HR, 04-10-2016, nr. 15/05329

Nr. 15/05329

Mr. Machielse

Zitting 23 augustus 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Op 17 april 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

2. Mr. A. Kleene-Kroon, AG bij het ressortsparket, heeft (onbeperkt) cassatie ingesteld. Mr. R.A.E. van Noort, AG bij het ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1. Het voorgestelde middel klaagt dat het hof artikel 359a Sv heeft geschonden door de beslissing tot bewijsuitsluiting ontoereikend te motiveren.

3.2. Aan verdachte was tenlastegelegd dat

"hij op of omstreeks 09 september 2014 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad en/of heeft vervoerd (ongeveer) 997 gram en/of 1,38 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 5 pillen en/of tabletten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I".

3.3. Het hof heeft verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken en deze vrijspraak aldus gemotiveerd:

"Vrijspraak

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto die hij bestuurde onrechtmatig zou zijn geweest. Dit zou een onherstelbaar vormverzuim opleveren in de zin van artikel 359a Sv en in dit geval moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

Ook de advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van 359a Sv. Bij de opsporingsambtenaren die de verdachte op 9 september 2014 hebben aangehouden kon immers uit feiten en omstandigheden geen redelijk vermoeden van schuld aan een overtreding van de Opiumwet zijn ontstaan. Zij waren derhalve niet bevoegd het voertuig te doorzoeken, laat staan de verdachte te fouilleren, nu daarvoor ernstige bezwaren zijn vereist. Van het bestaan daarvan is niet gebleken. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof het vormverzuim louter moet constateren zonder hieraan (rechts)gevolgen te verbinden.

Het hof stelt op basis van het dossier, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van 9 september 2014 (doorgenummerde dossierpagina’s 3 - 5), het volgende vast.

De verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hielden op 9 september 2014 de auto, met daarin de verdachte en [betrokkene 1], staande ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet 1994 omdat de kentekenplaat aan voorzijde van de auto ontbrak. De verdachte en [betrokkene 1] legitimeerden zich op verzoek van [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Laatstgenoemde nam waar dat [betrokkene 1] zijn paspoort met trillende hand overhandigde en dat hij ongevraagd verklaarde dat hij om 19:00 uur in Almere moest zijn voor een ouderavond. Nadat de verdachte erop was geattendeerd dat er geen kentekenplaat op de voorkant van de door hem bestuurde auto zat, deelde hij de verbalisanten mee dat hij op de Ruysdaelkade te Amsterdam was geweest en dat er daar door verschillende voertuigen naar hem werd getoeterd, kennelijk, naar hij inmiddels begreep, in verband met het ontbreken van de kentekenplaat.

De verdachte en [betrokkene 1] kwamen nerveus op de verbalisanten over. [verbalisant 1] zag dat de verdachte zijn rijbewijs in zijn schoudertas zocht en daar lang over deed. Daarop vroeg [verbalisant 1] de verdachte of hij een ander legitimatiebewijs had, waarop de verdachte hem zijn paspoort overhandigde. Enige tijd later vond de verdachte alsnog zijn rijbewijs in zijn schoudertas. De verdachte bleek drie telefoons bij zich te hebben. Desgevraagd door [verbalisant 2] vertelde de verdachte dat hij met [betrokkene 1] vanaf de Ruysdaelkade was gekomen en onderweg was naar Amsterdam-Oost. Bij [verbalisant 2] rees het vermoeden dat één dan wel beide mannen een leugenachtig verhaal had(den) verteld, omdat de verklaring van de verdachte omtrent de bestemming afweek van die van [betrokkene 1]. Bovendien bleek de verdachte in de politiesystemen ‘voor te komen’ in verband met mishandeling, woningoverval, oplichting, diefstal en inbraak (welke informatie overigens later onjuist bleek te zijn).

Op basis van het voorgaande, in combinatie met de ambtshalve wetenschap van de verbalisanten dat ‘criminelen’ verschillende telefoons bij zich plegen te dragen en dat er veel drugs gedeald worden rond de Ruysdaelkade, rees bij de verbalisanten het vermoeden dat de beide mannen zich schuldig maakten aan strafbare feiten zoals mogelijk handel in drugs, overtreding van de Opiumwet, en wellicht gewelddadige attributen bij zich hadden. Op grond van dit (subjectieve) vermoeden zijn de verbalisanten, zonder toestemming van de verdachte overgegaan tot doorzoeking van de auto en fouillering van de verdachte. Bij de fouillering trof [verbalisant 3] in de kleding van de verdachte twee koffiefilters aan met wit poeder, bevattende cocaïne, en een zakje met vijf goudkleurige pillen met het opschrift ‘GOLD’. In de auto trof [verbalisant 3] een plastic pakketje aan (met naar later bleek 997 gram van een materiaal bevattende cocaïne). Naar aanleiding hiervan werden de verdachte en [betrokkene 1] aangehouden.

De vormverzuimen

De vraag die het hof allereerst dient te beantwoorden is of sprake is geweest van een rechtmatige doorzoeking van de auto en een rechtmatige fouillering van de verdachte.

Op grond van artikel 96, eerste lid, Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd ter inbeslagneming de auto van de verdachte te doorzoeken. Daarvoor is noodzakelijk dat sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv. Voor die verdenking is vereist een uit feiten en omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

Het hof is van oordeel dat de hierboven gerelateerde omstandigheden niet van dien aard waren dat een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet of van enig ander strafbaar feit aanwezig was. Weliswaar ontstond bij de verbalisanten door het gedrag van de verdachte en zijn bijrijder een subjectief vermoeden dat er iets niet in de haak was, maar dit vermoeden werd daarna onvoldoende - binnen een aanvaardbaar korte termijn - door feiten en omstandigheden geobjectiveerd. Dat blijkt ook uit het feit dat hen geen concreet strafbaar feit voor ogen stond toen zij tot de doorzoeking en fouillering overgingen. Dit betekent dat de doorzoeking van de auto niet rechtmatig is geweest.

Ten aanzien van het onderzoek aan de kleding van de verdachte geldt het navolgende. Op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet mag de politie een persoon bij het bestaan van ernstige bezwaren aan de kleding onderzoeken. Op basis van voornoemd proces-verbaal gaat het hof ervan uit dat [verbalisant 3] eerst de verdachte heeft gefouilleerd en daarna de auto heeft doorzocht. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat dergelijke ernstige bezwaren bestonden ten tijde van de fouillering. Dit betekent dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte niet rechtmatig is geweest.

Het hof concludeert dan ook dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.

Overwegingen ten aanzien van de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig

Op basis van het bepaalde in artikel 359a Sv en de daarop gebaseerde jurisprudentie geldt dat een onherstelbaar vormverzuim alleen dan tot bewijsuitsluiting kan leiden indien door het verzuim onder meer concreet nadeel voor de verdachte wordt veroorzaakt. Hiervan is niet gebleken. Gelet hierop zal het hof ten aanzien van de doorzoeking van de auto volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Het hof zal de verdachte evenwel vrijspreken van het ten laste gelegde bezit en vervoer van 997 gram cocaïne. Bewijs dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de cocaïne in de auto ontbreekt namelijk. De enkele aanwezigheid van de cocaïne in de door de verdachte bestuurde auto (die toebehoorde aan zijn broer) is hiervoor onvoldoende. Evenmin is uit technisch onderzoek (dactyloscopisch onderzoek en/of onderzoek naar de samenstelling van de onderscheidenlijke cocaïnevondsten) een relatie tussen de verdachte en het verdovende middel vastgesteld. Het feit dat de verdachte andere verdovende middelen op zak had, maakt deze conclusie niet anders.1.

Overwegingen ten aanzien van de onrechtmatige fouillering

De wettelijke regels omtrent onderzoek aan kleding beogen de lichamelijke integriteit van personen te beschermen. De toepassing van dit dwangmiddel is daarom aan strikte voorwaarden verbonden.

Doordat in casu niet is voldaan aan deze strikte voorwaarden, is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van de verdachte. Dit verzuim is ernstig, omdat de onrechtmatige toepassing van deze zware opsporingsbevoegdheden de lichamelijke integriteit van de verdachte fors hebben aangetast op een moment waarop hij redelijkerwijs niet als verdachte kon worden aangemerkt.

Het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft bovendien plaatsgevonden op een openbare plek waar doorgaans veel verkeer passeert. Hierdoor is de lichamelijke integriteit van de verdachte publiekelijk geschonden, hetgeen voor hem negatief en stigmatiserend is geweest. Het hof stelt vast dat het optreden van de verbalisanten louter gebaseerd was op algemene aannames en subjectieve indrukken en (voor)oordelen, een handelwijze die het hof, gelet op de inbreuk op de grondrechten van de verdachte en [betrokkene 1], verwijtbaar acht.

Het gevolg

In het licht van artikel 359a Sv ziet het hof zich thans gesteld voor de vraag welke rechtsgevolgen aan het hierboven geconstateerde onherstelbare vormverzuim dienen te worden verbonden.

In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet aan de orde is, kan desondanks toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn indien er sprake is van een schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Bewijsuitsluiting kan in dergelijke gevallen dienen als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

Het hof zal de als gevolg van deze onrechtmatige fouillering verkregen verdovende middelen uitsluiten van het bewijs. De hiervoor omschreven aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en de daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten van de verdachte, vormen voldoende reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan, gelet op de relatief geringe ernst van het onderhavige feit (te weten het aanwezig hebben van 1,38 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 5 pillen bevattende MDMA). Het hof acht bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk worden voorkomen.

De verdachte zal, gelet op het voorgaande, ook van het overige onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken."

3.4. Uit de motivering die het hof aan de vrijspraak ten grondslag heeft gelegd valt op te maken dat het hof zich heeft laten inspireren door HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen. Ik citeer uit dit arrest:

"2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2)."

Het hof heeft niet vastgesteld dat aan de voorwaarden voor deze algemene categorie van bewijsuitsluiting is voldaan. Niet staat bijvoorbeeld vast dat verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is benadeeld. Maar uit de overwegingen van het arrest van 2013 kan worden afgeleid dat in uitzonderlijke gevallen bewijsmateriaal kan worden uitgesloten zelfs wanneer verdachtes recht op een eerlijk proces niet aan de orde is. De Hoge Raad noemt dan het geval dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk is als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen, die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben, te voorkomen. Bewijsuitsluiting kan dan een krachtige stimulans vormen om te handelen in overeenstemming met de voorgeschreven normen. De Hoge Raad geeft daarvan enige voorbeelden:

"Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd."

De Hoge Raad vervolgt dan aldus:

"Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing."

Daarna onderscheidt het arrest nog een volgende categorie:

"2.4.6. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.

In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting."

3.5. In zijn overzichtsarrest HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma overwoog de Hoge Raad dat bewijsuitsluiting aan een vormverzuim kan worden verbonden als een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. In 2013 oppert de Hoge Raad de mogelijkheid van bewijsuitsluiting zelfs wanneer verdachtes recht op een eerlijk proces niet in het geding is. Maar er moet dan wel sprake zijn van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte die noopt tot bewijsuitsluiting met het oog op het voorkomen van soortgelijke zeer ernstige inbreuken. De rechter zal ook dan acht moeten slaan op de factoren die in het tweede lid van artikel 359a Sv zijn genoemd. Ook de mate van verwijtbaarheid kan een rol spelen. Bij zijn beslissing zal de rechter ook kunnen betrekken of bewijsuitsluiting op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan andere belangen zoals de waarheidsvinding. Het komt mij voor dat de eisen waaraan voldaan moet zijn wil bewijsmateriaal kunnen worden uitgesloten in gevallen waarin het eerlijk proces niet in het geding is, zeker niet lichter zullen zijn dan in het geval waarin dat wel zo is.2.De Hoge Raad legt daar de lat al behoorlijk hoog.3.

3.6. De steller van het middel betwist dat het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake was van een zo ernstige inbreuk op een grondrecht van verdachte dat bewijsuitsluiting geboden is. Ik onderschrijf deze kritiek. Het hof heeft naar mijn oordeel het kader dat de Hoge Raad in 2013 heeft geschetst miskend. Het hof heeft immers getoetst of er sprake was van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel en daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuk op een grondrecht, waar de Hoge Raad verlangt dat wordt vastgesteld dat een "zeer ingrijpende" inbreuk op een grondrecht van verdachte is gemaakt. Het hof gaat er voorts kennelijk van uit dat zodra niet is voldaan aan strikte voorwaarden die gelden wil een inbreuk op de lichamelijke integriteit geoorloofd zijn, meteen al in aanzienlijke mate inbreuk is gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van verdachte. Dat er sprake is van een forse aantasting lijkt het hof aan te nemen enkel en alleen op grond dat aan strikte voorwaarden niet is voldaan. Het nadeel dat aan verdachte is toegebracht door het onderzoek aan de kleding uit te voeren op een plaats waar 'doorgaans' veel verkeer passeert komt evenmin uit de verf. Dat dit negatief en stigmatiserend was voor verdachte zegt nog niet alles over de gevolgen die het optreden van verbalisanten voor verdachte heeft gehad. Het komt er, kort gezegd, op neer dat volgens het hof altijd wanneer niet is voldaan aan strikte voorwaarden er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte. Voor enige nuancering aan de hand van de omstandigheden van het geval of aan de hand van een nadere analyse van de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde of andere relevante factoren lijkt in de opvatting van het hof geen noodzaak te bestaan, laat staan dat het hof de redenen opgeeft waarom het lichtvaardig aannemen van een verdenking in het concrete geval noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting.4.

Het middel slaagt.

4. Nu het middel zich enkel keert tegen de vrijspraak van het opzettelijk aanwezig hebben en/of vervoeren van 1,38 g cocaïne en/of vijf pillen en niet tegen de vrijspraak van het handelen met betrekking tot 997 g cocaïne, zal de laatste vrijspraak in stand kunnen blijven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden