HR, 14-07-2006, nr. C05/020HR

Rolnr. C05/020HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 17 maart 2006

Conclusie inzake

ABN AMRO Bank NV

(hierna ook: de bank)

- tegen -

Mr. J.B. Dijkema q.q. curator van: BHV Holding BV (hierna ook: de holding),

BHV Duhout BV,

BHV Bouwhout BV

(hierna ook: Bouwhout BV),

BHV Olie BV

(hierna ook: Olie BV)

1. Feiten en Procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie Dijkema is curator in het faillissement van een concern bestaande uit vier vennootschappen te weten BHV Holding BV, BHV Duhout BV, BHV Bouwhout BV en BHV Olie BV. Sedert 18 december 1995 is de holdingvennootschap enig aandeelhouder en bestuurder van de overige drie BV's; de holding werd tot 25 september 1998 bestuurd door [betrokkene 1], opgevolgd door [betrokkene 2] die tot 31 december 2000 zijn functie uitoefende.

1.2 Artikel 16 lid 3 van de statuten van zowel Bouwhout BV als Olie BV luidt:

"In alle gevallen wanneer de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder der commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft."(1)

1.3 Noch van Bouwhout BV noch van Olie BV heeft de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit genomen tot aanwijzing van een bevoegde vertegenwoordiger.

1.4 ABN Amro heeft op 1 juli 1996 aan de vier vennootschappen krediet verstrekt bestaande uit rekening-courantkrediet en drie leningen; deze kredietfaciliteit werd verlengd c.q. gewijzigd per 14 november 1996, 5 mei 1997 en 4 november 1998. De laatste overeenkomst bepaalt dat een totale faciliteit wordt verstrekt van ƒ3.924.430,--, waarvan een deel groot ƒ1.700.000,-- als rekening-courant krediet en de rest in de vorm van drie (voortgezette) leningen en voorts dat "de rekening-courant geldig is tot 1 januari 1999, behoudens eerdere wijziging."(2) De kredietovereenkomst vermeldt als ondergetekenden de vier vennootschappen als kredietnemers en de ABN AMRO als kredietgever. De overeenkomsten zijn namens Olie BV en Bouwhout BV ondertekend door de bestuurder van de holding, handelend als vertegenwoordiger van de vier vennootschappen en wel als volgt: de overeenkomsten d.d. 1 juli 1996, 14 november 1996 en 5 mei 1997 door bestuurder [betrokkene 1] en de overeenkomst d.d. 4 november 1998 door diens opvolger [betrokkene 2].

1.5 Artikel 4 van de gemeenschappelijke bepalingen, deel uitmakend van de 'Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO' (versie december 1995) luidt:

Indien de kredietnemer bestaat uit meerdere (rechts)personen, is ieder van hen tegenover ABN AMRO onherroepelijk hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van het krediet of uit welken anderen hoofde ook en al of niet in het gewone bankverkeer, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of zal hebben. Mededelingen van ABN AMRO aan de in de kredietovereenkomst eerstgenoemde kredietnemer zullen gelden als mededelingen aan alle aldus hoofdelijk verbondenen, tenzij anders aangegeven. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietnemer hoofdelijk jegens ABN AMRO verbonden is op grond van een separate hoofdelijkheidsakte.(3)

1.6 In mei 1999 heeft de bank tegen ontvangst van ƒ465.000,-- afstand gedaan van haar recht op hypotheek op de onroerende zaak [a-straat 1] [plaats]; op 14 augustus 1999 heeft de bank tegen betaling van ƒ1.200.000,-- afstand gedaan van haar pandrechten op de vorderingen van de vennootschappen; eind september 2000 heeft de bank de hypotheek ten aanzien van [b-straat 1] [plaats] opgeheven tegen betaling van ƒ2.000.000,--. Bij brief van 8 juli 1999 heeft de bank aan de vennootschappen bevestigd het rekening-courantkrediet tot 1 oktober 1999 te handhaven op het niveau van ƒ1.500.000,--; ook na oktober 1999 heeft de bank in rekening-courantkrediet aan de vennootschappen verstrekt. Op 20 december 2000 is aan de vier vennootschappen voorlopige surséance van betaling verleend welke bij vonnis van 8 januari 2001 werd opgeheven onder gelijktijdige faillietverklaring van de BV's, waarbij mr. Dijkema tot (enig) curator werd benoemd.

1.7 Op 19 december 2000 vertoonden de rekeningen die door de onderscheiden vennootschappen bij de ABN AMRO werden aangehouden de volgende saldi:

rek.nr. [001] ten name van BHV Holding BV ƒ416.868,69 debet,

rek.nr. [002] ten name van BHV Duhout BV ƒ211.076,14 debet,

rek.nr. [003] ten name van BHV Bouwhout BV ƒ16.550,81 credit en

rek.nr. [004] ten name van BHV Olie BV ƒ624.892,25 credit.

Op de rekening van BHV Bouwhout is vanaf 6 januari 2001 tot 1 augustus 2001 een rente van ƒ754,54 gevallen; in dezelfde periode is de rekening van BHV Olie vermeerderd met rente ten bedrage van ƒ28.488,24.

1.8 Dijkema vordert in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BHV Bouwhout BV betaling door ABN AMRO van ƒ17.305,35 vermeerderd met wettelijke rente sinds 1 augustus 2001; en verder als curator van BHV Olie BV betaling door de bank van ƒ653.380,49 inclusief wettelijke rente sedert 1 augustus 2001. Dijkema stelt niet gebonden te zijn aan de kredietovereenkomst met de bank, die zich derhalve niet op verrekening kan beroepen en haar vorderingen op de vennootschappen als concurrente vorderingen zal moeten indienen. De curator voert daartoe aan (i) dat de kredietfaciliteit die de bank beschikbaar had gesteld door inlossing van schulden is beëindigd weshalve de bank geen beroep kan doen op verrekening, (ii) dat de algemene voorwaarden waarop de bank zich beroept niet van toepassing zijn nu de vennootschappen daarvan geen kennis hebben kunnen nemen conform art. 6:233 sub b BW jo. art.6:234 BW, (iii) dat er sprake dient te zijn van reflexwerking met betrekking tot artikel 6:233 sub a BW, nu de mogelijkheden tot verrekening die in artikel 4 van de - hierboven beschreven - gemeenschappelijke bepalingen als onredelijk bezwarend gekwalificeerd dienen te worden, (iiii) dat Olie BV en Bouwhout BV bij het sluiten van de kredietovereenkomst niet door haar holdingvennootschap vertegenwoordigd hadden mogen worden, aangezien in het feit dat BHV Holding tevens bestuurder is van Bouwhout BV en Olie BV een tegenstrijdig belang ex art. 2:256 BW is gelegen. De curator stelt dat de bank van het tegenstrijdig belang op de hoogte was dan wel had behoren te zijn.

1.9 De bank meent dat verrekening uit hoofde van de kredietovereenkomsten wel mogelijk is; de vennootschappen zijn gezamenlijk en ieder afzonderlijk als kredietnemer vermeld, terwijl de bepalingen in met name artikel 4 van de gemeenschappelijke bepalingen verrekening uitdrukkelijk toelaten. Van tegenstrijdig belang kan volgens de ABN AMRO geen sprake zijn: ofschoon de Hoge Raad in de Mediasafe-arresten (HR 22 maart 1996, NJ 1996/582 en HR 11 september 1998, NJ 1999/171) een ruime invulling aan het begrip 'tegenstrijdig belang' heeft gegeven, moet de externe werking van dat tegenstrijdig belang in de zin dat de vennootschap ook tegen een derde een beroep op die bepaling kan doen, beperkt worden uitgelegd. Tenslotte stelt de bank dat de AVA's van Olie BV en Bouwhout BV een impliciete aanwijzing hebben gegeven die de holding in staat stelde de vennootschappen te vertegenwoordigen.

1.10 De rechtbank wijst bij vonnis van 14 mei 2003 de vorderingen van de curator toe omdat zij van oordeel is dat hier sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW; zij stelt daartoe vast dat de holding samen met Bouwhout BV en Olie BV partij waren bij de kredietovereenkomst en daardoor jegens de bank aansprakelijk werden voor de schulden van de holding aan de bank. Art. 2:256 BW beoogt te voorkomen dat de belangenafweging met betrekking tot het aangaan van een rechtshandeling wordt gemaakt door een bestuurder van een andere vennootschap die eveneens een eigen belang heeft bij de te sluiten overeenkomst. Nu de belangen van Bouwhout BV en Olie BV in casu werden behartigd en de overeenkomst is ondertekend door (de bestuurder van) de holding die ook zelf partij en belanghebbende was bij de te sluiten overeenkomst, is er sprake van tegenstrijdig belang. Het verweer van de bank ten aanzien van de externe werking van de regeling in art. 2:256 BW dat de tegenstrijdigheid voor de derde onmiskenbaar moet zijn, is in de betreffende jurisprudentie verworpen aangezien daardoor te zeer afbreuk wordt gedaan aan het te beschermen belang van de vennootschap; de onbevoegdheid van een bestuurder kan worden tegengeworpen aan de derde indien deze van het tegenstrijdig belang op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. Het verweer van de bank dat hier sprake zou zijn van een impliciete aanwijzing door de AVA aangezien de holding als enig aandeelhouder en bestuurder van de andere vennootschappen geen expliciete aanwijzing behoeft, wordt verworpen omdat een dergelijk uitgangspunt zich niet verdraagt met de rechtsbeginselen die ten aanzien van derden in acht moeten worden genomen; afhankelijk van de positie van de vennootschap binnen een geding zou immers nu eens een beroep op de impliciete aanwijzing kunnen worden gedaan dan weer op het ontbreken daarvan.(4)

1.11 De bank stelt onder aanvoering van zes grieven hoger beroep in tegen het vonnis.

1.12 Grief I is met name gericht tegen r.o. 2.4 van de bestreden uitspraak waar de rechtbank overweegt dat in casu de aandeelhoudersvergadering van zowel Bouwhout BV als Olie BV geen aanwijzingsbesluit omtrent een bevoegd vertegenwoordiger heeft genomen; daarnaast betoogt de grief dat de redelijkheid en billijkheid alsmede de strekking van art. 2:256 BW aan een beroep op het ontbreken van een besluit in de weg staan. Het hof overweegt dat de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhoudersvergadering ter aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger in geval van tegenstrijdig belang noodzakelijk maakt; een impliciet besluit is daartoe onvoldoende. Hetgeen de bank dan ook heeft aangevoerd omtrent het in casu toereikend zijn van een stilzwijgend en impliciet besluit gaat niet op, evenmin als de stelling dat bovengenoemde uitleg van art. 2:256 BW in geval van éénpersoonsvennootschappen "nonsensicaal" is. Een stilzwijgende bekrachtiging door de besturende holdingvennootschap van een impliciet aanwijzingsbesluit door de bestuurde vennootschappen kan ook niet leiden tot geldigheid van het impliciete besluit; van een vormfout die geen consequenties zou hebben is, gelet op art. 3:39 BW, geen sprake. Het beroep dat de bank in deze heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid faalt in het licht van art. 3:12 BW naar het oordeel van het hof evenzeer, nu de bank haar betoog bezien vanuit de in het genoemde artikel aangeduide gezichtspunten onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl het hof niet duidelijk is geworden waarin de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaardbaarheid van de wettelijke regeling in 2:256 BW dan zou bestaan. Als de bank op dit punt het onbegrip heeft bedoeld dat bij cliënten en/of personeel van de bank heeft bestaan omtrent de wettelijke regeling, zoals de bank in appèl heeft uiteengezet, gaat het hof hieraan voorbij, temeer ook nu de bank tevens heeft aangegeven haar (formele) handelwijze inmiddels te hebben aangepast aan de eisen van art. 2:256 BW. Het beroep van de bank op art. 3:61 lid 2 BW faalt, omdat zij bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de AVA's van Bouwhout BV en Olie BV niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op bevoegde vertegenwoordiging in de zin van art. 2:256 BW door de holdingvennootschap, nu het verrichten van (mogelijk) voorafgaand onderzoek een vereiste is voor het vaststellen van goede trouw ten aanzien van het bestaan van een toereikende volmacht. Daarenboven, zo overweegt het hof, ontbreekt het in art. 3:61 lid 2 BW vereiste van "toedoen" aan de zijde van de (pseudo)principaal, aangezien het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uitdrukking is gekomen door het handelen van de (onbevoegde) vertegenwoordigster en mitsdien daarmee volledig samenvalt; daarom kan hier niet gesproken worden van een eigen "toedoen" van de (pseudo)principaal. Grief I wordt verworpen.(5)

1.13 Grief II klaagt dat ten onrechte geen aandacht is besteed aan de niet-kenbaarheid voor de bank van het gegeven dat niet aan de eisen van 2:256 BW was voldaan, danwel dat redelijkerwijs de bank mocht vertrouwen dat aan die eisen wèl was voldaan. De stelling van de bank inhoudende dat het (mede) namens Bouwhout BV en Olie BV ondertekenen van de hoofdelijkheidsakte jegens de bank mede geldt als een schriftelijke vastlegging van het in art. 2:256 BW vereiste aandeelhoudersbesluit wordt door het hof niet gevolgd omdat van een uitdrukkelijk besluit niet is gebleken en een impliciet besluit, waarvan in zulk een geval dan sprake zou moeten zijn, ontoereikend is zoals het hof reeds naar aanleiding van grief I had overwogen. De bank heeft ontoereikend feiten en omstandigheden aangevoerd voor haar stelling dat zij redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen dat aan de eisen van art. 2:256 BW voldaan was; uit niets is het hof gebleken dat de bank in de wetenschap dat de holding bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens als bestuurster en vertegenwoordigster van de overige vennootschappen optrad, geïnformeerd heeft naar de bevoegdheid van de holding om de andere rechtspersonen voor de betreffende rechtshandelingen te vertegenwoordigen. De bank heeft daarom niet voldaan aan haar onderzoeksplicht.

1.14 De grieven III en IV betogen dat in casu geen sprake is van tegenstrijdig belang nu elk der vier vennootschappen eenzelfde parallel belang had bij de kredietovereenkomst, terwijl de bank niet bereid was aan de vennootschappen afzonderlijk separaat een krediet te verschaffen. Anders dan de rechtbank oordeelt, meent de bank dat het tegenstrijdig belang niet gelegen kan zijn in het optreden van de holding als bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV nu zij zelf partij is en mitsdien een eigen belang heeft bij de overeenkomst met de bank. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan dat de strekking van art. 2:256 BW (zoals ook van art. 16 lid 3 van de statuten van Bouwhout BV en Olie BV) is te verhinderen dat bestuurders zich laten leiden door een persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap, wier belang de bestuurder heeft te dienen. In een geval als het onderhavige waarin een vennootschap zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van bestuurster van andere vennootschappen handelt, vallen de belangen van de onderscheiden vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen; daarmee is het tegenstrijdig belang in de zin van het artikel reeds gegeven. De vennootschappen vallen daarmee binnen de bescherming van art. 2:256 BW en dat is niet anders wanneer, zoals de bank betoogt, de besturende vennootschap enig aandeelhoudster is van de door haar bestuurde vennootschappen.

1.15 Ten aanzien van grief V verwijst het hof, voorzover deze grief opnieuw het standpunt aanvoert dat kon worden volstaan met een stilzwijgend besluit, naar hetgeen bij grief I werd overwogen; waar de bank opkomt tegen de overweging van de rechtbank, dat het aanvaarden van de mogelijkheid van een impliciet besluit tot rechtsonzekerheid zou kunnen leiden, kan grief V evenmin tot vernietiging leiden. Het hof deelt enerzijds de bestreden overweging van de rechtbank en overweegt anderzijds dat de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte een uitdrukkelijk besluit van de AVA vereist; een impliciet besluit is in zulk geval ontoereikend.

1.17 Nu grief VI geen zelfstandige klacht behelst en de overige grieven niet tot vernietiging kunnen leiden bekrachtigt het hof bij arrest van 6 oktober 2004 het vonnis van de rechtbank.

1.18 Tegen dit vonnis doet de ABN AMRO op 5 januari 2005 cassatieberoep instellen, waarop partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Behandeling van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is na een inleiding die een feitenweergave bevat verdeeld in twee onderdelen, A en B; onderdeel A is gericht tegen 's hofs oordeel omtrent het standpunt betreffende gerechtvaardigd vertrouwen van de bank op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding. Na een inleiding komt het onderdeel tot de formulering van een drietal klachten. Onder A.1 richt het middel een rechtsklacht tegen het in r.o. 7 en 14 vervatte oordeel van het hof dat op de bank een onderzoeksplicht rustte omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding; naar het oordeel van het hof had de bank in de wetenschap dat de holding bij de hoofdelijkheidsverklaringen optrad als vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV vragen moeten stellen met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding. Voor de duidelijkheid van de inzet van het dit cassatiegeding merk ik op dat er in cassatie in het onderhavige geding vanuit wordt gegaan dat er van tegenstrijdig belang-situatie bij Bouwhout BV en Olie BV sprake is en de aandeelhoudersvergaderingen van de beide vennootschappen geen uitdrukkelijk besluit hebben genomen tot aanwijzing van holding als bijzondere vertegenwoordiger.

2.2 Voordat ik het betrokken middelonderdeel behandel, geef ik in vogelvlucht de meest recente uitspraken van de Hoge Raad inzake tegenstrijdig belang weer. Ik begin met de kernoverweging uit het Mediasafe I-arrest van 22 maart 1996, NJ 1996, 568:

r.o. 3.3: "Onderdeel 2 van het middel ....strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.2. van zijn arrest heeft miskend dat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 slechts sprake kan zijn indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en haar bestuurder, en niet indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde, zoals in dit geval de Rabobank. Dat betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het is in tegenspraak met de ruime bewoordingen van art. 2:256 ("alle gevallen") en doet bovendien en vooral onvoldoende recht aan de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling. Hiertegen komt onvoldoende gewicht toe aan het wetshistorisch argument dat kan worden ontleend aan de omstandigheid dat bij de totstandkoming van het nagenoeg gelijkluidende, bij de Wet van 2 juni 1928, Stb. 216 ingevoerde art. 51 (oud) K - de voorloper van art. 2: 146 en 256 - van regeringszijde is opgemerkt dat het eerste lid van dat artikel zakelijk overeenkomt met art. 51e lid 1 van het van 1910 daterende wetsontwerp, welke laatste bepaling slechts betrekking had op rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een of meer van haar bestuurders. Die was in het licht van het tekstverschil tussen art. 51 (oud) en die eerdere ontwerp-bepaling zonder nadere toelichting - welke ontbrak - onvoldoende om een van de bewoordingen afwijkende uitleg te rechtvaardigen".

In het Mediasafe II-arrest van 11 september 1998, NJ 1999/171 overwoog de Hoge Raad als volgt:

r.o. 2.2. "In hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. De vervolgens door de onderdelen 6 en 7 voor dit geval verdedigde opvatting dat de vennootschap de onbevoegdheid van haar bestuurders uitsluitend aan de derde kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid van belangen voor de derde onmiskenbaar was, kan niet als juist worden aanvaard omdat zij te zeer afbreuk doet aan de door art. 256 beoogde bescherming van het belang van de vennootschap. Een evenwichtige afweging tussen dit belang en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn".

Ik vervolg met HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (het Brandao-arrest):

r.o. 3.5.2." ...De in de wet opgenomen tegenstrijdig belang regeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband worden verstaan ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich dit voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn.

......Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge art. 124 WvKNA (art. 2: 146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht".

Ik wijs tenslotte nog op het Duplicado-arrest van 9 juli 2004, NJ 2004, 519.

"3.4.2 ....De curator heeft zich erop beroepen dat deze gebondenheid niet bestond en het hof heeft dit beroep, met aanvulling van rechtsgronden, juist geacht. Art. 2: 256 strekt ter bescherming van de belangen van de vennootschap en is niet, zoals Landzaat betoogt, alleen in het belang van aandeelhouders geschreven".

"3.5.2. Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2: 256 BW - en van het daarop gebaseerde art. 15, lid 3 van de statuten van Graphics - is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Art. 2: 256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder die de transactie aangaan, in een persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt tenslotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen".

2.3 Ik zou over deze arresten het volgende willen opmerken:

- de grenzen van het begrip tegenstrijdig belang worden daarin ruim getrokken. Er valt bij voorbeeld zowel direct als indirect tegenstrijdig belang onder. Wel is in het Brandao- en Duplicado-arrest de begrenzing te lezen dat bij het handelen als bestuurder zijn persoonlijke belangen steeds een rol dienen te spelen, wil er van een tegenstrijdig belang sprake zijn.

- het beschermingsdoel van art. 256 is ruim. Het strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap. Daaronder worden door de Hoge Raad ook schuldeisersbelangen gerekend. Deze uitgebreide reikwijdte is een gevolg van het in het Nederlandse vennootschapsrecht ruime begrip vennootschappelijk belang. Het gevolg van dit ruime bereik is dat toepassing van art. 256 op de eenpersoonsvennootschap bijna onvermijdelijk is. Als men art. 256 niet op een eenpersoonsvennootschap zou toepassen, zou de crediteurenbescherming in geval van een eenpersoonsvennootschap minder sterk zijn dan die bij een meerpersonenvennootschap. Dat zou mijns inziens niet redelijk zijn.

- de aanwijsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering is van dwingend recht verklaard. Voor het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger is een uitdrukkelijk besluit nodig. Deze beide vereisten sluiten op elkaar aan, omdat als de eis van uitdrukkelijkheid niet zou zijn gesteld het dwingende karakter van de aanwijsbevoegdheid niet veel zou voorstellen vanwege het verschijnsel van impliciete, stilzwijgend genomen besluiten met name in gevallen waarin bestuurder en aandeelhouder dezelfde persoon zijn.

- de Hoge Raad heeft aan de tegenstrijdig belangregeling in beginsel externe werking toegekend. Het toekennen van externe werking maakt de regeling van tegenstrijdig belang minder vrijblijvend.

2.4 Op bovenstaande jurisprudentie is (forse) kritiek geleverd(6), maar zij heeft ook bijval ondervonden.(7) De materie is controversieel. Wanneer ik de kritiek op mij laat inwerken, is deze mijns inziens eerder terug te voeren op het verouderde karakter van art. 2:256 BW dan op de arresten zelf. De in art. 2:256 BW opgenomen vertegenwoordigingsregeling van tegenstrijdig belang paste goed in een tijd met betrekkelijk weinig vennootschappen en betrekkelijk weinig transacties. In zo'n periode (de jaren twintig van de vorige eeuw) is de voorganger van art. 2: 256 BW, art. 51 K., geconcipieerd. Het hinderde in die tijd veel minder als er af en toe een transactie niet geldig bleek te zijn vanwege het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid. In deze tijd met heel veel transacties en heel veel vennootschappen is een wettelijke besluitvormingsregeling van het tegenstrijdig belang naar de mening van vrijwel iedere vennootschapsjurist beter passend, omdat deze meer mogelijkheden biedt te verhinderen dat een tegenstrijdig belang-transactie ongeldig wordt. Anders gezegd: de eventuele externe werking van zo'n regeling kan meer gedoseerd worden toegepast. Er kunnen meer gevarieerde sancties worden opgelegd dan in een vertegenwoordigingsregeling waarbij de keus op niet veel meer kan neerkomen dan op al dan niet gebondenheid van de vennootschap. Tegenstrijdig belang wordt in zo'n besluitvormingsregeling in beginsel een zaak die binnen de vennootschap speelt en daar wordt afgehandeld (overigens make men zich geen illusies: zo'n nieuwe besluitvormingsregeling zal voor de rechtspraktijk ook (nieuwe) problemen met zich meebrengen; in ieder ontwikkeld vennootschapssysteem is tegenstrijdig belang een mere a boire van controverses en conflicten, hoe dit ook is geregeld). Art. 2:256 BW is een voorbeeld van een wettelijk voorschrift dat niet is aangepast aan een veranderd maatschappelijk decor. In 1970 is door invoering van een wetsartikel dat inmiddels in art. 2:240 BW is opgegaan, aan vele gevallen van externe werking van interne vertegenwoordigingsonbevoegdheid van een bestuurder een eind gemaakt. Hiermee is een rem gezet op het naar buiten verplaatsen van problemen die primair binnen de vennootschap hun ontstaan vinden. Er is in Boek 2 BW echter nu nog steeds een vertegenwoordigingsregeling voor tegenstrijdig belang opgenomen. Hiermee is het in beginsel mogelijk dat tegenstrijdig belang-problemen naar buiten de vennootschap worden verplaatst. De vertegenwoordigingsregeling van art. 2: 256 BW moeten Nederlandse rechters in de hun voorgelegde casussen uitleggen. Daar is geen ontkomen aan. In art. 256 kan niet een besluitvormingsregeling gelezen worden. Er is nog iets waarvoor ik aandacht vraag: sommige auteurs zijn negatief over het vereiste dat een aanwijzingsbesluit uitdrukkelijk genomen dient te worden.(8) Uit de vennootschapspraktijk heb ik ook andere geluiden gehoord. Er wordt daar over dit vereiste ook positief geoordeeld. Gesteld wordt dat, als men in een vennootschap aan dit vereiste heeft voldaan, men weet waar men aan toe is: er zijn geen problemen meer met tegenstrijdig belang van art. 2:256 BW behoudens uiteraard eventuele andere problemen die kunnen opdoemen na het nemen van de tegenstrijdig belang-horde, zoals misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid of onrechtmatige daad. In de praktijk heeft het stellen van het uitdrukkelijkheidsvereiste per saldo de aandacht voor de tegenstrijdig belang-problematiek vergroot en de rechtszekerheid bevorderd, zo wordt er ook wel beweerd.

2.5 Onderdeel A.1 betoogt dat een evenwichtige belangenafweging, waaronder de rechtszekerheid in het handelsverkeer, niet het bestaan van een onderzoeksplicht voor een derde met zich brengt, in een geval als het onderhavige, wanneer de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft met de bestuurde vennootschap, terwijl deze bestuurder tegelijkertijd de enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is en de bevoegdheid heeft de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. Onder deze omstandigheden mag, zo betoogt het onderdeel, de derde ervan uitgaan dat de bestuurder van de vennootschap handelt met wetenschap en instemming van de enig aandeelhouder van die vennootschap en dit moet rechtens voldoende zijn om de derde tegen eventuele vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder te beschermen. Vervolgens voert het onderdeel aan dat het niet aan deze derde is door het stellen van vragen over een aanwijzingsbesluit als hoeder van de vennootschapsbelangen op te treden. In de regel zou ook geen 'toegevoegde waarde' te verwachten zijn van het stellen van vragen betreffende het karakter en de totstandkoming van het aanwijzingsbesluit, aan een bestuurder/enig aandeelhouder die van de betreffende rechtshandeling geheel op de hoogte is. Overigens zou indien blijkt dat het aanwijzingsbesluit niet schriftelijk en tijdens een aandeelhoudervergadering is genomen dat besluit zijn gelding pas verliezen na een eventuele vernietiging ex art. 2:15 lid 1 BW, hetgeen de vraag oproept in hoeverre de derde daarmee rekening dient te houden.

2.6 Er zijn mijns inziens in het middelonderdeel en de s.t. drie gedachten te vinden die mij minder gelukkig toeschijnen.

a. Het middelonderdeel stelt dat, als op de bank een zekere onderzoeksplicht naar vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder wordt gelegd, deze daarmee als hoeder van het belang van de vennootschap moet gaan optreden. Ik vind dit bezwaar niet doorslaggevend, omdat zich dit bij iedere vorm van vertegenwoordigingsonbevoegdheid van een bestuurder met externe werking voordoet. Dergelijke gevallen kennen we ondanks art. 2:240 BW nog steeds. Door een meerderderheid van de Nederlandse schrijvers wordt aangenomen dat, zolang er geen besluit tot uitgifte van aandelen door de vergadering van aandeelhouders is genomen, het bestuur extern onbevoegd is om aandelen uit te geven.(9) Dit impliceert een zekere onderzoeksplicht voor de nemer van aandelen of er een uitgiftebesluit door de aandeelhoudersvergadering is genomen. In dit geval gaat de nemer van aandelen - zo zou men in de trant van het middelonderdeel kunnen zeggen - als een hoeder van een goede interne gang van zaken binnen de vennootschap optreden. Hiermee hebben de meeste auteurs echter geen moeite. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een vennootschap drie bestuurders heeft en de vertegenwoordigingsbevoegdheid alleen aan de bestuurders gezamenlijk toekomt. Zo'n clausule heeft onder het geldende recht externe werking, indien deze op de juiste wijze is gepubliceerd. Als een wederpartij in een dergelijk geval met slechts één bestuurder te maken krijgt, dient hij ook een zeker onderzoek te verrichten naar het standpunt van de beide andere bestuursleden. Ook daarmee heeft niemand moeite.

b. het tweede minder gelukkige punt betreft het volgende: het middelonderdeel gaat er mijns inziens te gemakkelijk vanuit dat er bij het maken van afspraken over hoofdelijkheid in het kader van het verkrijgen van een concernkrediet van parallelle belangen van de concerngenoten sprake is. Het kan zich heel wel voordoen dat een concerngenoot helemaal geen behoefte aan krediet heeft of daaraan in ieder geval veel minder behoefte heeft (de rijke dochter of zuster) dan de andere concerngenoten (de arme dochters of zusters). De belangen bij de kredietverlening en de daaruit voortvloeiende hoofdelijkheid hoeven dan niet parallel te lopen. Dit probleem van de niet parallel lopende belangen kan in een concern worden opgelost, kan worden weggemoffeld: de moedervennootschap tekent voor zich zelf en al haar dochters, als zij zich als bestuurder van deze dochters heeft aangewezen. Er ontstaat dan wel onder het geldende recht een tegenstrijdig belang-probleem en dat is mijns inziens terecht. Het kan een reëel probleem zijn dat de ene vennootschap onder de hoofdelijkheidsverklaring voor de andere moet bloeden. Hier komt nog iets anders bij: de Hoge Raad heeft in het Duplicado-arrest tot uitdrukking gebracht dat er voor de toepasselijkheid van art. 2:256 BW van daadwerkelijke benadeling van de vennootschap geen sprake hoeft te zijn. Het gaat erom deze benadeling te verhinderen. Met deze benadering van de Hoge Raad is het voor toepassing van art. 2:256 BW niet van belang of de belangen in het betrokken concern nu wel of niet daadwerkelijk parallel lopen.

c. het derde punt betreft het rechtsvergelijkende overzicht dat p. 20-25 van de s.t. te vinden is en is ontleend aan een mij bekend Gronings proefschrift. Uit dit overzicht zou afgeleid kunnen worden dat derden anders dan in Nederland een grote mate van bescherming genieten tegen complicaties met tegenstrijdig belang. Op zich zelf is dit voor een aantal (niet voor alle) rechtsstelsels niet onjuist. Toch krijgt men geen goed beeld, als men het bij deze vaststelling zou laten. Anders dan in diverse andere landen staan we in Nederland toe dat een rechtspersoon bestuurder is van een b.v.. Dat geeft in vergelijking met hetgeen in een aantal andere landen geldt blijk van de soepelheid van het Nederlandse vennootschapsrecht. Het toelaten van de figuur van de rechtspersoon/bestuurder geeft tot complicaties aanleiding. Ik wijs bij voorbeeld op art. 2:11 BW waarin de wetgever een bijzondere voorziening voor de aansprakelijkheid heeft getroffen. De casus die aan dit cassatieberoep ten grondslag ligt is een ander voorbeeld van de complicaties die de figuur van de rechtspersoon/bestuurder oproept. In een aantal andere landen kent men die complicaties niet, omdat men daar simpelweg de rechtspersoon/bestuurder heeft verboden.

2.7 Ik meen dat middelonderdeel A.1 geen doel treft. Mijns inziens heeft het hof terecht van een professionele kredietverlener, zoals de bank, een zekere onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van tegenstrijdig belang en naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding verlangd in een situatie waarin de holding een contract voor zich zelf en voor een aantal andere tot haar groep behorende vennootschappen tekende. Deze beslissing van het hof is in overeenstemming met het hierboven geciteerde Mediasafe II-arrest waarin ook van een beperkte onderzoeksplicht voor een professionele kredietverschaffer wordt uitgegaan. Dit betekent mijns inziens geenszins dat de kredietverlener actief op zoek zou moeten gaan naar de mogelijke aanwezigheid van tegenstrijdig belang of zich uitvoerig in de interne besluitvorming van het concern moet gaan verdiepen. De omstandigheid dat een holding-vennootschap een kredietcontract met daaraan verbonden hoofdelijkheidsverklaring zowel voor zich als voor haar dochters tekent, dient bij een professionele kredietverlener een zekere argwaan op te roepen: is de holding vanwege de wettelijke regeling van art. 2:256 BW wel bevoegd voor haar dochters op te treden? Het is van algemene bekendheid dat het verkrijgen van een krediet soms uitvoerige en gecompliceerde onderhandelingen van de betrokken partijen vergt. Het lijkt mijns inziens niet te veel gevraagd dat een professionele kredietverlener in een dergelijke setting een dergelijke vraag stelt in een situatie die een zekere argwaan op het punt van de bevoegdheid van de bestuurder dient op te roepen. In het middelonderdeel (p. 8 van het cassatiemiddel) wordt uitvoerig gespeculeerd over de vraag hoe de bank had moeten reageren indien haar beperkte onderzoek zou hebben opgeleverd dat er van tegenstrijdig belang sprake was. Mijns inziens zijn deze speculaties niet relevant voor het antwoord op de vraag of er op de bank een onderzoeksplicht rust. Afhankelijk van de reactie van de holding op de vraag van de bank kan er na het beperkte onderzoek wel of geen gerechtvaardigd vertrouwen bij de bank zijn opgewekt dat de holding bevoegd is voor de dochters te contracteren.

2.8 Onderdeel A.2a richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in r.o. 7 van het hof dat niet is voldaan aan een toereikend toedoen. Krachtens de statuten van Bouwhout BV en Olie BV kwam aan de aandeelhoudersvergaderingen van deze vennootschappen de bevoegdheid toe in geval van tegenstrijdig belang te besluiten dat de bestuurder toch bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen; nu de holding enig aandeelhouder van de dochters was, zal de holding moeten worden beschouwd als de persoon om wiens 'toedoen' het in deze gaat. De holding was immers bij het maken van de hoofdelijkheidsafspraak aanwezig in haar beide hoedanigheden van bestuurder en enig aandeelhouder en tevens heeft dan het aanvaarden van de hoofdelijkheid door de bestuurder te gelden als 'toedoen' van de holding in de zin dat zij naar buiten toe blijk geeft van haar instemming met de afspraken.

2.9 Ook dit middelonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Uit het hierboven geciteerde Duplicado-arrest blijkt dat de Hoge Raad in verband met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt niet wenst dat door stilzwijgen of niet-doen bevoegdheidsproblemen of -vuiltjes op het gebied van tegenstrijdig belang worden weggepoetst. Ik wijs op een recent arrest van het hof Arnhem(10) waar in dezelfde zin is geoordeeld:

r.o. 4.9 "In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2.) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern als ook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging".

In het onderhavige geval blijkt uit niets dat partijen over tegenstrijdig belang hebben gesproken (zie r.o.14 van het bestreden van het hof), terwijl de beperkte onderzoekplicht die op de bank rust meebrengt dat deze in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin de holding in uiteenlopende hoedanigheden een contract tekent dit onderwerp wel ter sprake brengt. Hiervan uitgaande is het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van een toereikend eigen toedoen van de pseudo-principaal begrijpelijk. Ik meen dat het in de schriftelijke toelichting van de Bank (p. 14 en 15) gehouden betoog dat het toedoen-vereiste van art. 3:61 lid 2 BW een bepaald nalaten kan omvatten dat in het bijzondere geval van tegenstrijdig belang-handelingen niet opgaat. Dit vanwege de bijzondere beschermingsgedachte die de Hoge Raad in het hierboven geciteerde Duplicado-arrest uit art. 2:256 BW heeft afgeleid en het daaraan door de Hoge Raad verbonden gevolg van het vereiste van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Ook is het van belang bij dit alles in aanmerking te nemen dat het hier om toepassing van een wetsartikel gaat dat als gevolg van het Brandao-arrest een ten dele dwingend karakter heeft.

2.10 Onderdeel A.2b klaagt dat het hof in ieder geval niet voldoende duidelijk maakt waarom het optreden van de holding door de bank niet anders kon en mocht worden opgevat dan uitsluitend als een optreden van de holding in haar hoedanigheid van bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV en niet tevens als een blijk van instemming van de holding in haar hoedanigheid van enig aandeelhoudster, temeer ook nu het hof niet heeft vastgesteld dat de bank er destijds niet mee bekend was dat de holding naast bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV ook tevens enig aandeelhoudster van deze twee vennootschappen was.

2.11 Ook dit middelonderdeel gaat mijns inziens niet op. Het gaat eraan voorbij dat de bank in de situatie, waarin de holding voor zich zelf contracteerde en tegelijkertijd in hoedanigheid voor haar dochters, niet mag uitgaan van de bevoegdheid van de holding om voor haar dochters te contracteren. Het hof heeft immers geoordeeld dat er op de bank een beperkte onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang-situatie rust.

2.12 Onderdeel B richt zich tegen 's hofs oordeel dat een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de holding naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, voorzover de bank met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:256 BW niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit beroep heeft het hof afgewezen nu de bank in het licht van art. 3:12 BW onvoldoende heeft onderbouwd welke gezichtspunten een doorslaggevende rol zouden spelen. Het middelonderdeel betoogt dat uit de processtukken voldoende blijkt over de toepasselijke feiten en omstandigheden. Het onderdeel voert daartoe de volgende uitgangspunten aan:

a. de afspraken over de hoofdelijkheid werden reeds in juni 1996 in het kader van concernfinanciering gemaakt;

b. over die concernfinanciering werden nadien meermalen nadere afspraken gemaakt die mede een verlenging van de financiering betroffen;

c. bij al die afspraken werden Bouwhout BV en Olie BV door de holding als bestuurder vertegenwoordigd, terwijl de holding steeds enig aandeelhouder was en daarom geacht mocht worden in die hoedanigheid op de hoogte te zijn van de concernfinanciering en de desbetreffende afspraken;

d. de vier vennootschappen van het concern hebben van de verleende financiering gebruik gemaakt en daardoor geprofiteerd;

e. eerst na ongeveer viereneenhalf jaar wordt een beroep gedaan op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de holding bij het maken van de hoofdelijkheidsafspraken.

Deze onderling samenhangende omstandigheden die voor het hof uit de processtukken kenbaar waren, dienen in verband met het gegeven dat bij concernfinanciering hoofdelijkheid alleszins gangbaar is en in verband met de ook voor de bank van belang zijnde eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer mee te brengen dat een beroep op vertegenwoordigingsonbevoegdheid onaanvaardbaar is. Daarom is het oordeel in r.o. 6 van het bestreden arrest dat het aan het hof niet duidelijk is waarin ten opzichte van de bank de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan, onjuist of onbegrijpelijk is.

2.13 Ook deze cassatieklacht kan mijns inziens niet slagen. Het hof is ervan uitgegaan dat de bank bij de totstandkoming van de kredietovereenkomsten en de daaruit voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid tekort is geschoten in de op haar rustende onderzoeksplicht "wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en mitsdien als vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV " (r.o. 14 van het bestreden arrest). Uitgaande van het door het hof vastgestelde tekortschieten door de bank in haar onderzoeksplicht is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval toepassing van art. 2:256 BW niet naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbankvonnis 14 mei 2003, onder 2.3

2 Rechtbankvonnis onder 2.5

3 Zie CvA productie 2/rechtbankvonnis onder 2.8

4 Rechtbankvonnis onder 5.3-5.6

5 Ro. 2-7 arrest

6 De meest fundamentele kritiek is verwoord door A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, p. 135-169.

7 Zie bij voorbeeld de instemmende noten Maeijer (NJ 2004, 519) en Van den Ingh (JOR 2004, 266).

8 Leijten, a.w., p. 157.

9 Zie voor een overzicht van de verschillende meningen: Asser-Maeijer, 2-III, nr. 294

10 Hof Arnhem 11 oktober 2005, JOR 2005, 294 met instemmende noot Bartman.