HR, 10-06-2005, nr. C04/219HR

10 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C04/219HR (1406) JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. J.W. Meijer, t e g e n DE GEMEENTE HARDENBERG, gevestigd te Hardenberg, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. H.A. Groen. 1. Het geding in feitelijke instantie...

10 juni 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/219HR (1406)

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

incidenteel verweerder,

advocaat: mr. J.W. Meijer,

t e g e n

DE GEMEENTE HARDENBERG,

gevestigd te Hardenberg,

VERWEERSTER in cassatie,

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. H.A. Groen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de gemeente - heeft bij exploot van 5 juni 2001 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en - verkort weergegeven - gevorderd bij vonnis vervroegd uit te spreken de onteigening ten name en ten behoeve van de gemeente van het perceel kadastraal bekend gemeente Ambt-Hardenberg, sectie [A], nr. [001], ter grootte van 00.06.45 ha, alsmede van het perceel kadastraal bekend gemeente Ambt-Hardenberg, sectie [A], nr. [002], gedeeltelijk ter grootte van 10.21.68 ha, en vast te stellen het bedrag der schadeloosstelling door de gemeente aan [eiser] en/of derden-belanghebbenden terzake deze onteigening te betalen, kosten rechtens.

Bij vonnis van 26 september 2001, dat op 14 januari 2002 is ingeschreven in de openbare registers, heeft de rechtbank onder meer de gevorderde onteigening vervroegd uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] op ƒ 2.992.500,-- (€ 1.357.937,30) bepaald en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Bij vonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank bepaald dat een nader deskundigenrapport dient te worden uitgebracht.

Bij vonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, geoordeeld dat [eiser] recht heeft op een vergoeding van € 1.452.495,02 en de gemeente veroordeeld om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 94.557,72, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2002 tot de dag der voldoening. De vonnissen van de rechtbank van 19 februari en 10 december 2003 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank van 10 december 2003 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De gemeente heeft in het principaal beroep ten aanzien van het eerste middel geconcludeerd tot referte en ten aanzien van het tweede middel tot verwerping van het beroep. [Eiser] heeft in het incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale beroep tot vernietiging en afdoening zoals in alinea 17 van de conclusie is voorgesteld en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de gemeente heeft bij brief van 10 februari 2005 op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

3.1 Onteigend is een totale oppervlakte van 10.28.13 ha, bestaande uit een boerderij met aanbouw en een schuur en grasland. Het onteigende werd door [eiser] gebruikt in het kader van zijn gemengd agrarisch bedrijf (melkvee en mestvarkens) en bewoning door hemzelf met zijn inwonende moeder en broer. Het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken is op 14 januari 2002 in de openbare registers ingeschreven. In het vonnis waarvan beroep, uitgesproken op 10 december 2003, heeft de rechtbank de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling vastgesteld op basis van verplaatsing van het bedrijf naar nieuwbouw, met inbegrip van een nieuw te bouwen woning. De rechtbank oordeelde dat [eiser] recht heeft op vergoedingen ten bedrage van in totaal € 1.569.416,55 voor de werkelijke waarde, de zwaardere lasten en de eenmalige kosten. Op dat bedrag heeft de rechtbank vervolgens een bedrag van € 116.921,53 in mindering gebracht als "aftrek wegens contant maken naar de peildatum op basis van een rentevoet van 4%". Dienovereenkomstig veroordeelde de rechtbank de gemeente tot betaling van € 94.557,72, zijnde het bedrag waarmee de resterende € 1.452.495,02 het door de gemeente betaalde voorschot te boven ging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2002 tot de dag der voldoening.

3.2 Met de aftrek van het bedrag van € 116.921,53 heeft de rechtbank, naar moet worden aangenomen, bedoeld de deskundigen te volgen, die op blz. 11 van hun nadere rapport, na de becijfering van de gekapitaliseerde jaarlijkse hogere lasten en het recapituleren van de eenmalige vergoedingen, hebben vermeld dat "deze bedragen" contant dienen te worden gemaakt naar de peildatum en dat dit, als dat twee jaar verschil oplevert, vermenigvuldiging betekent met 0,9255 (op basis van de gebruikelijke rentevoet van 4).

3.3 Middel I behelst de klacht dat de toegepaste aftrek in strijd met het onteigeningsrecht is, omdat er geen reden is het bedrag van de waarde van het onteigende, dat moet worden vastgesteld op de waarde daarvan op de in art. 40a Ow. aangewezen peildatum, contant te maken naar die peildatum. Deze klacht slaagt. De waarde van het bij vervroeging onteigende, door de rechtbank vastgesteld op € 1.110.000,--, behoort onverkort aan [eiser] te worden vergoed. Voor een aftrek wegens contantmaking van dat bedrag is dan ook geen plaats. De door de rechtbank toegepaste aftrek is derhalve voor een bedrag van 0,0745 x € 1.110.000,-- = € 82.695,-- onjuist.

3.4 De onteigende woning had een volume van 1020 m³. Daarvan werd ten tijde van de onteigening echter slechts een woongedeelte aan de voorzijde ter grootte van 585 m³ door [eiser], zijn moeder en zijn broer bewoond. Het achterste gedeelte van de woning stond leeg, op de zolder na die gebruikt werd voor de opslag van hooi. In rov. 4.3 van haar tussenvonnis van 19 februari 2003 begrootte de rechtbank, in afwijking van de visie van de deskundigen, de herbouwkosten van de woning op € 365.000,--, uitgaande van een te bouwen woning met een inhoud van circa 1020 m³. Dit op grond van de overweging dat voor- en achtergedeelte zonder meer als één woning zouden kunnen worden gebruikt, dat [eiser] onweersproken gesteld heeft dat de woonruimte in het achterste gedeelte regelmatig verhuurd is geweest en dat [eiser] aldus, de onteigening weggedacht, in een situatie verkeerde dat hij desgewenst ook het achterste gedeelte van de woning ten behoeve van de bewoning door hem, zijn moeder en zijn broer kon gebruiken, dan wel deze (tijdelijk) kon verhuren. In haar eindvonnis heeft de rechtbank zich alsnog bij de visie van de deskundigen aangesloten, daartoe overwegende:

"Gelet op de leegstand van het achterste woongedeelte van de woning - zoals thans is gebleken is dat sedert 1996 het geval - en op de omstandigheid dat hervatting van het (eigen) gebruik van dat gedeelte investeringen zou eisen, is voor een gelijkwaardig woongenot, en dat is waarop [eiser] aanspraak kan maken, geen herbouw van een woning van 1.020 m³ vereist. Dat geldt temeer nu de zolder van het achterste woongedeelte als bedrijfsruimte is gebruikt (opslag voor hooi), ter compensatie waarvan de deskundigen bij de nieuwe investeringen een post van € 10.000,-- hebben opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom, anders dan zij in het tussenvonnis heeft overwogen, worden volstaan met een bedrag aan investeringen van € 220.000,-- voor de bouw van een moderne woning met een inhoud van 585 m³ met een gedeelte berging, zoals deskundigen adviseren."

3.5 Middel II, dat terecht ervan uitgaat dat de onteigeningsrechter niet gebonden is aan zijn vóór het eindvonnis gegeven beslissingen in tussenvonnissen, klaagt dat de rechtbank in haar eindvonnis niet had mogen terugkomen van hetgeen zij in haar tussenvonnis met betrekking tot de grootte van de te bouwen vervangende woning had overwogen zonder partijen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt omtrent deze wijziging van haar oordeel kenbaar te maken. Deze klacht faalt. De rechtbank was niet gehouden partijen zodanige gelegenheid te bieden. Partijen in een onteigeningsprocedure dienen steeds rekening ermee te houden dat de onteigeningsrechter, die de toe te kennen schadeloosstelling met behulp van deskundigen zelfstandig bepaalt, in een later stadium van de procedure kan afwijken van zijn eigen beslissingen in tussenvonnissen, ook al zijn die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven en heeft geen van de partijen bezwaar daartegen naar voren gebracht. [Eiser] heeft rekening kunnen houden met de uiteindelijk door de rechtbank aanvaarde opvatting met betrekking tot de grootte van de te bouwen vervangende woning en heeft voldoende gelegenheid gehad deze te bestrijden. Het uiteindelijke oordeel van de rechtbank komt immers overeen met hetgeen dienaangaande reeds door de deskundigen in hun eerste rapport werd geadviseerd, terwijl zij daarvan in hun nadere rapport niet zijn teruggekomen en ook op de pleitzitting van 2 september 2003, naar valt af te leiden uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, gebleven zijn bij hun advies dat moet worden uitgegaan van een vervangende woning van 585 m³ plus berging.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1 Het bedrijf van [eiser] beschikte ten tijde van de onteigening niet over een milieuvergunning. [eiser] heeft in februari 1999 een milieuvergunning aangevraagd voor (onder meer) 200 vleesvarkens, welke aanvrage bij beschikking van 31 augustus 1999 is afgewezen. [Eiser] heeft die afwijzing met succes aangevochten. Ingevolge uitspraak van de Raad van State van 20 januari 2000 dient het gemeentebestuur van Hardenberg alsnog aan te geven welk kleiner aantal dieren zou kunnen worden toegestaan. Het gemeentebestuur was voornemens de aanvrage van een milieuvergunning opnieuw te weigeren, maar heeft die vervolgens, na overleg met [eiser], ter zijde gelegd in verband met de naderende onteigening.

4.2 Partijen hebben bij de rechtbank verschillende standpunten ingenomen met betrekking tot het aantal varkensplaatsen waarmee bij de bouw van een nieuwe varkensstal rekening zou moeten worden gehouden. [Eiser] verlangde reconstructie van een stal voor minstens 234 varkens, stellende dat hij die ruimte vóór de onteigening had, alsmede dat een flexibele bedrijfsvoering meebrengt dat er groter moet worden gebouwd dan nodig is voor het gemiddeld aantal aanwezige dieren van 200 stuks. De gemeente betoogde dat het [eiser], de onteigening weggedacht, in verband met een op korte afstand gelegen burgerwoning, slechts mogelijk zou zijn geweest om 50 varkens te houden. De deskundigen leidden uit de eerdergenoemde uitspraak van de Raad van State af dat voor een substantieel kleiner aantal dan 200 wel een milieuvergunning had kunnen worden verkregen. Zij stelden dat aantal op 100 en rekenden daarom met 100 varkens. Zij wogen daarbij mee dat het in de lijn der verwachtingen zou liggen dat in de nabije toekomst met betrekking tot het milieu minder strenge regelgeving zal gelden, in die zin dat de aanwezigheid van nieuwe burgerwoningen minder gewicht in de schaal legt.

4.3 De rechtbank overwoog dienaangaande in haar tussenvonnis van 19 februari 2003 (rov. 4.5):

"Vast staat dat [eiser] sedert de invoering van de Wet herstructurering varkenshouderij op 1 september 1998, de beschikking had over 100 varkensrechten en sedertdien ook geen groter aantal varkens heeft gehouden. [Eiser]'s stelling dat een flexibele bedrijfsvoering meebrengt dat het aantal varkensplaatsen groter dient te zijn dan het gemiddeld aantal te houden varkens mag op zich wel juist zijn, doch hij mag nimmer meer dieren aanwezig hebben dan hem op grond van de milieuvergunning is toegestaan. [Eiser] heeft niet aangevoerd dat hij, de onteigening weggedacht, een milieuvergunning voor een groter aantal mestvarkens dan 100 zou hebben gekregen. Zijn stelling dat hij op de nieuwe locatie vergunning zal krijgen voor 200 varkens is niet relevant, nu het er slechts om gaat hoeveel varkens hij op de oude locatie zou hebben mogen houden. Gelet op het voorgaande neemt de rechtbank de zienswijze van de deskundigen over die de begroting van de bouwkosten van een varkensstal op het aantal van 100 varkens baseren."

en heeft daaraan vastgehouden in het vonnis waarvan beroep.

4.4 Het incidentele cassatiemiddel klaagt dat het oordeel van de rechtbank op het punt van het aantal varkens onvoldoende gemotiveerd is in het licht van hetgeen de gemeente te dien aanzien heeft betoogd als in het middel vermeld, te weten dat de uitgangspunten van de deskundigen te veel zijn gebaseerd op "koffiedik kijken", dat er onvoldoende grondslag is voor de stelling dat in het bedrijf van [eiser] gerekend kon worden met de mogelijkheid om 100 varkens te houden en dat de gemeente van de woordvoerder van het Ministerie van LNV heeft vernomen als in nr. 8 van het incidentele middel vermeld. Deze klacht faalt. De rechtbank was, de deskundigen volgend in hun advies dat rekening moet worden gehouden met de bouwkosten van een nieuwe stal voor 100 varkens, niet gehouden de onderhavige bezwaren van de gemeente afzonderlijk in haar overwegingen te betrekken.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 10 december 2003, behoudens de daarin uitgesproken kostenveroordelingen;

veroordeelt de gemeente om aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 177.252,72, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2002 tot de dag der voldoening;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 452,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 10 juni 2005.

Conclusie 10‑06‑2005

Inhoudsindicatie

Zaaknr. 1406

Mr. Huydecoper

Zitting van 28 januari 2005

Conclusie inzake

[eiser]

eiser tot cassatie,

verweerder in incidenteel beroep

tegen

de Gemeente Hardenberg

verweerster in cassatie,

incidenteel eiseres tot cassatie

Feiten en procesverloop

1) In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (ik vermeld daarbij alleen de punten die in cassatie aan de orde zijn. Ik wijs erop dat daarnaast over vele punten is gedebatteerd (en beslist), die in cassatie niet meer worden aangehaald):

- het gaat in deze zaak om de onteigening van twee percelen, ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan.

- Partijen hebben in de onteigeningsprocedure gedebatteerd over de vraag of aan de eiser tot cassatie, [eiser], schadeloosstelling toekwam voor het verlies van een woning met een totale inhoud van 1020 m3(1),(2), ofschoon [eiser] met de zijnen in feite een woongedeelte van 585 m3 in gebruik had, en een tweede woning naast de bij [eiser] in gebruik zijnde woning, toen (al lang) niet in gebruik was. Ten aanzien van dit geschilpunt heeft de rechtbank bij (tweede) tussenvonnis van 19 februari 2003(3) in rov. 4.3 overwegingen gegeven waarin het namens [eiser] verdedigde standpunt grotendeels werd gehonoreerd, maar bij eindvonnis (van 10 december 2003) in rov. 7 alsnog het standpunt van de verweerster in cassatie, de Gemeente, als juist aanvaard.

- Bij het bedoelde tussenvonnis (van 19 februari 2003) besliste de rechtbank ook op een geschilpunt van partijen betreffende de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling voor verlies aan ruimte voor het houden van varkens. Dat geschilpunt berustte daarop, dat [eiser] geen vergunning voor het houden van varkens bezat (maar wel daadwerkelijk de varkenshouderij beoefende); en dat partijen het oneens waren over de mate waarin [eiser] in de situatie zoals die vóór de onteigening bestond, voor verlening van een vergunning in aanmerking kon komen. De rechtbank oordeelde, aansluitend bij wat deskundigen hadden aangegeven, dat rekening viel te houden met (toekomstige) minder strenge regelgeving en dat daarom uit mocht worden gegaan van een rechtmatig houden van 100 varkens(4).

- Bij het reeds genoemde eindvonnis (van 10 december 2003) heeft de rechtbank de werkelijke waarde van het onteigende vastgesteld (op € 1.110.000,-); maar vervolgens op het gevonden bedrag een korting toegepast met het oog op het contant maken daarvan naar de peildatum(5).

2) [Eiser] heeft tegen het eindvonnis van 10 december 2003 - tijdig en regelmatig(6) - cassatieberoep laten instellen. De Gemeente heeft zich wat betreft het eerste namens [eiser] aangevoerde middel aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd; ten aanzien van het tweede middel heeft zij tot verwerping laten concluderen. Voorts heeft de Gemeente incidenteel cassatieberoep laten instellen. Daarin is van de kant van [eiser] tot verwerping geconcludeerd.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en namens de Gemeente is gedupliceerd en gerepliceerd.

Bespreking van het principale cassatieberoep

3) In onderdeel I van het middel wordt bezwaar gemaakt tegen de hiervóór in alinea 1 bij het laatste "gedachtestreepje" aangeduide beslissing: de toepassing van een korting wegens "contant maken", op de schadeloosstelling die de rechtbank in verband met de (werkelijke) waarde van het onteigende heeft vastgesteld.

4) Deze klacht, ten aanzien waarvan de Gemeente zich heeft gerefereerd, lijkt mij gegrond. De stukken bevatten geen enkele aanwijzing die kan ophelderen, waarom toepassing van de hier bedoelde korting op de werkelijke waarde gerechtvaardigd zou zijn(7). In beide rapporten van de deskundigen is de werkelijke waarde - kennelijk - bepaald met inachtneming van de peildatum (van inschrijving van de onteigening in de registers, art. 40a Ow); en de rechtbank heeft de waardering van deskundigen (met een kleine correctie(8)) gevolgd.

Er is dus van uit te gaan dat [eiser] aan de hand van art. 40b Ow recht had op vergoeding van die waarde, zonder verdere (af)waardering. Door toch een korting toe te passen heeft de rechtbank daarom hetzij de toepasselijke rechtsregel miskend(9), hetzij (het laatste komt mij het meest aannemelijk voor ) een vergissing begaan, door de korting die voor de andere schadeposten wèl gerechtvaardigd was, mede op de vergoeding terzake van de werkelijke waarde toe te passen.

Ik lees de klacht van het middel zo, dat beide mogelijke onjuistheden in het bestreden vonnis worden aangevochten; naar mijn mening dus: terecht.

5) Onderdeel II van het middel klaagt over het in alinea 1, tweede "gedachtestreepje" hiervóór vermelde gegeven: kort gezegd, dat de rechtbank in het eindvonnis is teruggekomen op een voor [eiser] gunstig oordeel, in het (tweede) tussenvonnis, betreffende de waardering van de tweede tot het onteigende behorende woning.

6) Zoals ook in het middel tot uitgangspunt wordt genomen, geldt in de onteigeningsprocedure niet de regel, die wel wordt aangeduid als "het leerstuk van de bindende eindbeslissing"(10). Dat betekent dat in die procedure de rechter de vrijheid heeft - en in voorkomend geval trouwens ook verplicht is - om in eerdere tussenvonnissen gegeven oordelen te corrigeren, naarmate het verdere verloop van de instructie of het debat daartoe aanleiding geeft(11). Het middelonderdeel voert echter aan dat de aangevochten beslissing als een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" zou moeten worden beoordeeld.

7) Van een dergelijke "verrassingsbeslissing" is sprake als de rechter in zijn oordeel (mede) een gegeven betrekt waarvan de daardoor benadeelde partij niet behoeft te verwachten dat dat in het desbetreffende stadium van het geding aan de orde is, en waarover die partij zich (nog) niet heeft uitgelaten - hetzij omdat zij mocht menen dat het gegeven in het geheel niet (meer) aan de orde was, hetzij omdat zij mocht verwachten, in een later stadium nog de gelegenheid te krijgen om zich daarover uit te laten(12).

8) Om met de deur in huis te vallen: volgens mij was daar in deze zaak geen sprake van.

Om te beginnen betrof het hier een procedure waarin oordelen die in tussenbeslissingen zijn gegeven, niet als vaststaand mogen worden aangemerkt - ik gaf al aan dat de rechter daarop mag, maar onder omstandigheden ook moet terugkomen. Daarmee zullen de procespartijen rekening (moeten) houden(13).

In de tweede plaats hadden deskundigen in hun nader rapport naar aanleiding van het tweede tussenvonnis, op p. 7 en 8 een uitvoerig gemotiveerde kritiek op het desbetreffende oordeel van de rechtbank verwoord, waarin ook nieuwe feitelijke gegevens (o.a. betreffende de langdurige leegstand van de tweede woning en de (rechts)gevolgen daarvan in verband met het geldende bestemmingsplan) waren vermeld. Al daarom kon, en behoorde, men (ook) aan de zijde van [eiser] er rekening mee (te) houden dat het debat over dit onderwerp nog niet was afgesloten.

9) In de reactie op het deskundigenrapport van de kant van de Gemeente, is op de door deskundigen ingebrachte kritiek niet nader ingegaan (zoals voor de hand lag, nu die kritiek goeddeels samenviel met het namens de Gemeente verdedigde standpunt), maar is wèl een duidelijk voorbehoud gemaakt terzake van het feit dat de Gemeente niet berustte in de eerdere uitspraken van de rechtbank. Ook daaruit viel geredelijk af te leiden dat het debat, ook over het onderhavige punt, zou worden voortgezet.

Vervolgens hééft de raadsman van [eiser] de kwestie bij de mondelinge behandeling na dit deskundigenbericht besproken(14) (terwijl ook de raadsman van de Gemeente en de deskundigen daarover aan het woord zijn geweest).

Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat [eiser] er geen rekening mee behoefde te houden dat dit punt bij de zitting van 2 september 2003 niet (meer) aan de orde was, en ook niet, dat onvoldoende gelegenheid is gegeven om daarover het zijne in het midden te brengen. Er is, in alle daarvoor in aanmerking komende opzichten, geen deugdelijke basis om te oordelen dat hier een "verrassingsbeslissing" zou zijn gegeven.

Het incidentele cassatieberoep

10) In incidenteel cassatieberoep bestrijdt de Gemeente het oordeel dat ik in alinea 1 in het derde "gedachtestreepje" in parafrase weergaf: schatting van het aantal varkens dat in het onteigende bedrijf van [eiser] "vergund" had kunnen worden. Volgens het middel zou dit oordeel in het licht van de partijstellingen (uiteraard: vooral die van de kant van de Gemeente) onvoldoende zijn gemotiveerd.

11) De feitelijke achtergrond die voor de beoordeling van deze klacht van belang is, is als volgt:

- De Gemeente heeft van meet af aan betwist dat het onteigende ruimte zou bieden voor de legale exploitatie van een varkensfokkerij met meer dan 50 dieren. Zij beriep zich daarvoor (vooral) op het feit dat de afstand tot de dichtstbijzijnde burgerwoning - naar vaststaat: 33 m. - te klein was om verlening van een (milieu)vergunning voor grotere aantallen dieren mogelijk te maken(15).

- Deskundigen hebben in hun eerste (definitieve) rapport, met verwerping van o.a. het hier bedoelde argument van de Gemeente, op p. 11 vastgesteld dat het verantwoord was, van een aantal van 100 varkens uit te gaan; en wel in het bijzonder met het oog op een te verwachten versoepeling van de regelgeving op dit punt. In het tussenvonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank zich in rov. 4.5 bij de door deskundigen aangenomen bevinding en de motivering daarvan aangesloten.

- In het debat na dit tussenvonnis, in het bijzonder in de in voetnoot 15 genoemde pleitnota van 2 september 2003, heeft de Gemeente hetzelfde argument nogmaals verdedigd, ditmaal met verwijzing naar gegevens die onlangs vanwege het Ministerie van LNV zouden zijn verkregen, en naar recente correspondentie tussen de Minister van LNV en de Tweede Kamer(16). Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 2 september, p. 4, hebben deskundigen bij monde van Mr. De Vries Robbé na het aanhoren van de namens de Gemeente verdedigde argumenten hun eerder ingenomen standpunt én de motivering waarop dat berustte, inhoudelijk herhaald.

12) In het eindvonnis heeft de rechtbank in rov. 10 overwogen dat zij vasthield aan, onder meer, het in haar tweede tussenvonnis over dit geschilpunt overwogene. In cassatie is nu de vraag, of dat een voldoende dragende motivering oplevert, dan wel of de rechtbank had moeten aangeven waarom - klaarblijkelijk - de nadere argumenten van de kant van de Gemeente geen aanleiding gaven tot herziening van het eerder (gemotiveerd) neergelegde standpunt.

13) (Ook) in onteigeningszaken geldt, dat de motiveringsplicht niet meebrengt dat ieder argument van partijen moet worden besproken (maar dat aan essentiële partijstellingen niet zonder motivering voorbij mag worden gegaan)(17),(18). In het onderhavige geval was, denk ik, sprake van een argument uit de eerste categorie en niet de tweede. De Gemeente had zich beroepen op aanwijzingen voor de stelling dat niet, zoals deskundigen eerder hadden aangegeven, rekening viel te houden met versoepeling van de regelgeving betreffende, met name, het houden van vee in de nabijheid van (slechts) één woning (van een ander dan de veehouder zelf). Na het aanhoren van dit betoog van de Gemeente hebben deskundigen aangegeven dat zij daarin geen aanleiding zagen, hun andersluidende verwachting te herzien; en bij die waardering (van deskundigen) heeft de rechtbank zich (klaarblijkelijk) aangesloten.

14) Daarin ligt besloten - ten eerste - dat de deskundigen weinig twijfel hadden ten aanzien van de verwachting waarop zij hun oordeel vooral baseerden en - ten tweede - dat de door de Gemeente genoemde aanwijzingen daar niet aan afdeden. Een dergelijke appreciatie valt natuurlijk wel nader te motiveren, maar nadere motivering is niet persé vereist. De rechter mag zijn oordeel (bijvoorbeeld ook) baseren op - aan deskundigen ontleende - inschattingen omtrent beleidsontwikkelingen en daarmee verband houdende verwachtingen omtrent omzetverloop, en hoeft bij de motivering van zijn oordeel daarover niet op alle "tegenargumenten" van de in het ongelijk gestelde partij in te gaan(19).

15) Dit ligt anders wanneer, van een lijst van door de onteigende opgegeven concrete schadeposten (en ook dan, als die lijst een belangrijk aantal fouten vertoont), van sommige schadeposten uit het deskundigenbericht en het daarop aansluitende vonnis van de rechtbank in het geheel niet valt op te maken, waarom die posten door de deskundigen en de rechter niet aannemelijk zijn bevonden. Dat levert een motiveringsgebrek op, ook als het daarmee gemoeide bedrag (in het hier bedoelde geval ca. f 3.000,-) in verhouding tot het totaal van de aangevoerde posten (hier: ca. f 190.000,-) als gering valt te kwalificeren(20).

16) Wij zien een - enigszins - vergelijkbaar verschijnsel in de jurisprudentie betreffende alimentatie: als het gaat om "inschatting" van toekomstige ontwikkelingen is de motiveringstoets een lichte(21); maar wanneer concreet vermelde (en als relevant aan te merken) financiële gegevens in de motivering buiten beschouwing worden gelaten, levert dat een motiveringsgebrek op(22).

In het onderhavige geval vind ik de motiveringsklacht van dien aard, dat die in de eerste categorie (taxatie van toekomstige ontwikkelingen) thuishoort; wat leidt tot de uitkomst, dat de klacht niet gegrond is.

Afdoening

17) Hiervóór is (alleen) ten aanzien van het eerste middelonderdeel in het principale beroep aangenomen, dat dat gegrond was. Wanneer de Hoge Raad tot dezelfde bevinding zou komen zou de zaak, denk ik, ten principale kunnen worden afgedaan. In het eerste principale middelonderdeel wordt terecht geklaagd dat op de vastgestelde werkelijke waarde van het onteigende een korting (wegens "contant maken") is toegepast. Er zijn geen argumenten aangevoerd, en er zijn mij ook geen ambtshalve bij te brengen redenen bekend, waarom een dergelijke korting wèl gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Het eindvonnis van de rechtbank kan dus in zoverre worden vernietigd, en een bedrag ter grootte van de ten onrechte toegepaste korting - blijkens voetnoot 5 hiervóór gaat het om € 82.695,- - zou kunnen worden toegewezen, met de wettelijke rente, ingaande 14 januari 2002(23).

Conclusie

Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot vernietiging en tot afdoening zoals in alinea 17 van deze conclusie voorgesteld; en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De inhoud wordt in de stukken soms vermeld als 1200 m3; maar ik meen dat daar van een misverstand (of waarschijnlijk gewoon van een typfout) sprake is.

2 Uit de stukken blijkt overigens dat [eiser] een woning van 585 m3 bewoonde en dat de (tweede) woning daarnaast een inhoud heeft van 390 m3 (in het tussenvonnis van 19 februari 2003 wordt in rov. 1 onder a) 90 m3 genoemd, maar dit is een kennelijke verschrijving) - samen dus 975 m3. Het is mij daarom niet helemaal duidelijk geworden, waarop het volume van 1020 m3 gebaseerd is. Hiervan wordt echter in cassatie geen punt gemaakt.

3 In een eerder "deelvonnis" van 26 september 2001 had de rechtbank (met verwerping van enkele "formele" verweren van [eiser]) onder andere de onteigening van de in geding zijnde percelen uitgesproken en een deskundigenbericht gelast.

4 [Eiser] had verdedigd dat hij voor een vergunning voor het houden van 200 varkens in aanmerking kwam. De Gemeente had het standpunt ingenomen dat, gegeven de omstandigheden ter plaatse, in het geheel geen vergunning voor het houden van varkens, of vergunning voor ten hoogste 50 varkens aannemelijk was.

5 Daarbij is een correctiefactor van 0,9255 toegepast, zodat het gaat om een bedrag van (1.110.000 -/- (1.110.000,- x 0,9255)) = € 82.695,-.

6 Het instellen van cassatieberoep in onteigeningsprocedures geschiedt door een verklaring ter griffie van de rechtbank, binnen twee weken na de uitspraak. Na afloop van de termijn van twee weken moet de verklaring binnen zes weken worden betekend aan de wederpartij, vergezeld van de gronden tot cassatie en een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting van de Hoge Raad die na verloop van twee weken na de betekening plaatsvindt (art. 52 en 53 Ow). In het onderhavige geval moest de verklaring voor (of op) 24 december 2003 worden gedaan, en moest er voor (of op) 4 februari 2004 worden betekend, hetgeen is gebeurd. Ook de dagvaardingstermijn is in acht genomen (betekening op 3 februari 2004, tegen 20 februari 2004).

7 Zie voor de vraag wanneer "contant maken" aangewezen is (namelijk i.h.b. dan, wanneer de op de peildatum vast te stellen schadeloosstelling ook schade-elementen omvat die pas nadien intreden) HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59, rov. 3.3.

8 Blijkens rov. 2 van het eindvonnis heeft de rechtbank een bij de mondelinge behandeling door deskundigen aangebrachte correctie van € 10.000,- "overgenomen".

9 Namelijk de regel dat op de werkelijke waarde van het onteigende géén verminderingen mogen worden toegepast, zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2002, NJ 2003, 163 m.nt. PCEvW, rov. 3.6 en HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 m.nt. PCEvW, rov. 3.16. Zie ook HR 12 juli 2002, NJ 2003, 285 m.nt. PCEvW, rov. 3.1.

10 Zie over dat leerstuk bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 59 - 61.

11 HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 96 m.nt. PCEvW, rov. 3.1 en 3.2; HR 19 januari 1966, NJ 1966, 225, voorlaatste alinea van de rechtsoverwegingen; en oudere rechtspraak.

12 Het eerste geval wordt geïllustreerd door HR 9 juli 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 7727, rov. 4.4.1 en 4.4.2 en HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, rov. 3.4. Van het tweede geval leveren HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS, rov. 3.2 en HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 m.ntn. EAAL en JBMV, rov. 3.5.2 en 3.5.3, voorbeelden op; zie ook Tjong Tjin Tai, NJB 2000, p. 259 e.v.

13 Zie bijvoorbeeld, voor het enigszins vergelijkbare probleem van de zgn. "devolutieve werking van het appel", HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.4.

14 Pleitnota Mr. Van Schaik van 2 september 2003, p. 4 - 5; proces-verbaal van 2 september 2003, p. 2 (onder "Waarde Achterwoning") en p. 6, onderste regels.

15 Zie voor dit argument van de Gemeente de nota aan deskundigen van 28 november 2001, p. 4; commentaar van de Gemeente op het (eerste) concept-deskundigenrapport, van 2 oktober 2002 (als bijlage bij het definitieve rapport gevoegd), p. 3 en 4; pleitnota namens de Gemeente na deskundigenbericht (6 december 2002), p. 4 en 5; pleitnota namens de Gemeente na nader deskundigenbericht van 2 september 2003, p. 8 en 9; en de uitlatingen namens de Gemeente in het proces-verbaal van de zitting van 2 september 2003, p. 6.

16 De hier genoemde stukken zijn door mij opgespoord (met enige moeite - de"website" van het Ministerie waarnaar van de kant van de Gemeente werd verwezen is inmiddels zodanig vernieuwd, dat die stukken daar niet konden worden achterhaald). De in deze stukken aangekondigde debatten hebben intussen ook plaatsgehad, zoals o.a. blijkt uit de publicatie "Debat Toekomst Intensieve Veehouderij" van het Ministerie van LNV (zie i.h.b. p. 35 - 36 daarvan). Noch de brieven van de Minister aan de Tweede Kamer, noch de berichten over het daarop gevolgde debat, bieden volgens mij duidelijke houvast voor de beoordeling, of de versoepeling van de regelgeving waarover partijen in deze zaak hebben gedebatteerd, nu wel of niet te verwachten is. Daarom had de rechtbank geen klemmende reden om op die stukken (althans: voorzover ze door de Gemeente te berde waren gebracht) in te gaan.

17 HR 18 oktober 1961, NJ 1963, 78. Zie overigens EHRM 9 juli 2002, nr. 48334/99 (Polman vs. The Netherlands), www.echr.coe.int/ onder "Judgments and decisions", rov. 2.

18 Dat men er geredelijk over van mening kan verschillen, wanneer er van "essentiële" stellingen sprake is, is weinig verbazend; zie voor een recente illustratie het al eerder genoemde HR 12 juli 2002, NJ 2003, 163 m.nt. PCEvW, rov. 4.1.

19 HR 16 december 1998, NJ 1999, 468, rov. 3.4 en 3.5; in de conclusie van A-G Ilsink, alinea's 2.10 - 2.17 wordt in dit verband een strengere toetsing noodzakelijk geacht.

20 HR 25 maart 1998, NJ 1998, 849, rov. 3.3 en 3.4; zie voor de cijfermatige gegevens de conclusie van A-G Ilsink, alinea's 2.7 t/m 2.10.8.

21 HR 4 juni 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 7571, rov. 3.3.2; HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB, rov. 3.4.1 en 3.4.2; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82, rov. 3.5; (waarbij wel in aanmerking is te nemen dat aan oordelen die slechts waardering van behoefte en draagkracht betreffen, in het algemeen geen zware motiveringseis wordt gesteld, zie - naast vele andere - de als laatste aangehaalde vindplaats). Een andere uitkomst blijft intussen mogelijk, zie HR 5 november 2004, NJ 2005, 3, rov. 3.5 en 3.6.

22 Uit de overvloedige casuïstiek noem ik HR 30 januari 2004, NJ 2004, 560 m.nt. ThMdB, rov. 3.3 en 3.5; HR 5 september 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF 8841, rov. 3.2; HR 7 maart 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF 1310, rov. 3.3 - 3.5; HR 28 juni 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE 2506, rov. 4.2, 4.3 en 5.2; HR 14 april 2000, NJ 2000, 359, rov. 3.2 en 3.3; HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 ("kopje", slot). Zie, hier weer in een onteigeningszaak, - bijvoorbeeld - ook HR 9 november 1994, NJ 1996, 176 m.nt. MB, rov. 3.2. (Ook) hier hangt de motiveringsplicht overigens af van de strekking en diepgang van het partijdebat, zie bijvoorbeeld HR 16 april 2004, NJ 2004, 639, rov. 3.3.2.

23 Ik heb mij in dit verband afgevraagd, of hier ook toepassing zou moeten worden gegeven aan de regel die blijkt uit HR 12 juli 2002, NJ 2003, 163 m.nt. PCEvW, rov. 4.2 (en die teruggrijpt op o.a. HR 14 januari 1976, NJO 1976, 9 m.nt. MB, "O. omtrent onderdeel e").

De rechter heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van de schade die het gevolg is van het gemis van de volledige schadeloosstelling tussen de peildatum en de uiteindelijke afrekening, zie o.a. HR 11 februari 1976, NJO 1976, 12, "O. met betrekking tot het middel van de Gemeente", HR 12 juli 2002, NJ 2003, 285 m.nt. PCEvW, rov. 3.1 en HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236 m.nt. PCEvW, rov. 8.8.1 - 3.8.4. Zoals in het bijzonder uit het laatstgenoemde arrest blijkt, kán het daarbij aangewezen zijn dat een op de "marktconforme" rente gebaseerde vergoeding, wordt berekend met toepassing van samengestelde rente. In het onderhavige geval heeft de rechtbank gekozen voor vergoeding op basis van de wettelijke rente; en ingevolge art. 6:119 lid 2 BW wordt de wettelijke rente "van rechtswege" samengesteld berekend. Bij toepassing van samengestelde rente is men geneigd te denken dat het nóg eens salderen van de rente per datum van het in art. 55 Ow bedoelde vonnis (op de voet van het aangehaalde arrest van 12 juli 2002, NJ 2003, 163), voorzover daardoor nog een extra marge van samengestelde rente ontstaat, moet worden aangemerkt als "dubbelop", en dat dat dus beter achterwege kan blijven. Met het uitgangspunt dat art. 55 Ow beoogt, te weten: dat wettelijke rente over de volledige schadeloosstelling wordt berekend, lijkt deze benadering mij niet in strijd - integendeel, dat uitgangspunt komt daarbij goed tot zijn recht. Het door de rechtbank in deze zaak in het vonnis van 10 december 2003 gegeven dictum berust óók op deze benadering (en daarover is in cassatie niet geklaagd). Om deze (verschillende) redenen lijkt het mij aangewezen dat de Hoge Raad, als die tot afdoening ten principale zou besluiten, voor dezelfde benadering kiest, en dus niet nog een herberekening van de wettelijke rente voorschrijft (over het saldo) per de (in art. 55 Ow bedoelde) datum van vaststelling van de schadevergoeding.