HR, 24-06-2005, nr. C01/189HR

Bij dagvaarding van 6 juli 1994 is [eiser] de thans in de cassatiefase verkerende bodemprocedure begonnen. Er werd gevorderd (i) betaling van ƒ 471.000,- met rente, (ii) betaling van ƒ 3.500,- voor iedere maand of gedeelte van een maand gedurende welke [betrokkene 1] na 1 maart 1995 in gebreke zou blijven de aan [eiser] verhuurde en opnieuw gebouwde restaurantruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] op te leveren, alsmede (iii) (vergoeding van) overige door [eiser] gemaakte (buitengerechtelijke) kosten.

Aan deze vorderingen legde [eiser] ten grondslag dat [betrokkene 1] in verzuim was met nakoming van de tussen partijen aangegane dading; en dat hij, [eiser], daardoor schade heeft geleden.

[Betrokkene 1] heeft onder meer aangevoerd dat zij nooit door [eiser] in gebreke was gesteld, zodat al om die reden van verzuim geen sprake kon zijn. Bij tussenvonnis van 5 juli 1996 heeft de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid gesteld om op dit verweer van [betrokkene 1] nader te reageren. [Eiser] heeft vervolgens, bij akte van 25 oktober 1996, een aantal brieven in het geding gebracht die z.i. zouden aantonen dat dat verweer niet doeltreffend was.

In het hierna gewezen eindvonnis heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat in de door [eiser] overgelegde brieven geen ingebrekestelling valt te lezen.

In hoger beroep voerde [eiser], kort samengevat, het volgende aan:

In een tussenvonnis van 20 oktober 1999 heeft de Rechtbank als appelrechter - kort samengevat - overwogen: (i) de kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat in het onderhavige geval van verzuim eerst sprake kan zijn, indien [betrokkene 1] door [eiser] in gebreke is gesteld; (ii) [eiser] heeft geen aanspraak op schadevergoeding in de zin van art. 7A:1631a lid 4 (oud) BW, nu het uit lid 2 van art. 7A:1628a (oud) BW voortvloeiende wettelijke vermoeden in het onderhavige geval is ontzenuwd; (iii) een brief van 22 oktober 1993 van de toenmalige raadsman van [eiser] aan de advocaat van [betrokkene 1] behelst een voldoende duidelijke ingebrekestelling; (iv) nu met de (sloop- en nieuwbouw)werkzaamheden niet de destijds door beide partijen verwachte 8 maanden gemoeid zijn geweest, maar ongeveer vier jaren, zal [betrokkene 1] duidelijk dienen te maken waaraan die enorme vertraging te wijten is geweest.

[Betrokkene 1] werd daarom in de gelegenheid gesteld om bij akte aan te tonen wat in de periode tussen 5 november 1993 (de datum waartegen in gebreke zou zijn gesteld) en de voltooiing van de nieuwbouw (die inmiddels in 1997 had plaatsgevonden) was gebeurd, en om dat met bewijsstukken te staven.

[Betrokkene 1] heeft vervolgens een akte met bewijsstukken genomen. [Eiser] heeft een antwoordakte genomen, en daarbij een schaderapport overgelegd8.. Daarop heeft [betrokkene 1] bij antwoordakte gereageerd.

In het (mede in cassatie bestreden) vonnis dat de Rechtbank na dit debat op 20 december 2000 wees, heeft de Rechtbank na onderzoek van de door [betrokkene 1] aangevoerde gegevens, in rov. 5 vastgesteld dat [betrokkene 1] in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de dading, dat [eiser] twee jaar langer dan nodig van zijn restaurant verstoken is geweest.

Vervolgens heeft de Rechtbank de schade van [eiser] begroot, en daarbij tot uitgangspunt genomen dat [eiser] het pand twee jaar te vroeg heeft moeten ontruimen. De begroting is daarom gebaseerd op een vergelijking tussen de inkomsten die [eiser] uit het restaurant had genoten als hij dat na 21 mei 1993 nog twee jaar had kunnen voortzetten, en [eiser]' werkelijke inkomsten gedurende die periode. Het daaruit resulterende bedrag werd door de Rechtbank (met nevenvorderingen) aan [eiser] toegewezen; terwijl het oordeel over een nog resterend geschilpunt in afwachting van nadere inlichtingen werd aangehouden.

Tegen beide vonnissen van de Rechtbank is namens [eiser] tijdig9. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens [betrokkene 1] is geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep, en tevens (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Op 14 augustus 2001 is [eiser] failliet verklaard10.. In verband daarmee is een aantal malen verzocht om uitstel, laatstelijk tot 24 september 2004. Op die datum de zaak namens beide partijen schriftelijk toegelicht.

Ondertussen hadden partijen - kennelijk: niettegenstaande het faillissement - doorgeprocedeerd bij de Rechtbank.

Daar stond alleen nog ter discussie of [eiser], bij (gedeeltelijke) toewijzing van zijn vordering, zijn van de Sociale Dienst ontvangen inkomsten aan de Sociale Dienst zou moeten terugbetalen (waardoor hij in zoverre nadere inkomensschade zou lijden).

Op 6 maart 2002 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen, en het zojuist omschreven punt van geschil in het nadeel van [eiser] beslist11..

De rol van het faillissement van [eiser]

Zoals eerder aangestipt, is aan de Hoge Raad meegedeeld dat [eiser] op 14 augustus 2001 failliet is verklaard. Navraag bij de griffie van de Rechtbank heeft opgeleverd dat het faillissement op het ogenblik dat deze conclusie wordt opgesteld, nog voortduurde12..

Er is niet aangevoerd of gebleken dat toepassing zou zijn gegeven aan art. 27 F. Nu in de huidige stand van de procedure alleen een vordering als in deze bepaling bedoeld aan de orde is13., heeft te gelden dat de cassatieprocedure inderdaad hangende het faillissement kan worden voortgezet14. (voor het geval het faillissement intussen mocht eindigen geldt uiteraard hetzelfde).

Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

Namens [betrokkene 1] is aangevoerd dat het cassatieberoep van [eiser] op niet-ontvankelijkheid zou afstuiten; en wel omdat [eiser] daarbij geen belang zou hebben, omdat door het hangende de cassatieprocedure gewezen eindvonnis van de Rechtbank (zie alinea 10 hiervóór) de beslissingen uit de eerdere tussenvonnissen, althans voor wat betreft de vorderingen in conventie, onherroepelijk zouden zijn geworden.

Ik denk dat dit argument zou moeten worden verworpen. Het thans in cassatie bestreden vonnis van 20 december 2000 was namelijk geen (louter) tussenvonnis, maar een eindvonnis voorzover daarbij, in het dictum, over toewijzing van het namens [eiser] gevorderde werd beslist (met aanhouding van het eindoordeel over een (ander) gedeelte van het geschil).

Een vonnis als dit wordt ook wel een "deelvonnis" genoemd15.. [Eiser]' cassatieberoep betreft alleen het gedeelte van dit vonnis waarin inderdaad definitieve beslissingen over zijn vorderingen zijn genomen. Die beslissingen stonden in het daarna gevoerde debat van partijen bij de Rechtbank niet meer ter discussie. Het tenslotte verkregen eindvonnis van de Rechtbank strekte er ook niet toe, nadere beslissingen daarover te geven (de rechter die een "deelvonnis" wijst heeft - uiteraard - niet de vrijheid om bij latere beslissingen op de in het dictum van het deelvonnis neergelegde definitieve oordelen terug te komen; en de beslissingen die de Rechtbank in haar eindvonnis heeft gegeven, geven er blijk van dat de Rechtbank zich aan die regel heeft geconformeerd). Ten overvloede geldt daarbij, dat de Rechtbank (dan ook) in het eindvonnis niet heeft vastgesteld dat zij "volhardde bij" haar eerdere vonnis (of woorden van die strekking)16..

Omdat het niet-ontvankelijkheidsverweer mij inhoudelijk ongegrond lijkt, kan ik voorbijgaan aan de vraag of dit verweer met het oog op art. 411 lid 2 Rv. eerder (namelijk: bij conclusie van antwoord in cassatie) had moeten worden aangevoerd17.. Ik meen intussen dat dat niet het geval is. Een verweer als dit is niet te rekenen tot de exceptieve verweren waarop de regel van art. 411 lid 2 Rv. het oog heeft18.. Bovendien hebben de feiten waarop dit verweer berust zich ná de conclusie van antwoord in cassatie voorgedaan19.. Waar dat het geval is, kan al daarom aan de regel van art. 411 lid 2 Rv. niet zonder meer toepassing worden gegeven.

Bespreking van het principale cassatiemiddel

De eerste klacht van het principale cassatiemiddel verdedigt een uitleg van art. 7A:1628a (oud) BW die ik nogal radicaal durf te noemen20.. Die uitleg komt erop neer dat de ingeroepen bepaling zou meebrengen dat de verhuurder die een huurder wegens "dringend eigen gebruik" tot ontruiming heeft genoodzaakt, zonder meer voor de schade van de huurder aansprakelijk is als niet binnen een jaar na de beëindiging van de huur/de ontruiming, het "eigen gebruik" waarvoor de ontruiming heeft plaatsgehad is gerealiseerd.

Daartoe wordt aangevoerd dat de verhuurder behoedzaam met de belangen van de huurder moet omspringen, en daarom aansprakelijk is als achteraf blijkt dat hij de huurder prematuur tot ontruiming heeft genoodzaakt - wat in elk geval zou moeten worden aangenomen als een jaar is verstreken zonder dat (een begin van) "eigen gebruik" is verwezenlijkt.

Voor ik deze klacht bespreek wil ik even ingaan op de vraag of art. 7A:1628a (oud) BW wel op een geval als het onderhavige toepasselijk is.

De art. 7A:1628 en 1628a (oud) BW hielden regels in voor de beëindiging van huurovereenkomsten (van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW) die nog geen tien jaar hadden "gelopen". In die periode - dat is de strekking van, met name, art. 7A:1628 (oud) BW - kon slechts op zeer beperkte gronden onvrijwillige ontruiming van een huurder worden verkregen (en art. 7A:1628a (oud) BW voorzag dan in een bijzonder geval van misbruik of oneigenlijk gebruik van de in het voorafgaande artikel geboden mogelijkheid).

In de onderhavige zaak was geen sprake van beëindiging van de huur binnen tien jaar na de ingangsdatum. (Ook) als men ervan uitgaat dat de huur in de loop van het jaar 1980 was ingegaan (zie alinea 1, eerste "gedachtestreepje" hiervóór), had de huur op het ogenblik dat beëindiging en ontruiming aan de orde kwamen méér dan tien jaar geduurd. In dat geval waren onder het toepasselijke "oude" recht niet de art. 7A:1628 jo. art. 7A:1628a BW van toepassing, maar gold art. 7A:1631a BW. Het belangrijkste verschil is, dat het laatstgenoemde artikel aanmerkelijk ruimere "ontruimingsgronden" kent dan art. 7A:1628. Wat de onderhavige zaak betreft is dan van belang, dat ontruiming met het oog op sloop en nieuwbouw onder vigeur van art. 7A:1628 BW géén deugdelijke grond voor onvrijwillige beëindiging van de huur kon opleveren - zie vooral art. 7A:1628 lid 1 sub a -, maar dat art. 7A:1631a, in het bijzonder in de vorm van de "open belangenafweging" waarin het eerste lid van die bepaling voorzag, die ruimte wèl bood.

Voor de aanspraak van de huurder op schadevergoeding voor het geval van de bedoelde ontruimingsgronden misbruik of oneigenlijk gebruik werd gemaakt, is er tussen de verschillende wettelijke regels echter géén relevant verschil. Ook art. 7A:1631a voorzag in lid 4 in de mogelijkheid dat de verhuurder schadeplichtig zou zijn wanneer de wil om in "eigen gebruik" te nemen niet bleek te hebben bestaan; en hier was de wettekst aangepast aan de mogelijkheid dat het eigen gebruik niet slechts gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 kon zijn (de beperkte ontruimingsgrond van art. 7A:1628 lid 1 sub a én van art. 7A:1631a lid 2 sub 2º), maar dat het ook om ander "eigen gebruik" kon gaan, getoetst in het kader van (de belangenafweging van) art. 7A:1631a lid 121.; en art. 7A:1631a lid 4 verklaarde de leden 2, 3 en 4 van art. 7A:1628a dan (ook) van overeenkomstige toepassing.

Art. 7A:1628a (oud) BW kan dus inderdaad op het onderhavige geval worden toegepast (uitgezonderd het eerste lid), maar dan via de wat omslachtige omweg die ik zojuist beschreef.

Dat gezegd zijnde, lijkt de ruime uitleg die in het middel aan deze bepaling(en) wordt gegeven, mij niet juist.

Als meest voor de hand liggende reden waarom die uitleg niet moet worden aanvaard, dringt zich de tekst van de wettelijke bepalingen zelf op. Zowel art. 7A:1628a lid 2 als het vergelijkbare artikel uit de huidige wet, art. 7:299 lid 2 BW, spreken ervan dat "behoudens tegenbewijs" de wil om zelf in gebruik te nemen geacht moet worden niet te hebben bestaan als het zelf in gebruik nemen méér dan een jaar uitblijft. Hetzelfde geldt voor art. 44 Pachtwet, de bepaling waaraan de hier te onderzoeken regels van huurrecht zijn ontleend22.. Die tekst is niet verenigbaar met de "harde" regel die in het middel wordt verdedigd, maar geeft, daarentegen, duidelijk aan dat een wettelijk vermoeden is bedoeld, dat met tegenbewijs kan worden ontzenuwd.

Zowel wettekst als wetsgeschiedenis geven er bovendien duidelijk blijk van dat de wetgever de aansprakelijkheid heeft willen verbinden aan het gegeven, of de wil van de verhuurder om zelf in gebruik te nemen daadwerkelijk bestond toen de huurbeëindiging werd geëffectueerd - en niet aan een zorgvuldigheidsplicht om de huurder voor premature ontruiming te behoeden (dus ook daar, waar overigens wèl van een werkelijke wil tot het zelf in gebruik nemen sprake was). In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de onderhavige bepalingen dan ook altijd in die zin uitgelegd23.. De grondslag voor de in deze wettelijke regels neergelegde aansprakelijkheid verschilt daarom wezenlijk van die, die in het middel wordt verdedigd. Met de wil om het gehuurde zelf in gebruik te nemen houdt de grondslag voor aansprakelijkheid die het middel voorstaat immers geen - of hoogstens een zéér verwijderd - verband. Men zou zich misschien wel kunnen voorstellen dat de wetgever voor de in het middel verdedigde grondslag had gekozen - maar men ziet intussen, "beyond reasonable doubt", dat de wetgever dat niet heeft gedaan, en dat de wet een geheel andere regel tot uitdrukking brengt.

Ook de literatuur volgt, eenstemmig, de uitleg die met de wettekst, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad strookt. Daar wordt geleerd dat de wettelijke regels waarop het middel een beroep doet een bewijsvermoeden inhouden (betreffende de vraag of de verhuurder de wil om zelf in gebruik te nemen al of niet had toen huurbeëindiging werd verkregen), en dat dat bewijsvermoeden door tegenbewijs kan worden ontzenuwd24..

Evers, in de aangehaalde vindplaats, wijst er nog op dat bij "eigen gebruik" in de vorm van renovatie, lang niet altijd mag worden verwacht dat de voorgenomen renovatie binnen een jaar na de beëindiging van de huurovereenkomst kan worden aangevangen. Die door de praktijk ingegeven aanwijzing geeft nader voedsel aan de gedachte, dat de leer die het middel voorstaat niet juist kan zijn.

Als ik het goed zie berusten zowel onderdeel 1a als onderdeel 1b van het middel op de zojuist als onjuist beoordeelde uitleg van de wet, ook al is onderdeel 1b (ook) geformuleerd in termen van "voorbijgaan aan een essentiële stelling". Ik beschouw daarom beide onderdelen als ongegrond. Ik merk nog op dat onderdeel 1b niet aangeeft, wáár in de (betrekkelijk omvangrijke, en ook niet zo makkelijk toegankelijke) processtukken de daar bedoelde stelling namens [eiser] zou zijn betrokken. In zijn gedaante van motiveringsklacht voldoet het onderdeel daarom niet aan de eisen die de Hoge Raad uit art. 407 lid 2 Rv. heeft afgeleid25..

Onderdeel 2 van het principale middel klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van de Rechtbank, dat (er op neerkomt dat) wegens verwikkelingen in (de aanloop tot) het bouwproject waarop de dading betrekking heeft, een extra vertragingstermijn van 6 maanden niet aan [betrokkene 1] mag worden toegerekend.

Ik beoordeel deze klacht (eveneens) als ongegrond. In de hier bestreden overweging, rov. 4 van het vonnis van 20 december 2000, neemt de Rechtbank in aanmerking dat dit bouwproject werd gecompliceerd doordat sloop en nieuwbouw (enigszins onverwacht, naar van de kant van [betrokkene 1] was gesteld en door de Rechtbank kennelijk aannemelijk werd gevonden (wat ook daarom in de rede ligt omdat dit door [eiser] niet was betwist)), bleken te moeten worden afgestemd met de eigenaars/gebruikers van het buurperceel. Dat betekende, zoals de Rechtbank t.a.p. vaststelt, dat meerdere opdrachtgevers, adviseurs en uitvoerders die bij het project betrokken waren, uiteindelijk op één lijn moesten zien te komen (waarnaast, merk ik op, men zich geredelijk nog andere complicaties kan voorstellen, zoals: een ingewikkelder cyclus van overleg met de verantwoordelijke overheidsorganisaties).

Ten eerste is inderdaad aannemelijk (dat wordt in het middel ook niet bestreden) dat de omstandigheden die de Rechtbank heeft aangewezen, vertraging van een bouwproject kunnen opleveren. Het is ook redelijk om dat in aanmerking te nemen bij de beoordeling of aan de inspanningsverplichting zoals de Rechtbank die in rov. 12 van het vonnis van 20 december 2000 (en volgens mij: alleszins plausibel) heeft aangenomen, is voldaan.

Vervolgens geldt dat het bij uitstek aannemelijk is dat de vertraging die aan de door de Rechtbank aangewezen omstandigheden en de daardoor nodig geworden (extra) stappen moet worden toegeschreven, niet nauwkeurig kan worden bepaald. Het gaat immers om een aanzienlijk aantal met elkaar samenhangende omstandigheden en ontwikkelingen, en daarop meer- dan wel minder adequaat afgestemde reacties, die niet slechts achtereenvolgens, maar gedeeltelijk ook gelijktijdig als vertragingsfactor hebben kunnen uitwerken. Partijen hadden bovendien ten aanzien van vele van de betrokken gegevens geheel verschillende (en gewoonlijk slechts summier onderbouwde) zienswijzen naar voren gebracht, en geen relevant aanbod van bewijs gedaan.

Bij die stand van zaken is het schattenderwijs bepalen van het saldo van de redelijkerwijs niet aan [betrokkene 1] toe te rekenen vertraging, zoal niet de enige aangewezen weg om deze knoop door te hakken, dan toch een zeer voor de hand liggende manier om dat te doen. Zo mag de rechter ook te werk gaan - veel van het rechterlijke werk bestaat uit, of vergt dergelijke "holistische" waarderingen van het effect van een kluwen van tussen de procespartijen betwiste omstandigheden.

Zo'n waardering is maar in beperkte mate vatbaar voor (nadere) motivering; en rechtens geldt hier een nog verder beperkte motiveringseis. Ik licht dat iets nader toe: de steller van het middel schijnt te veronderstellen dat het mogelijk én vereist zou zijn, dat met enige precisie zou zijn vastgesteld in hoeverre alle gestelde omstandigheden - ieder voor zich - een vertragend effect hebben gehad (en in hoeverre dat al-dan-niet aan [betrokkene 1] mag worden toegerekend), gevolgd door bepaling van het totaal van de als "acceptabel" beoordeelde vertraging, die daaruit resulteert. Zoals ik in de vorige alinea al suggereerde, is een dergelijke nauwkeurige bepaling ("menselijkerwijs") niet mogelijk, en geldt - dan ook - dat van de rechter niet gevergd wordt dat die een dergelijke Sisyphus-arbeid volbrengt. Blijft over een "holistische" waardering van wat, aan de hand van ervaringsregels en intuïtie, als de in de gegeven omstandigheden "redelijke" vertraging is te beschouwen - een waardering die naar zijn aard niet veel ruimte voor nadere motivering laat, en waarvan het recht dan ook niet verlangt dat er nadere motivering van wordt gegeven.

Bespreking van het incidentele middel

Het eerste onderdeel van het incidentele middel klaagt er, in essentie, over dat de vaststellingen van de Rechtbank met betrekking tot een ingebrekestelling die namens [eiser] zou zijn uitgebracht, neerkomen op een aanvulling van de feitelijke grondslag van het van de kant van [eiser] verdedigde standpunt.

Ik denk dat deze klacht gegrond is. Inderdaad is het zo dat nergens in de van [eiser] afkomstige stukken wordt gesteld dat de brief van 22 oktober 1993 die de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis van 20 oktober 1999 aanhaalt, als ingebrekestelling zou mogen gelden; en is het bovendien zo, dat deze brief niet als zodanig als bijlage bij enig gedingstuk (waarop ook in een gedingstuk een beroep wordt gedaan), is overgelegd. Die brief bevindt zich slechts26. onder de stukken van een van de eerder tussen partijen gevoerde kort-gedingprocedures, die weliswaar in de onderhavige procedure zijn "ingebracht" (te weten: op de in voetnoot 5 aangegeven wijze), maar waarop in dit verband verder geen beroep is gedaan.

Zoals het in HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92, rov. 3.4 wordt gezegd: "Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd (vgl. HR 29 maart 1996, nr. 15958, NJ 1996, 421). Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen." Zo is het maar net - ik zou daar niets aan kunnen of willen toevoegen.

Op dit punt aangekomen veroorloof ik mij een zijsprong om iets te zeggen over een onderwerp dat vermoedelijk voor het verdere verloop van deze procedure niet van belang is, maar dat mij voor de eventuele lezer van deze conclusie wel de moeite waard lijkt27..

Dat onderwerp is: het vereiste van ingebrekestelling in een geval als het onderhavige.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 20 oktober 1999 (in rov. 7) geoordeeld dat nakoming van de verplichtingen van [betrokkene 1] in het hier relevante tijdvak niet blijvend (ik voeg toe: ook niet tijdelijk) onmogelijk was, en dat in de overeenkomst van dading geen termijn voor de voldoening is bepaald, terwijl [eiser] ook niet uit mededelingen van [betrokkene 1] moest afleiden dat deze in haar verplichtingen tekort zou schieten. Op basis van die uitgangspunten heeft de Rechtbank in rov. 10 van dit vonnis geoordeeld dat in het onderhavige geval een ingebrekestelling vereist was, wilde [betrokkene 1] in verzuim raken.

Die beslissing lijkt op het eerste gezicht een geheel aan de geldende regels beantwoordende toepassing van de art. 6:81 - 6:84, 6:86 en 6:87 BW. Ik gaf al aan dat het oordeel (van de Rechtbank) dat de dadingsovereenkomst geen (opleverings)termijn aangaf mij bepaald plausibel lijkt. Van onmogelijkheid van de prestatie van [betrokkene 1] is nooit sprake geweest (er is ook niets van die strekking te berde gebracht). Ergo: ingebrekestelling was nodig om (zowel tekortkoming als) verzuim teweeg te brengen.

Waarom voel ik mij dan toch gedrongen om vraagtekens bij dit oordeel te zetten? Ik kan dat misschien het beste als volgt uitleggen:

Op dit punt aangekomen stel ik voorop dat de casus die ik hierna zal bespreken niet die van de onderhavige zaak is - ik waag mij allicht niet aan weging of beoordeling van de feiten uit deze zaak -, maar een enigszins vergelijkbare verzonnen casus:

Partij A neemt op zich om een omvangrijk werk tot stand te (laten) brengen, dat voor gebruik door partij B bestemd is. Er wordt niet in een termijn van oplevering voorzien, maar het ligt in de rede dat met het project een aanzienlijke tijdsduur gemoeid zal zijn. Wel verplicht A zich, zich in te spannen voor oplevering, zo spoedig als mogelijk is.

Mede door de onderlinge (rechts)verhouding36. en een relatief geringe deskundigheid van B waar het dergelijke projecten betreft37., mag niet worden aangenomen dat B zich nauwgezet van de vorderingen van A op de hoogte zal (kunnen) houden; er wordt geen verplichting tot periodieke rapportage (van A aan B) o.i.d. overeengekomen.

Wat mij betreft zou het antwoord op de aan het slot van de in de vorige alinea opgeworpen vraag "nee" moeten zijn (en kan A zich dus niet beroepen op het niet-gevolgd zijn van de weg van verzuim via ingebrekestelling).

Aan de hand van de in alinea 31 neergeschreven beschouwingen, is er een aantal argumenten die tot die slotsom bijdragen:

Als ik het zojuist besprokene overzie, voel ik de vraag opkomen of niet zou moeten worden overwogen, de thans geldende wettelijke regeling te herzien, en te kiezen voor wat ik het spiegelbeeld daarvan zou noemen: ingebrekestelling is (alleen) nodig wanneer het een verplichting betreft waarvoor geen bepaalde termijn geldt (zodat alleen met behulp van ingebrekestelling kan worden vastgesteld wanneer er van een tekortkoming sprake is); én wanneer de redelijkheid - bijvoorbeeld in verband met het feit dat een gebrekkige prestatie geredelijk voor herstel vatbaar is en het in de rede ligt dat het de debiteur ontgaan is dat zijn prestatie gebrekkig was - vergt dat de debiteur een faire kans wordt geboden om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Dit zouden dan de uitzonderingen zijn op een hoofdregel die op het uitgangspunt berust, dat aansprakelijkheid zonder ingebrekestelling intreedt39..

Hiermee sluit ik deze beschouwing af, en verontschuldig ik mij bij de lezers die de vingerwijzing van voetnoot 27 niet ter harte hebben genomen40..

Aan de hand van het besprokene vóór het zojuist afgesloten intermezzo, zal zijn gebleken dat ik de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 van het incidentele middel als gegrond beschouw. De klacht van subonderdeel 1.3 lijkt mij niet gegrond, omdat ik onaannemelijk vind dat de Rechtbank is uitgegaan van de in dat onderdeel veronderstelde gedachte (namelijk: dat [eiser] wèl een beroep op de brief van 22 oktober 1993 als ingebrekestelling zou hebben gedaan).

De subonderdelen 1.4 - 1.6 beoordeel ik ook als ongegrond. Daarin wordt, in essentie, aangevochten dat de Rechtbank de brief van 22 oktober 1993 als ingebrekestelling kon uitleggen.

Ik denk dat hier beslissend is of degeen aan wie de desbetreffende brief gericht was - in dit geval [betrokkene 1] en haar raadslieden - behoorde(n) te begrijpen dat deze brief ertoe strekte dat een laatste termijn voor nakoming van de op [betrokkene 1] rustende verplichtingen werd gesteld41.. Daarbij mag in aanmerking worden genomen, dat in het dagelijkse rechtsverkeer niet mag worden gerekend op formuleringen die zuiver aansluiten op de hier toe te passen wettelijke bepalingen - het gaat erom, of een aan de strekking van de wet beantwoordende bedoeling tot uitdrukking komt. Er mag - of moet - daarbij rekening worden gehouden met de verdere context, waaronder de contacten die er overigens tussen partijen hebben plaatsgehad42..

Of een gedane schriftelijke uiting de zojuist omschreven strekking heeft, is verder - nu het gaat om de uitleg van uitingen en gesties van partijen - in overwegende mate aan de rechters van de feitelijke instanties ter beoordeling43.. Met inachtneming van deze wegingsfactoren, beschouw ik de uitleg die de Rechtbank aan de onderwerpelijke brief heeft gegeven als voldoende begrijpelijk.

Daaraan doet (ook) niet af wat subonderdeel 1.6 te berde brengt: het enkele feit dat een ingebrekestelling slechts expliciet verwijst naar het begin van de van de debiteur verlangde prestatie (daargelaten of de Rechtbank de brief zo heeft gelezen als dit subonderdeel veronderstelt, en of een eventuele ruimere lezing onbegrijpelijk zou zijn - wat ik niet dadelijk aannemelijk vind) lijkt mij in het algemeen voldoende om, als de debiteur vervolgens nalaat binnen de gestelde termijn met presteren te beginnen, verzuim teweeg te brengen. Een vereiste dat er ook specifiek aangemaand zou moeten worden om de eenmaal begonnen prestatie voortvarend (of binnen een nader aangegeven termijn) voort te zetten en/of af te ronden, zou ik aanmerken als (veel te) vergaand formalisme. Zo'n vereiste is voor de dagelijkse praktijk onwerkbaar. Om aan de strekking van de ingebrekestelling - mededeling van een termijn waarbinnen nakoming wordt verlangd en nog "rechtmatig" kan plaatsvinden - te voldoen, zijn verbijzonderingen zoals dit subonderdeel die lijkt te vereisen, bovendien nodig noch gewenst. De debiteur die te horen heeft gekregen dat hij uiterlijk dán met de afgesproken prestatie moet beginnen, is voldoende ingelicht om het gerechtvaardigd te doen zijn dat verder verwijl - zowel met het beginnen van de prestatie als met de "normale" voortzetting en afwikkeling daarvan - voor diens rekening wordt gebracht44.,45..

Onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van de rechtbank dat (slechts) zes maanden "extra" vertraging in verband met de complicaties rond, kort gezegd, het buurperceel niet aan [betrokkene 1] mogen worden toegerekend. Het zal duidelijk zijn dat wat ik (in alinea's 23 - 26 hiervóór) over onderdeel 2 van het principale middel heb gezegd, hier mutatis mutandis van toepassing is: ook [betrokkene 1] kan er niet over klagen dat de Rechtbank uit de kluwen van aangedragen argumenten een schatting van de in redelijkheid niet "toerekenbare" vertraging heeft "getrokken", waarbij de Rechtbank allicht zowel goede als kwade kansen alsook meer en minder positieve gesties van [betrokkene 1] in de beoordeling heeft betrokken. Ik herinner in dit verband ook daaraan, dat de verschillende complicerende factoren in de chronologie voor een belangrijk deel gelijktijdig werkzaam zijn geweest. Daarin kon de Rechtbank aanleiding vinden om niet iedere denkbare vertraging bij iedere andere denkbare vertraging op te tellen.

Wat de individuele factoren betreft waarop in onderdeel 2 van het incidentele middel een beroep wordt gedaan:

Bij een en ander legt gewicht in de schaal dat de rechtbank [betrokkene 1] in rov. 14 van het vonnis van 20 oktober 1999 expliciet had uitgenodigd om een chronologisch overzicht van de gebeurtenissen tussen november 1993 en de oplevering in 1997 te geven, mét aanduiding van de omstandigheden die telkens aan de voortgang van het werk in de weg stonden (en waarom), en van de stappen die met het oog hierop waren genomen.

Het zeer gedetailleerde (maar althans voor mij niet altijd heel duidelijke) chronologische overzicht dat [betrokkene 1] vervolgens bij akte van 12 januari 2000 heeft verstrekt, vermeldt van geen van de in het middel ingeroepen gegevens dat (laat staan: waarom of in welke mate) die de voortgang vertraagd zouden hebben, en geeft maar zéér ten dele aan, welke stappen in verband daarmee zouden zijn genomen46.. Gezien deze ontwikkelingen in het debat stond het de Rechtbank - op zijn minst genomen - vrij, deze gegevens niet specifiek te betrekken in de motivering van de oordelen die zij aan de hand van dit overzicht heeft gegeven.

Ook de klacht van subonderdeel 2.5, die een ander thema aansnijdt dan de voorafgaande subonderdelen, acht ik niet doeltreffend. De klacht bestrijdt dat de Rechtbank, na gevraagd te hebben om een chronologisch overzicht van de gebeurtenissen sedert de datum waartegen in gebreke zou zijn gesteld, daarna [betrokkene 1] zou hebben mogen "verrassen" door rekening te houden (ook) met wat er in de periode voorafgaand aan de ingebrekestelling was gebeurd (of eerder: niet was gebeurd).

De klacht miskent dat de Rechtbank, toen die in het vonnis van 20 oktober 1999 vroeg om een chronologisch overzicht, niet kon of hoefde te anticiperen op wat vervolgens uit dat overzicht zou blijken, en er daarom, in die fase, nog geen rekening mee hoefde te houden dat misschien ook de gebeurtenissen vóór de datum waartegen in gebreke zou zijn gesteld, gewicht in de schaal konden leggen. Het was daarentegen aan [betrokkene 1] om, reagerend op het verzoek van de Rechtbank, de gegevens te presenteren die haar standpunt konden onderbouwen (kort gezegd: gegevens die duidelijk zouden maken dat [betrokkene 1] zich van haar inspanningsverplichting had gekweten). Wanneer daarbij zou blijken dat ook de "voorfase" hier licht op kon werpen, had het op de weg van [betrokkene 1] gelegen om ook hierover opheldering te verschaffen. Het viel, gezien het stadium waarin de procedure zich inmiddels bevond, niet te verwachten dat de Rechtbank nog verdere navraag zou doen naar ontbrekende gegevens die redelijkerwijs naar aanleiding van het eerdere verzoek hadden kunnen worden verschaft. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, zie ik hier dan ook geen veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.

Het derde onderdeel van het incidentele middel klaagt over de manier waarop de Rechtbank de schade van [eiser] heeft begroot.

Deze klacht/klachten moet(en) worden beoordeeld tegen de achtergrond van de rechtsleer die inhoudt a) dat aan de rechter een ruime "vrij marge" bij het begroten van schade toekomt, waarbij weging van de omstandigheden van feitelijke aard op de voorgrond staat; terwijl b) maar een beperkte motiveringsplicht geldt47.; en terwijl c) de "gewone" regels van stelplicht en bewijslast hier niet van toepassing zijn48..

Met die uitgangspunten voor ogen beoordeel ik alle klachten van dit middelonderdeel als ongegrond.

Daarbij is van belang dat [eiser], kennelijk naar aanleiding van de vingerwijzing in rov. 15 van het vonnis van 20 oktober 1999, bij akte van 7 juni 2000 een (partij)deskundigen-rapport met een schadeberekening had overgelegd, en zijn schadevordering (op p. 2 van de akte, vierde volle alinea) aan de uitkomsten van dit rapport had aangepast. De schadebegroting uit dit rapport berustte mede op een benadering van de gederfde winst van [eiser], aan de hand van extrapolatie op basis van de vóór de ontruiming uit het bedrijf verkregen resultaten. Van de kant van [betrokkene 1] is bij een stuk genaamd "Reactie op antwoordakte na tussenvonnis" van 19 juli 2000, verweer ten aanzien van het laatstelijk namens [eiser] betrokken standpunt gevoerd. Dat verweer - i.h.b. in alinea 8 van dit stuk - kon de Rechtbank volgens mij zo opvatten, dat geen wezenlijk bezwaar werd gemaakt tegen toepassing van [eiser]' inkomen in de jaren vóór 1993 als uitgangspunt voor de schadeberekening (ik heb dan vooral het oog op de zinsnede "Daarom is het gemiddelde inkomen op basis van de aangiften van de drie jaren voor 1993 een beter uitgangspunt.").

Het zojuist opgemerkte brengt mee dat de klacht van subonderdeel 3.3 - ertoe strekkend dat de beslissing van de Rechtbank een "verrassingsbeslissing" zou zijn - mij niet juist lijkt. Na het zojuist summier weergegeven partijdebat was het niet verrassend dat de Rechtbank voor begroting van de schade op basis van [eiser]' bedrijfsresultaten in de periode voorafgaand aan de ontruiming koos: die benadering was namens [eiser] verdedigd en namens [betrokkene 1] niet - of zo men wil: zeer weinig doeltreffend - weersproken.

Ook niet verrassend, of anderszins onjuist, lijkt mij dat de Rechtbank deze keus nader motiveerde met verwijzing naar het feit dat vooral de ontruiming die, gezien de later ingetreden vertragingen, als prematuur kan worden gekwalificeerd, als aanknopingspunt voor de schadebegroting in aanmerking komt. Men kan dat gegeven aanmerken als een factor die nader accentueert waarom de door de Rechtbank gekozen benadering voor de schadebegroting aan het tussen partijen voorgevallene recht doet wedervaren; en van de kant van [eiser] was, anders dan in het middel wordt verondersteld, wèl bij herhaling benadrukt dat de (volgens [eiser]) premature ontruiming (ook) als aanknopingspunt voor de bepaling van de schade in aanmerking kwam49..

Begroting van schade in de vorm van gederfde bedrijfswinst moet, naar zijn aard, berusten op schattingen betreffende ontwikkelingen die zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan. Als het mogelijk is daarbij steun te vinden in gegevens die wèl aan de werkelijkheid zijn ontleend (en die, al dan niet met "aanpassingen", indicatief zijn voor wat vermoedelijk bij uitblijven van de verhinderende schadeoorzaak zou zijn gebeurd), gebruikt men die mogelijkheid allicht graag. Dat heeft de Rechtbank in dit geval gedaan. Zij had daarbij slechts een beperkte keus, omdat alleen gegevens betreffende de resultaten van [eiser] (voor de ontruiming) waren aangedragen50.. Het besluit om dan die gegevens (als uitgangspunt) te baat te nemen is noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk, en is ook niet verrassend (in die zin dat hier van een verrassingsoordeel zou kunnen worden gesproken).

Anders dan het middel o.a. in subonderdelen 3.1, 3.1.2 en 3.2 veronderstelt, heeft de rechtbank niet een andere periode voor de schadeberekening tot uitgangspunt genomen dan het middel voor juist houdt. Uit rov. 10 blijkt dat de Rechtbank is uitgegaan van een periode van 24 maanden, ingaande september 1995. De Rechtbank heeft dus blijkbaar alleen bedoeld, dat gegevens uit eerdere perioden als uitgangspunt voor de schadeberekening mochten worden gebruikt (waarbij ik erken dat men aan de hand van rov. 8, eerste volzin, tot een andere - volgens mij dus onjuiste - uitleg van de gedachtegang van de Rechtbank kan geraken).

Op deze bedenkingen stuiten de onderdelen 3.1, 3.1.1, 3.1.2 en (zoals al aangestipt) 3.3 af. Voorzover daarin argumenten worden aangevoerd die pleiten voor de keuze van andere uitgangspunten voor de schadebegroting falen die, omdat die argumenten niet meebrengen dat de keuze die de Rechtbank gemaakt heeft onjuist of ongerijmd zou zijn (integendeel, gezien het gebrek aan overigens bruikbare aanknopingspunten beschouw ik de door de Rechtbank gemaakte keuze als bepaald voor de hand liggend).

Onderdelen 3.1.3 en 3.4 klagen erover dat de Rechtbank voorbij is gegaan aan aanwijzingen in de processtukken, dat [eiser] in de relevante periode (uit) een restaurant in [plaats] (inkomsten) zou hebben gehad.

Ik denk dat de Rechtbank aan dit gegeven voorbij is gegaan omdat wat [betrokkene 1] daarover had aangevoerd gegoten was in de vorm van vage, vragenderwijs gepresenteerde suggesties (zie i.h.b. [betrokkene 1]'s "Reactie op antwoordakte na tussenvonnis" van 19 juli 2000, vierde bladzij, onderste alinea); terwijl [eiser] zich duidelijk op het standpunt had gesteld dat het bedrijf in [plaats] gestaakt was en geen winst had opgeleverd (Antwoordakte na tussenvonnis van 7 juni 2000, p. 2, onderste alinea). In het licht van dit weinig concludente debat kon de Rechtbank volgens mij inderdaad aan dit gegeven voorbij gaan51..

Afdoening

Eerder heb ik aangegeven dat ik onderdeel 1 van het incidentele middel aanmerk als (gedeeltelijk) gegrond. Wanneer de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel zou komen is, denk ik, verwijzing van de zaak nodig; [eiser] had immers stellingen aangevoerd die ertoe strekten dat de van zijn kant uitgegane uitingen tot verzuim van [betrokkene 1] hadden geleid en/of dat bepaalde tussen partijen voorgevallen gebeurtenissen meebrachten dat moet worden aangenomen dat verzuim was ingetreden52.. Die stellingen zijn in de feitelijke instanties niet onderzocht; na verwijzing is in ieder geval onderzoek daarvan vereist.

Conclusie

Ik concludeer in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden