere leden als raadsheer-commissaris te laten optreden. Beide partijen verklaren met een wisseling van raadsheer-commissaris akkoord te zullen gaan althans geen bezwaar te zullen maken.

In overleg met partijen verwijst de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol van dinsdag 13 mei 2014 voor uitlating voortzetting enquête aan de zijde van appellanten.”

Tijdens de rolzitting van 13 mei 2014 hebben [eiseres] c.s. verzocht om voortzetting van het getuigenverhoor. [getuige 1] is niet opnieuw als getuige voorgebracht.4.De daarop volgende zittingen voor getuigenverhoor (en comparitie) werden voorgezeten door mr. J.W. Hoekzema, de voorzitter van de kamer van het hof die het tussenarrest had gewezen. Hij wordt in het opschrift van de processen-verbaal aangeduid als “vervanger van mr. W.J. van den Bergh, benoemd tot raadsheer-commissaris bij arrest van dit hof van 21 januari 2014”. Na afsluiting van de getuigenverhoren en nadere wisseling van conclusies heeft het hof eindarrest gewezen.

Het middel behelst de klacht dat mr. Van den Bergh niet (als lid van de desbetreffende kamer van het hof) het eindarrest had mogen meewijzen nadat hij zich op 28 april 2014 in overleg met partijen had teruggetrokken teneinde een wrakingsprocedure te voorkomen. Het aanblijven van mr. Van den Bergh − zonder nader overleg met de partijen met wie zijn terugtrekken was besproken – heeft volgens [eiseres] c.s. tot gevolg dat de rechterlijke onpartijdigheid van de gehele combinatie (kamer) schade lijdt en het tast alle beslissingen en handelingen van die combinatie aan. Ter toelichting hebben [eiseres] c.s. betoogd dat dit ook geldt indien een rechter zich heeft teruggetrokken in zijn hoedanigheid van gedelegeerd rechter, omdat twijfels over onpartijdigheid noodzakelijk de persoon van de rechter betreffen.

Ingevolge art. 16 lid 5 Rv kan een meervoudige kamer van een gerechtshof de behandeling van de zaak verwijzen naar een, zoveel mogelijk uit haar midden aangewezen5., raadsheer-commissaris. Daarbij kan het gaan, bijvoorbeeld, om een getuigenverhoor, gerechtelijke plaatsopneming of andere bewijsverrichting. De aangewezen raadsheer-commissaris kan de zaak slechts behandelen: het nemen van de beslissing over het hoger beroep (het wijzen van arrest) blijft voorbehouden aan de meervoudige kamer.6.Ter voorkoming van mogelijk misverstand: in het vijfde lid van art. 16 Rv gaat het niet om een verwijzing van de zaak door een enkelvoudige naar een meervoudige kamer of omgekeerd; die is geregeld in het tweede, derde en vierde lid van dat artikel.

Bij de beoordeling of sprake is van schending van het in art. 6 lid 1 EVRM verankerde recht op een onpartijdige rechter (“impartial tribunal”) wordt in de rechtspraak van het EHRM onderscheid gemaakt tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid. Subjectieve onpartijdigheid vereist dat de persoonlijke overtuiging van de rechter niet vooringenomen is. Een rechter wordt vermoed uit hoofde van zijn aanstelling onpartijdig te zijn totdat het tegendeel bewezen is. De vrees voor subjectieve partijdigheid moet bovendien objectief gerechtvaardigd zijn.7.De maatstaf van objectieve onpartijdigheid houdt in dat, los van een persoonlijke overtuiging van de rechter, er voldoende waarborgen zijn om bij de procespartijen iedere objectief gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid uit te sluiten8.. De bewijsdrempel is hier lager dan bij de subjectieve (on)partijdigheid. De rechtspraak van het EHRM over onpartijdigheid is, onvermijdelijk, casuïstisch van aard.9.Smits concludeert dat klachten over onvoldoende onpartijdigheid die zijn gebaseerd op het gedrag van een rechter tijdens een rechtszaak, meestal zonder succes zijn: er kunnen wel enkele kritiekpunten zijn, maar op de ‘trial as a whole’ acht het Europese Hof dan vaak weinig aan te merken.10.Een rechter kan niet als partijdig worden aangemerkt enkel op de grond dat uit vragen die de rechter tijdens een zitting stelt, blijkt dat de rechter op basis van het dossier zich een eerste oordeel over de zaak heeft gevormd.11.Bij de beoordeling kan een rol spelen of de interventie van de rechter te beschouwen is als een drastische of ongebruikelijke afwijking van de normale gang zaken bij het gerecht.12.Smits leidt uit het arrest van het EHRM inzake C.G./Verenigd Koninkrijk af dat indicatoren voor het beoordelen van beweerd intimiderend optreden van een rechter tijdens een zitting kunnen zijn: de aard en frequentie van de interventies van de rechter; waren de interventies gerechtvaardigd?; had het gedrag van de rechter feitelijk (negatieve) invloed op de advocaat?13.

In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of de situatie waarin de rechter tijdens een comparitie een voorlopig oordeel geeft over de proceskansen, verenigbaar is met de vereiste onpartijdigheid. Kuijer vindt dat dit de grens nadert van wat nog door de beugel kan.14.Smits daarentegen acht het efficiënt dat de comparitierechter een voorlopig oordeel geeft, onder meer omdat het de discussie van partijen kan verscherpen.15.De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) heeft in een Deense zaak geoordeeld dat een in de voorfase van een echtscheidingsprocedure door de rechter met het oog op een schikking gegeven voorlopig oordeel, geen reden was om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak. Daarbij nam de ECRM in aanmerking dat de zitting was gericht op het bereiken van maximale duidelijkheid over de partijstandpunten en op het identificeren van de feitelijke en juridische aspecten van de zaak, en dat de rechter geen ongepaste druk op partijen had uitgeoefend.16.

Een partij kan vóór de rechterlijke beslissing haar recht op een onpartijdige rechter met een wrakingsverzoek afdwingen.17.Daartoe moet zij concrete feiten en omstandigheden naar voren brengen waaruit objectief de vrees voor partijdigheid van de rechter kan worden afgeleid. Artikel 36 Rv formuleert als een norm voor wraking: “feiten en omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de rechterlijke onpartijdigheid”. Deze norm wordt concreet ingevuld aan de hand van de rechtspraak van het EHRM.18.Het feit dat geen wrakingsverzoek is gedaan (d.w.z. dat niet een preventief rechtsmiddel is aangewend) staat niet eraan in de weg dat achteraf, in het kader van een rechtsmiddel tegen een vonnis of arrest, bij een hogere rechter alsnog wordt geklaagd over een schending van het recht op behandeling van de zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.19.

De rechter tegen wie een wrakingsverzoek is ingediend kan op de voet van artikel 38 Rv in de wraking berusten. Berusting vereist een verklaring van de rechter waaruit ondubbelzinnig blijkt dat hij zich bij het wrakingsverzoek neerlegt.20.Berusting betekent niet dat de aangevoerde gronden voor wraking worden erkend als juist. De rechter die in de wraking heeft berust, neemt niet deel aan de verdere behandeling en beslissing van de zaak.21.

Het spiegelbeeld van wraking is de verschoning: de rechter neemt dan zelf het initiatief zich aan de behandeling en beslissing van de zaak te onttrekken. De norm voor verschoning is ingevolge artikel 40 lid 1 Rv dezelfde als die voor wraking. Volgens de wettelijke regeling verzoekt de rechter zich te mogen verschonen, waarna een meervoudige kamer op dat verzoek beslist. In de praktijk vindt verschoning meestal vormvrij plaats: de rechter die meent dat zijn onbevangenheid of onpartijdigheid in het geding kan zijn, draagt (vóór het begin van de behandeling) de zaak over aan een collega.22.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2014 blijkt dat mr. Van den Bergh heeft medegedeeld dat hij met de (arrest wijzende) combinatie zal bespreken in hoeverre aanleiding bestaat een ander lid te laten optreden als raadsheer-commissaris. Aansluitend is vermeld dat partijen akkoord zullen gaan met een wisseling van raadsheer-commissaris. Het proces-verbaal bevat geen enkele mededeling over de vraag of mr. Van den Bergh al dan niet deel blijft uitmaken van de kamer die na de getuigenverhoren arrest zal wijzen. Zoals hiervoor toegelicht, zijn ‘raadsheer-commissaris’ en ‘lid van de meervoudige kamer’ twee verschillende hoedanigheden. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat mr. Van den Bergh zichzelf onvoldoende onbevangen achtte om de zaak verder te behandelen en te beslissen, noch dat hij van mening was dat een schijn van partijdigheid kon zijn gewekt. De redenen voor het terugnemen door [eiseres] c.s. van haar getuige [getuige 1] worden in het proces-verbaal uitdrukkelijk voor rekening van [eiseres] c.s. gelaten. Ik kom dan ook tot de slotsom dat, op basis van het verloop van de zitting zoals dat in het proces-verbaal is weergegeven, [eiseres] c.s. in redelijkheid niet ervan hebben mogen uitgaan dat mr. Van den Bergh zich heeft teruggetrokken als lid van de zetel (de arrest wijzende kamer).

Voor zover [eiseres] c.s. bedoelen dat mr. Van den Bergh op basis van een tijdens de zitting van 28 april 2014 gewekte objectieve schijn van partijdigheid niet het eindarrest had mogen mede wijzen, leidt de klacht evenmin tot cassatie. Het proces-verbaal biedt onvoldoende aanknopingspunten dat zodanige schijn is gewekt. Het kritisch bevragen van een getuige en/of het confronteren van een getuige met mogelijke tegenstrijdigheden tussen zijn verklaring en die van anderen, is niet voldoende om te kunnen spreken van een schijn van onvoldoende onpartijdigheid. Dit spreekt te meer in dit concrete geval, waar het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest al had gewezen op tegenstrijdigheden tussen de verklaring van [getuige 1] en andere voorhanden bewijsmiddelen, waaronder een verklaring van de bevelvoerder van de brandweer. De in de cassatiedagvaarding onder (vi) - (x) vermelde stellingen van [eiseres] c.s. over (haar beleving van) de gang van zaken tijdens het eerste getuigenverhoor nopen evenmin tot gegrondbevinding van de klacht: de feitelijke grondslag van het middel kan ingevolge art. 419 lid 2 Rv slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding. Het principaal middel faalt.

Het incidenteel middel van Planet c.s. bestrijdt de afwijzing van haar vordering, voor zover gericht tegen [eiseres 2]. Onderdeel I heeft betrekking op de gestelde aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 BW; onderdeel II ziet op de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

Alvorens de klachten te bespreken, noteer ik omtrent art. 6:181 BW het volgende. Afdeling 2 (‘Aansprakelijkheid voor personen en zaken’) van titel 3 van Boek 6 BW omvat regels voor de verhoogde aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige roerende zaak (art. 6:173), voor de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art. 6:174) en voor de bezitter van een dier (art. 6:179). Art. 6:181 lid 1 BW houdt het volgende in:

“1. Worden de in de artikelen 173, 174 en 179 bedoelde zaken, opstallen of dieren gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, dan rust de aansprakelijkheid uit de artikelen 173 lid 1, 174 lid 1 en lid 2, eerste zin, en 179 op degene die dit bedrijf uitoefent, tenzij het een opstal betreft en het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.”

Indien een gebrekkige roerende zaak of opstal in het kader van een bedrijf wordt gebruikt, verlegt artikel 6:181 BW dus de risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebrek van de bezitter van die zaak of opstal naar de bedrijfsmatige gebruiker. Het eerste lid maakt op deze regel een uitzondering: de bezitter van een opstal blijft toch (en wel: als enige23.) kwalitatief aansprakelijk indien het ontstaan van de schade niet in verband staat met de uitoefening van het bedrijf.

In 2010 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over deze uitzondering in het eerste lid van art. 6:181 BW.24.Edco had haar goederen laten opslaan in een door het opslagbedrijf DVT gehuurde hal. De goederen waren beschadigd doordat het dak van de hal was ingestort. Het hof was van oordeel dat de schade het gevolg was van een gebrek in de dakconstructie dat niet was veroorzaakt door de bedrijfsuitoefening van DVT, noch daarmee in verband stond. Het cassatiemiddel van Edco bepleitte een beperkte toepassing van deze uitzondering. In zijn conclusie leidde de A-G Huydecoper uit de parlementaire geschiedenis af dat “het ontstaan van de schade” in art. 6:181 lid 1 BW moet worden opgevat als het ontstaan van het gebrek van de opstal.25.De Hoge Raad overwoog dienovereenkomstig dat

“(…) voor het ontbreken van aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, nodig en toereikend is dat tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat. Het feit dat de beschadigde goederen in het kader van de opslagovereenkomst in de hal waren opgeslagen brengt, anders dan het middel betoogt, dus niet mee dat reeds op grond daarvan het ontstaan van de schade in de zin van artikel 6:181 lid 1 in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT.”

Het voor deze zaak relevante tweede lid van art. 6:181 BW bepaalt:

“Wanneer de zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, door ze ter beschikking te stellen voor gebruik in de uitoefening van het bedrijf van een ander, dan wordt die ander als de uit hoofde van het vorige lid aansprakelijk gestelde persoon aangemerkt.”

De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover:

“Het tweede lid (…) betreft de situatie dat men van verschillende personen tegelijk zou kunnen zeggen dat de zaak ‘in de uitoefening van hun bedrijf wordt gebruikt’, bijv. doordat de een die zaak gebruikt door haar tegen vergoeding ter beschikking te stellen voor gebruik in het bedrijf van die ander (huur, leasing). De aansprakelijkheid, bedoeld in lid 1, rust dan alleen op deze laatste. Dit sluit uiteraard niet uit dat de eerste wellicht op een andere grond aansprakelijk is (…).”26.

In de vakliteratuur wordt de gevolgtrekking gemaakt dat de aansprakelijkheid op het bedrijf rust dat feitelijk gebruik maakt van de desbetreffende zaak.27.Door sommige schrijvers wordt aangenomen dat het tweede lid van art. 6:181 BW ook toepassing kan vinden indien het gaat om het ter beschikking stellen van een zaak, opstal of dier binnen concernverband.28.Hiermee hangt samen de vraag of, en zo ja, in hoeverre binnen een concern of ander samenwerkingsverband (bijv. in een maatschap) met elkaar verbonden (rechts)personen geacht kunnen worden samen één bedrijf uit te oefenen in de zin van art. 6:181 BW. Hoewel die mogelijkheid volgens de wetgever niet is uitgesloten29., bestaat discussie over de vraag of dit niet op gespannen voet staat met de door artikel 6:181 lid 2 beoogde centralisatie van aansprakelijkheid bij één partij.30.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. In onderdeel I richten Planet c.s. klachten tegen het oordeel, in rov. 3.12 van het tussenarrest en gehandhaafd in het eindarrest, dat aansprakelijkheid van [eiseres 2] niet kan worden gebaseerd op art. 6:181 BW. Het middelonderdeel valt uiteen in zes subonderdelen. Onderdeel I.a komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat – ten aanzien van de toepasselijkheid van de tenzij-clausule in het eerste lid van artikel 6:181 BW − de stelplicht en de bewijslast rusten op de partij die zich daarop heeft beroepen31.; in dit geval dus op [eiseres] c.s.

Het middelonderdeel neemt m.i. terecht tot uitgangspunt, dat de stelplicht (en, zo nodig, de bewijslast) ten aanzien van het ontbreken van het functioneel verband als bedoeld aan het slot van het eerste lid van artikel 6:181 BW rustte op [eiseres 2]32.. Het hof heeft echter deze regel van stelplicht en bewijslast niet miskend: het hof heeft in rov. 3.12 tot uitdrukking gebracht dat hetgeen [eiseres 2] had aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat verband ontbreekt tussen de brand-oorzaak en haar bedrijfsuitoefening, niet voldoende gemotiveerd door Planet c.s. is betwist.33.De klacht mist dus feitelijke grondslag.

De overige subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Onderdeel I.b klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging dat Planet c.s. in reactie op het verweer van [eiseres] c.s. niet (voldoende) hebben uiteengezet wat het verband is tussen het ontstaan van de brand en de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2]. De toelichting op deze motiveringsklacht wijst – kort samengevat – op het feit dat [eiseres 2] haar unit in het bedrijfsgebouw gebruikte, althans door een van haar zustervennootschappen liet gebruiken, voor stalling en reparatie (met lasapparatuur etc.) van vrachtauto’s, en dat het bijzonder déze vrachtauto ‘niet de veiligheid bood die daarvan onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht’.

Onderdeel I.c klaagt dat dezelfde overweging rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is indien het hof hiermee bedoelt dat geen functioneel verband bestaat tussen het gebrek van de opstal en het door de bedrijfsmatige gebruiker van de opstal daarin uitgeoefende bedrijf. De toelichting op deze klacht veronderstelt dat Planet c.s. aan haar vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat de unit van [eiseres 2], in de relatie tot de hierin uitgeoefende activiteiten en opgeslagen (brandgevaarlijke) stoffen, moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal, ‘nu die een geringere bescherming van derden tegen de gevaren van brand biedt dan gelet op de specifieke bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] in dit compartiment, in de gegeven omstandigheden mocht worden verlangd’. In de uitvoerige toelichting op de klacht wordt nader ingegaan op deze omstandigheden.

Onderdeel I.d behelst een subsidiaire motiveringsklacht over dezelfde beslissing van het hof, ingeval het oordeel mede is gebaseerd op de kwalificatie van [eiseres 2] als een “transportonderneming”.

Onderdeel I.e klaagt dat het hof in rov. 3.12 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven, indien het hof beslissend (althans mede van belang) acht of verband bestaat tussen de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] en het ‘verdere brandverloop’. Volgens de toelichting op deze klacht is het verdere brandverloop niet relevant: voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:181 BW behoeft slechts verband te bestaan met het ontstaan van de schade, d.w.z. met het uitbreken van de brand.

Onderdeel I.f sluit af met de (veeg-)klacht dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft gegeven van een te beperkte opvatting van het begrip “uitoefening van het bedrijf” in art. 6:181 lid 1 BW, althans dat het oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De toelichting op deze klacht vormt gedeeltelijk een herhaling van de in onderdeel I.c genoemde omstandigheden.

Bij de uitzondering in het eerste lid van art. 6:181 BW komt het, zoals gezegd, erop aan of verband ontbreekt tussen het ontstaan van het gebrek aan de opstal en het in de opstal uitgeoefende bedrijf34.. Het hof heeft in rov. 3.12 van het tussenarrest tot uitgangspunt genomen dat het gestelde gebrek van de opstal bestaat uit “het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen”; in zoverre is het oordeel in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat het hof [eiseres 2] in rov. 3.12 heeft aangeduid als een “transportonderneming” is niet onbegrijpelijk in de context en niet beslissend. Het hof is in zijn tussenarrest kennelijk – in navolging van de rechtbank35.- en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat [eiseres 2] de unit niet zelf gebruikte voor het stallen of repareren van vrachtauto’s (c.q. de bewuste vrachtauto). De aangevoerde omstandigheden zijn het hof niet ontgaan: bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiseres 2] op grond van art. 6:162 BW – de subsidiaire grondslag van de vordering − heeft het hof onderzocht of [eiseres 2] de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen “door toe te staan dat [eiseres 1] gevaarzettende reparatiewerkzaamheden in de unit uitvoerde terwijl deze loods niet was voorzien van voldoende brandwerende voorzieningen” (rov. 3.13) en “toen zij toeliet dat de vrachtauto, waarvan het hydraulisch container-laadsysteem een defect vertoonde, in de unit werd gestald” (rov. 3.15). Zo beschouwd, acht ik niet onjuist, noch ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het hof dat het in art. 6:181 BW bedoelde verband ontbreekt tussen de eigen bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] en het gestelde gebrek (onvoldoende brandwerende voorzieningen). De klachten onder b – f stuiten hierop af.

Onderdeel II is gericht tegen het oordeel dat [eiseres 2] evenmin aansprakelijk is uit hoofde van een ‘gewone’ onrechtmatige daad (rov. 3.13 - 3.15 van het tussenarrest, herhaald in rov. 2.35 van het eindarrest). Het valt uiteen in drie subonderdelen.

Onderdeel II.a komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat de aansprakelijkheid van [eiseres 2] moet worden beoordeeld aan de hand van de ‘kelderluikcriteria’. Onderdeel II.b klaagt subsidiair over een (in het licht van de stellingen van Planet c.s.) tekortschietende motivering. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk indien het hof ervan uitgaat dat Planet c.s. de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) enkel heeft gebaseerd op het gedemonteerd laten van het deksel van de accuruimte van de vrachtauto. Onderdeel II.c klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [eiseres 2] geen verdere veiligheidsmaatregelen behoefde te treffen.

Wat de eerstgenoemde klacht betreft: naar vaste rechtspraak wordt de aansprakelijkheid voor het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie beoordeeld aan de hand van de kelderluikcriteria of -gezichtspunten.36.Het antwoord op de vraag of de aansprakelijk gestelde partij in een concreet geval meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was, is hierdoor mede afhankelijk van de voorzienbaarheid van de mogelijke schade en van haar (geobjectiveerde) kennis.37.Hoewel het hof de ‘kelderluikfactoren’ niet uitdrukkelijk noemt, valt uit het tussenarrest en ook uit het eindarrest niet op te maken dat het hof deze maatstaf zou hebben miskend. In rov. 3.15 van het tussenarrest en in rov. 2.35 van het eindarrest heeft het hof, onder verwijzing naar bepaalde omstandigheden van het geval, geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [eiseres 2] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Uit beide overwegingen blijkt dat de door Planet c.s. gestelde aansprakelijkheid van [eiseres 2] bij de appelrechter hoofdzakelijk is gestrand op het oordeel dat de door Planet c.s. bedoelde potentieel brandgevaarlijke situatie voor [eiseres 2] niet voorzienbaar was; om díe reden behoefde [eiseres 2] volgens het hof geen verdergaande veiligheidsmaatregelen te treffen. De rechtsklacht van onderdeel II.a faalt om deze reden.

Het middel bestrijdt niet de vaststelling dat in het weekend van de brand nog geen reparatiewerkzaamheden aan de vrachtauto waren verricht. Er kan daarom geen sprake zijn geweest van een door reparatiewerkzaamheden in het leven geroepen gevaar. Evenmin is in cassatie bestreden dat op de vrijdagmiddag voorafgaand aan de brand een inspectie is uitgevoerd aan de desbetreffende vrachtauto (waarvan, zoals gezegd, het hydraulisch container-laadsysteem defect was), waarbij geen lekkage van het hydraulisch systeem is geconstateerd. Hetzelfde geldt voor de vaststelling door het hof dat er voor [eiseres 2] geen aanwijzingen waren van een gebrek aan het elektrisch systeem. Onder die omstandigheden was, volgens het hof als hoogste feitenrechter, voor [eiseres 2] niet te voorzien dat het stallen van de vrachtauto in deze bedrijfsunit een (brand-)gevaarlijke situatie in het leven zou roepen. Gevoegd bij de vaststelling dat de brand is ontstaan door een (spontane) kortsluiting in de accubekabeling van de vrachtauto, is de aangevallen beslissing toereikend gemotiveerd; dit geldt ook wanneer zij wordt gelegd naast de in onderdeel II.b bedoelde stellingen van Planet c.s. Anders dan onderdeel II.b veronderstelt, is het hof niet ervan uitgegaan dat het aan [eiseres 2] gemaakte verwijt uitsluitend was beperkt tot het (in het weekend) gedemonteerd laten van het deksel van de accu van deze vrachtauto38.. Dit volgt reeds uit de wijze waarop het hof de stellingen van Planet c.s. op dit punt in het tussenarrest heeft weergegeven (“terwijl voorts de deksel van de accuruimte was gedemonteerd”). De beoordeling, in rov. 3.15, of [eiseres 2] de door art. 6:162 BW vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, laat zich dan ook niet lezen alsof deze beperkt is tot het (tijdens het weekend) gedemonteerd laten van het accudeksel. Bovendien heeft het hof in rov. 2.35 van het eindarrest vastgesteld dat uit het getuigenverhoor van de chef van de werkplaats is gebleken dat hij het accudeksel niet heeft verwijderd. De motiveringsklachten van onderdeel II.b treffen geen doel.

Onderdeel II.c berust m.i. op een onjuiste interpretatie van de aangevallen overweging. Het hof heeft in rov. 3.15 blijkbaar bedoeld dat kon worden volstaan met de inspectie waarbij niet alleen (na demontage van het accudeksel) geen gebreken aan het elektrisch systeem waren geconstateerd, maar ook geen lekkage aan het hydraulisch systeem was geconstateerd. Overigens mist het onderdeel op dit punt belang, nu het hof in rov. 2.36 van het eindarrest heeft vastgesteld dat het accudeksel niet door de monteur was verwijderd en vervolgens niet is teruggekomen van zijn oordeel in het tussenarrest dat geen sprake was van onzorgvuldig handelen van [eiseres 2]. Voor het overige bevat dit middelonderdeel geen andere argumenten dan de vorige middelonderdelen. De slotsom is dat ook onderdeel II.c faalt.

In de toelichting op haar klachten heeft Planet c.s. gewezen op een groot aantal in gedingstukken genoemde feiten en omstandigheden (zoals brandgevaarlijke activeiten in de unit van [eiseres] c.s.; een “cocktail van gevaarlijke stoffen” die in deze ruimte aanwezig was, alsook “veel brandbaar materiaal”; het ontbreken van voldoende brandwerende scheidingen; de openingen aan de bovenzijde van de scheidingswanden “als gevolg waarvan bij brand het vuur gemakkelijk kan overslaan”; het feit dat een brand(slang)haspel onbereikbaar zou zijn geweest etc.). Het komt mij voor, dat het hof niet stuk voor stuk op elk van deze feiten en omstandigheden behoefde in te gaan om zijn oordeel voor de partijen en andere lezers begrijpelijk te maken. In navolging van de rechtbank heeft het hof voor de motivering van zijn beslissing gebruik gemaakt van de technische rapportages die in deze zaak ruimschoots voorhanden waren. Voor zover klachten in het voorgaande niet reeds besproken zijn, ben ik van mening dat deze met toepassing van art. 81 RO kunnen worden afgedaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv