HR, 24-03-2017, nr. 16/01331

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiser] hield tussen 1995 en 2 augustus 2004 tenminste 70% van de aandelen in [verweerster] . Daarnaast houdt hij 100% van de aandelen in (haar zustervennootschap) [A] B.V. (hierna: [A] ).

Op 25 september 2001 heeft [eiser] (namens zowel [A] als [verweerster] ) een pandakte getekend, waarbij tot zekerheid van de terugbetaling van door [A] verstrekte geldleningen door [verweerster] aan [A] een eerste pandrecht is verleend op bedrijfsinventaris van [verweerster] .

Bij akte van 7 mei 2003 is sprake van novatie van het pandrecht. In de betreffende op 19 mei 2003 geregistreerde pandakte is opgenomen dat [verweerster] bevoegd is tot verpanden en dat op de verpande zaken een eerste pandrecht rust ten gunste van ING en een tweede pandrecht ten gunste van [verweerster] .2.De akte is op diezelfde datum namens [verweerster] en [A] ondertekend door [eiser] .

ING heeft het krediet van [verweerster] op 19 februari 2003 opgezegd tegen 1 april 2004.

Op 5 maart 2004 is in verband met een toekomstige aandelenoverdracht een intentieovereenkomst gesloten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), waarin onder meer staat vermeld dat [A] tot zekerheid voor haar vorderingen op [verweerster] indien mogelijk een eerste, maar anders een tweede pandrecht zal krijgen op alle goederen van [verweerster] .

Op 11 juli 2004 heeft [eiser] als bestuurder van [verweerster] een pandakte ondertekend, waarin aan ABN Amro alle tegenwoordige en toekomstige goederen van [verweerster] werden verpand en waarin onder meer was opgenomen dat [verweerster] bevoegd was tot verpanden, dat op de goederen geen ander pandrecht rustte en dat het aan ABN Amro verschafte pandrecht eerste in rang was. De akte is geregistreerd op 2 augustus 2004.

Bij akte van 23 juli 2004, geregistreerd op 28 juli 2004, zijn de vorderingen van [verweerster] verpand aan [A] . In de akte staat vermeld dat op de verpande goederen een eerste pandrecht rust van ABN Amro en dat het pandrecht van [A] tweede in rang zal zijn.

Op 2 augustus 2004 verkreeg [betrokkene 1] via zijn vennootschap [B] B.V., 51% van de aandelen in [verweerster] en werd hij bestuurder van die vennootschap. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) verkreeg middels zijn vennootschap [C] 7% van de aandelen en [eiser] hield, via [D] B.V., 42%.

De financiering van ING eindigde per 2 augustus 2004 en ABN Amro werd de huisbankier van [verweerster] .

Op 5 november 2007 schreef ABN Amro aan [eiser] :

“Vorige week heeft u mij gebeld ten aanzien van het pandrecht bedrijfsmiddelen van [verweerster] B.V. Momenteel is het niet duidelijk of ABN AMRO Bank of [A] B.V. een eerste pandrecht op de bedrijfsmiddelen heeft. (..) Wij verzoeken u ons schriftelijk te laten weten dat ABN AMRO Bank een eerste pandrecht, en [A] B. V. een tweede pandrecht heeft (..)”.

Op 12 september 2008 schreef de (toenmalige) advocaat van [eiser] een brief aan ABN Amro, waarbij hij enige ondertekende en geregistreerde pandakten voegde. Vervolgens hebben besprekingen tussen partijen en ABN Amro plaatsgevonden.

Op 27 november 2008 schreef ABN Amro aan [verweerster] :

“Het dossier van [verweerster] B.V. en daarmee ook de fiattering van betalingsopdrachten ligt bij onze afdeling Fr & R. In overleg met deze afdeling hebben we besloten dat er geen betalingen worden uitgevoerd indien daardoor de kredietlimiet wordt overschreden. (..)”.

Op 12 december 2008 schreef (de advocaat van) [verweerster] aan ABN Amro:

“Hierdoor kan ik je berichten dat [verweerster] (..) ermee instemmen een procedure te starten bij de Ondernemingskamer tegen [eiser] en/of zijn vennootschappen nu hij door te verzwijgen dat hij ten gunste van zichzelf pandrechten heeft gevestigd en door hier onjuist over te verklaren tegen de bank en thans te weigeren het eerste pandrecht van de bank onvoorwaardelijk te erkennen, de noodzakelijke uitbreiding van de financiering in gevaar brengt en daarmee het voortbestaan van de onderneming op het spel zet. U heeft aangegeven dat indien binnen 14 dagen deze procedure wordt gestart, de bank zal meewerken aan de meest noodzakelijke verruiming van de financiering (..)”.

Op 13 februari 2009 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangifte gedaan van valsheid in geschrifte door [eiser] . Zij verklaarden onder meer:

“Wij zijn met 3 personen eigenaar van [verweerster] (..) Medio 2004 tekende een van onze venoten3.genaamd [eiser] een Pandakte bij de ABN AMRO bank waarin hij verklaarde dat deze een eerste pandrecht zouden krijgen. Dit diende mede als basis voor een financiering voor ons bedrijf. Medio 2008 kwam aan het licht dat [eiser] al een eerder op 19 mei 2003 geregistreerd pandrecht had middels [A] B.V. (..) Om de ABN AMRO bank toch eerste pandrecht te geven zou [eiser] een zogenoemde rolwisseling moeten doen echter hieraan weigerd4.[eiser] mee te werken. Hierdoor gaf ABN AMRO bank aan dat zij deze niet zou accepteren waardoor de bedrijfsfinanciering werd bevroren (..) ”.

Op 8 september 2011 schreef ABN Amro desgevraagd aan (de advocaat van) [verweerster] dat de aanleiding om [verweerster] onder de hoede van de afdeling Fr & R, de afdeling Bijzonder Beheer aldus het hof, te plaatsen was “het onderlinge conflict tussen de aandeelhouders en de discussie omtrent het 1e pandrecht op de bedrijfsmiddelen”, en dat deze plaatsing voor [verweerster] geen kostenverhoging heeft betekend in haar relatie tot ABN Amro.

Het cassatiemiddel richt zich blijkens randnummer 1 primair tegen rov. 3.6.2. van het bestreden arrest. Het middel bestaat uit 11 randnummers, waarvan sommige een zelfstandige klacht bevatten en andere ter onderbouwing dienen. In randnummers 2-8 staat telkens de redenering centraal dat het hof ten onrechte niet zou hebben onderzocht of [eiser] ten tijde van het ondertekenen van de bewuste pandakte wist of behoorde te begrijpen dat [verweerster] schade zou lijden. In het onderstaande heb ik die redenering eenmaal weergegeven.

Randnummer 1 bevat geen zelfstandige klacht, maar betreft een algemene inleiding waaruit blijkt dat het middel zich richt tegen rov. 3.6.2. van het bestreden arrest. In het bijzonder wordt opgekomen tegen het oordeel dat aan [eiser] als (voormalig) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij aansprakelijk is jegens de vennootschap voor schade die zij ten gevolge van zijn handelen lijdt of zal lijden.

Randnummer 2 klaagt dat het hof aldus heeft miskend, althans dat het hof onvoldoende in zijn motivering heeft betrokken, dat in het onderhavige geval persoonlijke aansprakelijkheid ingevolge art. 2:9 BW van [eiser] als bestuurder van [verweerster] jegens die vennootschap slechts kan worden aangenomen als blijkt dat hij bij het aangaan van de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [verweerster] deze verplichting niet zou kunnen nakomen, zodat ABN Amro en daardoor ook [verweerster] schade zou lijden.

Randnummer 3 voert ter onderbouwing van de in het voorgaande randnummer geformuleerde klacht aan dat op basis van enkel de gang van zaken rondom het verlenen van het pandrecht aan ABN Amro geen aansprakelijkheid van [eiser] kan worden aangenomen. Uit deze gang van zaken kan namelijk niet, althans niet zonder nadere redengeving, die echter ontbreekt, volgen dat [eiser] bij het verlenen van het pandrecht op 11 juli 2004 wist of behoorde te begrijpen dat ABN Amro en als gevolg daarvan [verweerster] schade zou lijden.

Randnummers 4 tot en met 8 vormen een nadere onderbouwing van de in randnummer 3 geformuleerde klacht. Randnummer 4 bevat een weergave van de door het hof in dit verband vastgestelde feiten. Het gaat er hierbij om dat ABN Amro pas op 5 november 2007, dus pas ruim drie jaar na verlening van het pandrecht, aan [eiser] heeft gevraagd om mee te werken aan de rolwisseling van de pandrechten en ABN Amro pas op 27 november 2008 aan [verweerster] heeft laten weten dat zij wegens de discussie omtrent het eerste pandrecht “zonder kostenverhoging” onder Bijzonder Beheer was geplaatst en dat boven haar kredietlimiet geen betalingen meer gedaan zouden worden.

Randnummer 5 voert aan dat [eisers] stelling dat hij ten tijde van het ondertekenen van de pandakte de schade niet kon voorzien door het hof in het midden is gelaten, zodat deze stelling als uitgangspunt in cassatie dient te gelden. Daartoe wijst [eiser] op randnummers 34-36 van de memorie van antwoord in incidenteel appel. Ook betekent de omstandigheid dat ABN Amro een slechtere zekerheidspositie heeft verkregen dan overeengekomen niet dat de schade die zij daardoor zou lijden ten tijde van het ondertekenen van de pandakte voor [eiser] voorzienbaar was (randnummer 6). Randnummers 7 en 8 betogen dat het hof niet tot zijn oordeel had mogen komen omdat de schade zich pas veel later heeft geopenbaard. In randnummer 7 wordt erop gewezen dat, naar blijkt uit een brief van de advocaat van [verweerster] , [eiser] pas in december 2008 geweigerd heeft mee te werken aan rolwisseling (randnummer 7). Ook heeft het hof vastgesteld dat de gestelde schade zich niet direct heeft geopenbaard (rov. 3.6.4.), maar pas echt actueel werd in september 2008, toen ABN Amro de behandeling van de lopende financiering van [verweerster] verplaatste naar Bijzonder Beheer (randnummer 8).

Randnummers 9 tot en met 11 bevatten een meer algemeen geformuleerde rechts- en motiveringsklacht inhoudende dat het ernstige verwijt, dat [eiser] als bestuurder volgens het hof kan worden gemaakt, niet de enige voorwaarde is voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Volgens [eiser] is voorzienbare schade een constitutief element voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van die bepaling. Niet zou zijn in te zien dat [verweerster] schade heeft geleden die een ernstig verwijt rechtvaardigt.

[verweerster] heeft verweer gevoerd. In haar schriftelijke toelichting wordt een uiteenzetting gegeven van het geldende juridisch kader voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW (randnummers 4.1 – 4.21). Volgens [verweerster] volgt daaruit dat voorzienbare schade geen constitutief element is voor het maken van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW. Het middel past, aldus [verweerster] , ten onrechte de (sub)maatstaven voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW toe op interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW (randnummer 5.5). [verweerster] wijst er daarbij op dat het hof in rov. 3.5.2. (in cassatie onbestreden) de voor toepassing van art. 2:9 BW geldende maatstaven heeft weergegeven, die geheel in lijn zijn met de toepasselijke jurisprudentie van de Hoge Raad. [eiser] miskent volgens [verweerster] dat op grond van deze jurisprudentie geen bijzonder belang toekomt aan de omstandigheid dat de bestuurder had (behoren te) voorzien dat (voor de vennootschap) schade zou ontstaan als gevolg van het onbehoorlijk vervullen van zijn bestuurstaak, laat staan dat hier sprake is van een “constitutief element” (randnummer 5.7). Het cassatiemiddel lijkt, aldus [verweerster] , ten onrechte te willen aanknopen bij de (sub)maatstaven voor het maken van een (persoonlijk) ernstig verwijt in gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid, in het bijzonder tegenover crediteuren van de vennootschap (randnummer 5.8). Nu in deze zaak echter geen sprake is van een geval van externe bestuurdersaansprakelijkheid zijn deze (sub)maatstaven niet van toepassing. Hierop zouden alle klachten reeds afstuiten (randnummer 5.9).

In zijn repliek van 30 september 2016 stelt [eiser] dat [verweerster] in haar schriftelijke toelichting tracht hard te maken dat een relevant verschil bestaat tussen enerzijds interne en anderzijds externe bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij mede het Compendium Ondernemingsrecht van Assink/Slagter wordt aangehaald.7.[eiser] betoogt dat in de genoemde paragraaf uit dat boek een opvatting zoals deze niet valt te lezen, en dat daarin met name niets concreets staat over uiteenlopende (sub)maatstaven of gezichtspunten ter zake van voorzienbaarheid van schade bij interne dan wel externe bestuurdersaansprakelijkheid. [eiser] citeert daartoe een passage uit de betreffende paragraaf (randnummer 3), waaruit zou blijken dat de Hoge Raad een geïntegreerde benadering heeft ontwikkeld, en dat niet valt in te zien waarom in deze geïntegreerde benadering de voorzienbaarheid van schade voor interne bestuurdersaansprakelijkheid geen vereiste zou zijn. Genoemd Compendium, aldus [eiser] , benadrukt dat zulke voorzienbaarheid ‘een onvermijdelijk element is van de bestuurlijke beleidsvrijheid, waarzonder ondernemen onmogelijk zou worden’ (randnummer 4).

Tenslotte wordt nog benadrukt dat voor [eiser] ten tijde van de ondertekening van de pandakte op 11 juli 2004 niet te voorzien was dat [verweerster] schade zou lijden, nu deze schade zich pas jaren later openbaarde (randnummers 5 en 6).

Het middel komt op tegen rov. 3.6.2. van het bestreden arrest. De kern van de klachten is dat het hof de eisen heeft miskend die gelden voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. In het bijzonder gaat het daarbij om de toepassing van het vereiste dat de bestuurder van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt en om het daarvoor volgens [eiser] geldende vereiste van voorzienbare schade. Het is daarom nuttig om kort de in het kader van art. 2:9 BW relevante hoofdlijnen te schetsen (4.2 en verder). Daarna (4.8 en verder) bespreek ik de vereisten die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW

Elke bestuurder is op grond van art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Blijkens de tweede zin van art. 2:9 lid 1 BW behoren tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Op grond van het tweede lid van art. 2:9 BW draagt elke bestuurder bovendien verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Iedere bestuurder is op grond van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade voortkomend uit onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.8.

Het gaat hierbij om een interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon, niet jegens derden.9.

Schiet de bestuurder tekort in de behoorlijke vervulling van zijn taak, dan is hij gehouden om de vennootschap de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (aldus art. 2:9 lid 2 BW). De achtergrond van het ‘ernstig verwijt’-criterium is dat bestuurders niet te snel persoonlijk aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld, omdat zij dan minder bereid zouden zijn om risico’s te nemen, terwijl risico’s nemen nu juist de kern van het ondernemerschap is.10.Hierbij verdient opmerking dat het vereiste van een ernstig verwijt weliswaar pas sinds 1 januari 2013 uitdrukkelijk in lid 2 van art. 2:9 BW is vastgelegd, maar dat dit vereiste reeds voortvloeide uit het hierna te bespreken arrest van Uw Raad inzake Staleman/Van de Ven uit 1997.11.Hoewel de feiten in de onderhavige zaak zijn voorgevallen vóór bedoelde wijziging per 1 januari 2013 van art. 2:9 BW, maakt dit voor de aan te leggen maatstaf dus niet uit.

Of sprake is van een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog in Staleman/Van de Ven12.in rov. 3.3.1 als volgt:

“(…) Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

Tegen de achtergrond van de onderhavige zaak rijst de vraag of voorzienbaarheid van schade vereist is voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. In de hiervoor weergegeven opsomming van relevante omstandigheden uit het arrest Staleman/Van de Ven komt voorzienbaarheid van schade als zodanig niet terug. Uw Raad heeft dus niet als algemeen geldend uitgangspunt aanvaard dat dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW pas sprake is wanneer de schade van de vennootschap voorzienbaar was. Ook heeft Uw Raad in het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek, weliswaar in een ander type geval dan het hier aan de orde zijnde, geoordeeld dat handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen een ernstig verwijt en daarmee aansprakelijkheid oplevert, zonder daarbij de eis te stellen dat de vennootschap voorzienbaar schade zou lijden.13.Dat voorzienbare benadeling van de vennootschap niet in algemene zin een noodzakelijke voorwaarde is voor aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW is ook in de literatuur gesignaleerd.14.Overigens is hiermee niet gezegd dat (het ontbreken van) voorzienbaarheid van schade geen rol kan spelen in de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder ex art. 2:9 BW.15.

Iets anders is natuurlijk dat het bestuurshandelen slechts mag worden beoordeeld op grond van hetgeen de bestuurder wist of kon voorzien ten tijde van de gewraakte handeling.16.Voorkomen dient te worden dat het bestuurshandelen als onbehoorlijk wordt aangemerkt, omdat dit naar later bleek nadelige gevolgen had die met ‘wijsheid achteraf’ onvermijdelijk leken, terwijl deze gevolgen op het moment van handelen niet konden of behoefden te worden voorzien (de zogenoemde hindsight bias).17.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW

Op grond van art. 2:9 BW kan een bestuurder dus door de vennootschap aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling. Een in die hoedanigheid optredende bestuurder18.kan echter ook op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn jegens een derde, bijvoorbeeld een schuldeiser van de vennootschap, wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.19.Er wordt dan gesproken van externe aansprakelijkheid.20.

Deze mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde vormt een uitzondering op het beginsel dat een handelen of een nalaten van een vennootschap uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend, zodat ook in beginsel slechts de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden. Het uitzonderlijke karakter van de aansprakelijkheid brengt mee dat een bestuurder slechts via art. 6:162 BW aansprakelijk kan worden gesteld wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. Hierbij dient te worden benadrukt dat de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden. Het bijzondere karakter van deze extra verhaalsmogelijkheid verklaart dat aan persoonlijke aansprakelijkheid strenge eisen worden gesteld.

Uw Raad heeft de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 6:162 BW gespecificeerd in het arrest Ontvanger/Roelofsen. In die zaak stelde de Ontvanger van de Belastingdienst de bestuurder van twee vennootschappen persoonlijk aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet voldoen van een belastingschuld door deze vennootschappen. Uw Raad stelde bij de beoordeling het volgende voorop:

“3.5 (…) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).”

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW in dit type gevallen21.is dus voorwaarde dat een bestuurder persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op de eisen die art. 2:9 BW stelt aan de uitoefening van zijn bestuurstaak. Ook hier is de achtergrond dat risico’s nemen tot de taken van de bestuurder behoort, ook al pakken deze soms nadelig uit voor de vennootschap en/of derden.22.Uit het hiervoor gegeven citaat blijkt dat binnen de categorie ‘benadeling’ twee typen gevallen kunnen worden onderscheiden waarin een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld: gevallen waarin hij namens de vennootschap heeft gehandeld en gevallen waarin hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Uw Raad heeft in Ontvanger/Roelofsen verduidelijkt welke rol het ernstig verwijt-criterium in beide typen gevallen speelt.

Voor de eerste categorie gevallen, waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld, geldt de in onder meer het Beklamel-arrest23.ontwikkelde maatstaf:

“3.5 (…) Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.”

In 2014 heeft Uw Raad in een zaak waarin een bestuurder op grond van art. 6:162 BW door een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk werd gesteld24.benadrukt dat de bestuurder in het hiervoor bedoelde type gevallen niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien niet voorzienbaar was dat zijn handelen tot schade zou leiden. Het gaat om een precisering, omdat reeds uit het hiervoor (in 4.12) weergegeven Beklamel-criterium kon worden afgeleid dat voor persoonlijke aansprakelijkheid niet alleen noodzakelijk is dat de bestuurder bij het aangaan wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, maar ook dat de schuldeiser als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.25.In het arrest uit 2014 inzake RCI Financial Services heeft Uw Raad dit nog eens benadrukt. In de zaak die leidde tot dit arrest had een bestuurder een tweede pandrecht verstrekt aan een financier (RCI) waar een eerste pandrecht toegezegd was. RCI stelde de bestuurder aansprakelijk voor de voorzienbare schade die zij zou lijden, doordat zij een slechtere zekerheidspositie had gekregen dan was overeengekomen. Uw Raad oordeelde dienaangaande als volgt:

“4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan — de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s —, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt.”

Naar aanleiding van dit arrest is wel betoogd dat het vereiste van voorzienbare schade meer in het algemeen geldt voor externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW, waarbij de voorzienbaarheid van schade als belangrijk element dat besloten ligt in het ernstig verwijt-criterium wordt gezien.26.De juistheid van deze opvatting kan in de onderhavige zaak in het midden blijven.

Samenvattend: een bestuurder kan op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld, bijvoorbeeld door een schuldeiser van de vennootschap. In dat geval geldt voor aansprakelijkheid het vereiste dat hem persoonlijk een ernstig verwijt dient te kunnen worden gemaakt. De bestuurder kan ook op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. Daarvoor geldt het vereiste dat hem een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt van zijn handelen.

Thans kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten. Zij lenen zich deels voor gezamenlijke bespreking.

Het cassatiemiddel bestaat uit 11 randnummers. Randnummer 1 is een inleiding en bevat geen klacht. In randnummer 2 wordt betoogd dat het hof met zijn oordeel zou hebben miskend dat persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] slechts kan worden aangenomen indien hij bij het aangaan van de verplichting tot het verstrekken van het eerste pandrecht wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [verweerster] voor het niet nakomen van die verplichting geen verhaal zou bieden aan ABN Amro, dat die als gevolg hiervan schade zou lijden en dat als gevolg daarvan ook [verweerster] schade zou lijden. Daartoe wordt gewezen op het RCI-arrest van Uw Raad (hiervoor besproken in 4.13 e.v.). In randnummers 9-10 wordt in meer algemene zin verdedigd dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW pas sprake kan zijn als ten tijde van de gewraakte handeling voorzienbaar is dat de vennootschap als gevolg daarvan schade zal lijden. In randnummers 3, 6 en 11 voegt [eiser] daaraan toe dat de door het hof vastgestelde (in randnummer 4 van het cassatiemiddel weergegeven) feiten onvoldoende zijn om aan te nemen dat de bedoelde schade voorzienbaar was in de zin van genoemd arrest.

Deze klachten treffen geen doel. Voor het aannemen van een ernstig verwijt als bedoeld in art. 2:9 BW geldt niet in algemene zin als constitutief vereiste dat voorzienbaar was dat de vennootschap als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen schade zou lijden. Uw Raad oordeelde in het arrest Staleman/Van de Ven (hiervoor besproken in 4.5-4.6) dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren volgens Uw Raad onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Uw Raad heeft dus niet als algemeen uitgangspunt aanvaard dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW pas sprake is wanneer de schade van de vennootschap voorzienbaar was.

Wel oordeelde Uw Raad in het hiervoor (4.13 e.v.) al genoemde arrest RCI Financial Services in de context van art. 6:162 BW dat de bestuurder pas persoonlijk aansprakelijk is jegens een derde voor het aangaan van een verplichting namens een vennootschap, waarvan hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen, indien de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden.

In de onderhavige zaak is echter van een zodanig verwijt geen sprake. Het gaat hier immers om de interne aansprakelijkheid van [eiser] als bestuurder jegens de door hem bestuurde vennootschap [verweerster] voor de gevolgen van het afgeven van een verklaring aan kredietverstrekker ABN Amro over de zekerheidspositie die op dat moment in strijd is met de waarheid.

De interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW van de bestuurder jegens de door hem bestuurde vennootschap kan, anders dan [eiser] in de kern betoogt,27.niet op één lijn worden gesteld met persoonlijke aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van een bestuurder jegens een derde voor handelingen van de vennootschap. Art. 2:9 BW houdt namelijk een norm in voor het handelen van de bestuurder bij de vervulling van de aan hem opgedragen taak en berust dus direct op een rechtsbetrekking tussen vennootschap en bestuurder. Bij de genoemde aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW gaat het primair om een rechtsbetrekking tussen de vennootschap en een derde waarbij (slechts) een persoonlijk en ernstig verwijt ertoe kan leiden dat een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk is.

[eiser] voert aan dat in de literatuur wordt gesproken van een geïntegreerde benadering van aansprakelijkheid van bestuurders door Uw Raad, zodat niet zou zijn in te zien waarom voorzienbaarheid van schade voor interne bestuurdersaansprakelijkheid geen vereiste zou zijn.28.De in dit verband door [eiser] geciteerde passage spreekt echter niet van een geïntegreerde benadering van beide vormen van bestuurdersaansprakelijkheid, maar van een geïntegreerde benadering waarbij binnen het kader van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW de vereisten van onbehoorlijk bestuur en van een ernstig verwijt als één geheel worden gezien.29.Dat sprake zou zijn van een geïntegreerde benadering die zou meebrengen dat voor een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW dezelfde voorwaarden zouden gelden als voor het in het kader van art. 6:162 BW voor bestuurdersaansprakelijkheid vereiste persoonlijk en ernstig verwijt, valt daarin niet te lezen. Gelet op de hiervoor onder 4 al benadrukte verschillen tussen interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW en externe aansprakelijkheid jegens derden ex art. 6:162 BW zie ik ook niet de aantrekkelijke kanten van een dergelijke ‘geïntegreerde benadering’.

Daar komt in de onderhavige zaak nog bij dat het afleggen van een verklaring aan een kredietverstrekker over de zekerheidspositie die in strijd is met de waarheid (in de relatie tot de vennootschap) een ander (potentieel ernstiger) verwijt vormt dan dat het verwijt (in de verhouding tot een derde) dat een overeenkomst voorzienbaar niet zal kunnen worden nagekomen. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan [eiser] betoogt,30.de feiten in de onderhavige zaak op belangrijke punten verschillen van die uit het arrest inzake RCI Financial Services. In die zaak werd aangevoerd dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt, omdat de toezegging die hij had gedaan dat de schuldeiser een eerste pandrecht zou worden verleend, niet kon worden nagekomen, nu reeds een ouder pandrecht bestond.31.In de onderhavige zaak is echter (anders dan het middel in randnummer 5 doet voorkomen) geen sprake van een toezegging dat een pandrecht zal worden verleend (en die vervolgens niet kan worden nagekomen), maar van een situatie waarin in de pandakte in strijd met de waarheid is verklaard dat het daarmee te vestigen pandrecht eerste in rang is.

De voorliggende vraag over interne aansprakelijkheid voor het afleggen van een verklaring aan een kredietverstrekker over de zekerheidspositie die in strijd is met de waarheid wordt daarom niet door de rechtsregel uit het arrest inzake RCI Financial Services bestreken. [eiser] zoekt juist aansluiting bij dat arrest.32.Dat kan hem dus niet baten.

In randnummer 5 wordt aangedragen dat het hof niet heeft gerespondeerd op een stelling met betrekking tot de voorzienbaarheid van de schade. Daartoe wordt verwezen naar randnummers 34-36 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft immers onbestreden geoordeeld dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft (rov. 3.7). Bij die stand van zaken behoefde het hof ook niet in te gaan op de stellingen in het incidenteel appel.

Randnummers 7 en 8 betogen dat het hof niet tot zijn oordeel had mogen komen aangezien de schade zich niet direct heeft geopenbaard en pas in september 2008 actueel is geworden. In de schriftelijke toelichting spreekt [eiser] in dat verband over een hind sight bias. Hoewel een oordeel gebaseerd op ‘wijsheid achteraf’ inderdaad moet worden voorkomen (hiervoor 4.7), zijn ook deze klachten vergeefs voorgesteld. De aansprakelijkheid is immers, zo volgt uit ’s hofs arrest, gegrond op de omstandigheid dat [eiser] een verklaring over de zekerheidspositie heeft afgelegd die (reeds) op dat moment, naar [eiser] wist althans behoorde te weten, in strijd was met de waarheid (rov. 3.6.1). Voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag is onder die omstandigheden niet van betekenis op welk moment de hieruit voortvloeiende schade, die op zichzelf overigens voor de hand ligt, zich heeft geopenbaard of gematerialiseerd.

Ik kom tot de slotsom dat alle klachten falen. Daarom dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G