HR, 29-04-2005, nr. C04/281HR

Rolnr. C04/281HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 4 maart 2005 (spoed en bij vervroeging)

Conclusie inzake:

de Stichting Vie d'Or

tegen

1. DELOITTE & TOUCHE

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

In deze zaak betreffende de aansprakelijkheid van verweerders in het incident, hierna: de accountants, voor de gevolgen van het faillissement van de voormalige N.V. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or, Vie d'Or, gaat het thans in cassatie uitsluitend om de vordering van eiseres in het incident, de Stichting, tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 27 mei 2004, waartegen de accountants cassatieberoep hebben ingesteld(1).

Ik volsta daarom met vermelding van enkele feiten en een verkorte weergave van het procesverloop.

1. Feiten(2)

1.1 Vie d'Or oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit, sinds 26 februari 1988 krachtens een door de Verzekeringskamer verleende vergunning. Op 14 december 1993 heeft de Verzekeringskamer de vergunning van Vie d'Or ingetrokken. Op 15 december 1993 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch op aanvraag van de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d'Or de noodregeling uitgesproken en op 11 december 1995 is Vie d'Or failliet verklaard. Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 zijn de verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. waarbij die verplichtingen aanzienlijk werden gekort.

1.2 De Stichting is op 19 april 1994 door de Verzekeringskamer opgericht. Haar statutaire doel is het behartigen van de belangen van de voormalige polishouders(3) van Vie d'Or. Elf voormalige polishouders hebben hun (eventuele) vorderingen jegens de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris terzake van de in verband met de déconfiture van Vie d'Or geleden schade, aan de Stichting gecedeerd.

2. Procesverloop

2.1 De Stichting alsmede mr. E.G.J.M. Bogaerts en mr. A.A.M. Deterink in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van N.V. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or, hebben bij inleidende dagvaarding van 15 juli 1998 onder meer de accountants gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage.

De Stichting heeft daarbij - zakelijk weergegeven - en na wijziging van eis(4)

(i) een verklaring voor recht gevorderd dat door gedaagden onrechtmatig is gehandeld jegens alle voormalige oud-polishouders van Vie d'Or en dat alle gedaagden(5) deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 177 miljoen(6);

(ii) gevorderd gedaagden als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 497.120,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, en tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat(7).

De curatoren hebben - voor het geval de vordering van de Stichting als onder (i) vermeld in verband met haar statutaire doelstelling niet door de Stichting kan worden ingesteld -

(iii) namens alle crediteuren van Vie d' Or een verklaring voor recht als door de Stichting onder (i) gevorderd;

(iv) gevorderd gedaagden als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de curatoren van een bedrag van ƒ 177 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in de boedel van Vie d'Or, voor zover betrekking hebbende op de voorlopig erkende vorderingen van andere crediteuren dan de oud-polishouders, bestaande uit een vordering van een bedrag van ƒ 296.353,79 (preferent) en een bedrag van ƒ 9.894.436,18 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995, maar te verminderen met het bedrag dat ingevolge sub (ii) aan de Stichting zal worden toegewezen, en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

(v) voor het geval de hiervoor vermelde onderdelen van de vordering onder (iv) niet kunnen worden toegewezen een verklaring voor recht dat door gedaagden onrechtmatig is gehandeld en dat zij derhalve jegens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or aansprakelijk zijn.

2.2 De Stichting heeft haar vordering tot verklaring voor recht ingesteld ter bescherming van de, naar zij stelt gelijksoortige, belangen van de oud-polishouders van Vie d'Or(8). Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het collectieve actierecht van art. 3:305a BW. Daarnaast heeft de Stichting haar vordering tot vergoeding van schade ingesteld als cessionaris van elf oud-polishouders, die hun vorderingen jegens gedaagden ter zake van de in verband met de déconfiture van Vie d'Or geleden schade aan haar hebben gecedeerd. Aan deze vorderingen heeft de Stichting de stelling ten grondslag gelegd dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders en dat zij deswege hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de oud-polishouders geleden schade.

2.3 De curatoren hebben hun vorderingen primair ingesteld namens de gezamenlijke crediteuren van de failliete vennootschap Vie d'Or op grond van onrechtmatig handelen van gedaagden jegens hen. Subsidiair hebben zij hun vorderingen ingesteld namens Vie d'Or zelf op grond van wanprestatie en subsidiair onrechtmatig handelen van gedaagden jegens de vennootschap. De curatoren hebben op basis hiervan het totale tekort in de boedel van Vie d'Or gevorderd, bestaande uit de door de oud-polishouders gezamenlijk geleden schade en de vorderingen van de overige crediteuren op de boedel, te verminderen met de door de elf hiervoor bedoelde oud-polishouders geleden schade, voor zover de vordering tot schadevergoeding van die oud-polishouders wordt toegewezen.

2.4 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

2.5 Na verdere conclusie- en aktewisseling en pleidooi heeft de rechtbank bij vonnis van 13 juni 2001:

I. de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen;

II. de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard voor zover die ertoe strekken op te komen voor de belangen van oud-polishouders die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeeenkomst(en) met Twenteleven niet hebben gecontinueerd;

III. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht, voor zover die verklaring zich mede uitstrekt tot de vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan;

IV. voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d'Or, voor zover die oud-polishouders hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven en de in dat verband met Twenteleven gesloten (of te sluiten) overeenkomsten van levensverzekering hebben gecontinueerd (of zullen continueren);

V. de accountants - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te betalen ƒ 12.200,--;

VI en VII. uitvoerbaar bij voorraad de in het dictum opgenomen proceskostenveroordeling uitgesproken en ten slotte het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.6 De Stichting en de curatoren zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag. Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis hebben de Stichting en de curatoren hun eis gewijzigd als omschreven onder 1.8 van het arrest van het hof van 27 mei 2004.

2.7 De accountants hebben bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. De Stichting en de curatoren hebben bij memorie van antwoord in incidenteel appel geantwoord.

2.8 Na pleidooi op 5 december 2003 heeft het hof bij tussenarrest van 27 mei 2004 ten aanzien van de accountants geoordeeld dat zij ernstig hebben gefaald in de uitvoering van hun taak. Onder de gegeven omstandigheden levert dit ook onrechtmatig handelen jegens de polishouders op. Het hof heeft voorts de beslissing op de vorderingen tot schadevergoeding aangehouden tot na de te gelasten inlichtingencomparitie.

2.9 Vervolgens heeft het hof een inlichtingencomparitie gelast op 13 oktober 2004 en tussentijds cassatieberoep als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv. opengesteld. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

2.10 De accountants hebben tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld.

2.11 De Stichting heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegelijkertijd heeft de Stichting bij incidentele conclusie de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest van 27 mei 2004 gevorderd.

De accountants hebben tot afwijzing van de gevraagde voorziening geconcludeerd.

3. De incidentele vordering en het verweer

3.1 De Stichting vordert bij incidentele conclusie uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest van het hof Den Haag van 27 mei 2004. Op die wijze, aldus de Stichting, kan met de schadevaststelling van de elf polishouders die als proefpersonen dienen en die representatief zijn voor de 11.000 oud-polishouders van Vie d'Or(10) worden voortgegaan en wordt geen tijd verloren bij de afwikkeling van deze massaschade.

3.2 Volgens de Stichting is het uitgangspunt voor de beoordeling van een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad een belangenafweging tussen partijen. Daarbij dient in de regel de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel in de hoofdzaak buiten beschouwing te blijven en is de rechter gebonden aan de beslissing in de uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak en de aan die beslissing ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen(11). De mogelijk ingrijpende gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, alsmede de duur van de procedure en de omvang van de daarmee gemoeide financiële belangen moeten in de afweging worden betrokken.

3.3 Als belang aan haar zijde voert de Stichting allereerst op dat zij en de 11.000 polishouders voor wie zij opkomt, zeer gebaat zijn bij voortzetting van de procedure als gevolg van tenuitvoerlegging van het arrest. Nu de afwikkeling van het cassatieberoep in de hoofdzaak geruime tijd in beslag kan nemen, zou met het intussen achterwege blijven van de schadevaststelling van de elf polishouders veel kostbare tijd verloren gaan, indien de Hoge Raad het arrest van het hof zou bekrachtigen.

Voorts dient daarbij te worden bedacht dat de polishouders reeds meer dan tien jaren op schadevergoeding wachten.

3.4 De kansen in cassatie dienen bij de beoordeling van de vordering niet te worden meegewogen. Daarom moet bij de beoordeling van de incidentele vordering ervan worden uitgegaan dat de Hoge Raad het arrest van het hof zowel kan bekrachtigen als vernietigen. Bij vernietiging is het vrijwel zeker dat terugverwijzing naar het hof zal plaatsvinden. In die situatie is de schadevaststelling door het hof Den Haag niet voor niets geweest aangezien het processuele debat over de wijze van berekening van de schade zich zover zal hebben ontwikkeld dat de discussie over de schade na verwijzing aanmerkelijk zal worden vereenvoudigd. Verder bestaat de mogelijkheid dat de Hoge Raad het arrest van het hof Den Haag slechts ten aanzien van één of enkele verweerders zal vernietigen. Ook in die situatie zal de procedure moeten worden voortgezet ten aanzien van de schadevaststelling en zou het jammer zijn indien inmiddels nodeloos tijd verloren is gegaan.

3.5 De polishouders hebben belang bij een spoedige vaststelling en vergoeding van hun schade nu het hier aanspraken van polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij met betrekking tot hun pensioengeld betreft en de polishouders de schadevergoeding nodig hebben in aanvulling op hun pensioen, dat als gevolg van het faillissement van Vie d'Or en de met zeer aanzienlijke korting gepaard gaande overdracht naar Twenteleven, beduidend minder is geworden.

3.6 Met betrekking tot de door de accountants te maken kosten is de Stichting van mening dat deze relatief beperkt zullen zijn, mede gelet op hun aanzienlijke draagkracht en het feit dat zij een verzekering voor beroepsaansprakelijkheid hebben, en dat de kans dat de kosten tevergeefs worden gemaakt niet aanwezig is als de Hoge Raad het arrest van het hof bevestigt, terwijl bij vernietiging schadevaststelling bij het hof zin heeft gehad indien na verwijzing een ander hof tot aansprakelijkheid voor de schade van de polishouders komt. Tot slot doet de Stichting aan de accountants de toezegging dat zij het hof Den Haag zal vragen, totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan op de cassatieberoepen van verweerders, uitsluitend de gevorderde schade vast te stellen, maar verweerders nog niet tot vergoeding van die schade te veroordelen.

3.7 De accountants zijn van oordeel dat de door de Stichting aangedragen argumenten niet tot toewijzing van de incidentele eis kunnen leiden en stellen dat aan de beoordeling ervan strengere eisen moeten worden gesteld nu het hier gaat om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de zin van exécution par suite d'instance.

3.8 Volgens de accountants ligt in de beslissing van het hof om tussentijds cassatieberoep open te stellen, het oordeel besloten dat het de voorkeur verdient om eerst duidelijkheid te krijgen over de vele principiële vragen die in deze zaak zijn gerezen met betrekking tot de onrechtmatigheid, het causaal verband en de schadeberekening alvorens het debat tussen partijen wordt voortgezet.

3.9 Bovendien, zo stellen de accountants, geldt in zijn algemeenheid dat voortprocederen op grondslagen, waarover bij een hogere instantie nog een debat wordt gevoerd met een kans dat die grondslagen geheel of gedeeltelijk vervallen, onwenselijk is en dat complicaties zoals uiteenlopende beslissingen dienen te worden vermeden.

3.10 Met betrekking tot de door de Stichting genoemde argumenten merken de accountants het volgende op. De Stichting miskent met het argument dat bij de beoordeling van de incidentele vordering de belangen van (vrijwel) alle polishouders moeten worden meegewogen, dat het hof niet heeft beslist dat de vaststelling van de schade van de elf proefpersonen mede in het belang van de andere oud-polishouders is. Het hof heeft juist overwogen dat het een comparitie van partijen zal gelasten waarbij onder andere aan de orde zal kunnen komen of de situaties van de elf proefpersonen voldoende representatief zijn voor de gehele groep van oud-polishouders. Dat betekent volgens de accountants dat niet vaststaat dat de vaststelling van de schade van de elf proefpersonen van nut is voor de vaststelling van de schade van de overige oud-polishouders.

3.11 Voorts wijzen de accountants op de omstandigheid dat de oud-polishouders inmiddels reeds meer dan tien jaar op schadevergoeding wachten, niet van doorslaggevend belang is. Tegenover de beperkte tijdwinst die kan worden geboekt, staat de omstandigheid dat indien het voortprocederen achteraf nutteloos blijkt te zijn geweest, de gevolgen daarvan niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat brengt voor de accountants mee dat nodeloos aanzienlijke kosten zullen zijn gemaakt.

3.12 Tevens menen de accountants dat het niet aannemelijk is dat de schadeberekening zich dusdanig ontwikkelt dat, ook wanneer het arrest van het hof geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, dat debat na verwijzing aanmerkelijk zal zijn vereenvoudigd en dat de Stichting ook niet aangeeft in welk opzicht dat debat vereenvoudigd zou kunnen zijn. Daar komt nog bij dat mochten de cassatieklachten geheel of gedeeltelijk gegrond worden bevonden, niet valt te verwachten dat de inmiddels voortgezette discussie nog van enigerlei waarde is. In geval van geheel of gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het hof zal de zaak worden verwezen naar een ander hof. Dat betekent dat het debat over de schade onverhoeds dient te worden afgebroken en bij een ander hof zal worden voortgezet. Dat is niet efficiënt en leidt zelfs tot dubbel werk voor de rechterlijke macht.

3.13 Dat het bij de belangen van een aantal oud-polishouders gaat om aanspraken op uitkering van pensioengeld is volgens de accountants een omstandigheid die maar een zeer beperkt gewicht in de schaal legt. Voor de meeste oud-polishouders geldt dat hun polis nog niet tot uitkering is gekomen. Zij hebben daar pas last van wanneer zij de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt. Zolang dat niet het geval is, is er nog geen sprake van feitelijk nadeel en dus ook geen belang om tot spoedige afwikkeling van de zaak te komen.

Daar komt bij dat gezien de betrekkelijk korte tijd van leven van Vie d'Or - van 1988 tot 1993 - dit voor de oud-polishouders kan betekenen dat zij slechts een klein deel van hun pensioen bij Vie d'Or hebben opgebouwd.

3.14 Voorts doet de Stichting volgens de accountants wel wat al te gemakkelijk over de kosten die zijn verbonden aan het vaststellen van de schade van de elf proefpersonen. Partijen hebben zeer uiteenlopende meningen over de uitgangspunten van de schadeberekening en derhalve zal het berekenen van de schade per polishouder een zeer arbeidsintensieve en kostbare aangelegenheid zijn.

4. Bespreking van de incidentele vordering

Is uitvoerbaarverklaring bij voorraad van tussenuitspraken mogelijk?

4.1 Tenzij een arrest door de appelrechter uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het rechtsmiddel van cassatie op de voet van art. 404 Rv. schorsende kracht met betrekking tot de tenuitvoerlegging. Op grond van art. 234 Rv., dat in art. 418a lid 1 Rv. van overeenkomstige toepassing is verklaard voor de cassatieprocedure, kan echter alsnog een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest worden ingesteld.

4.2 Onder tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak, die door het ingestelde cassatieberoep wordt geschorst, wordt zowel de exécution forcée verstaan, de executie tot afdwinging van de prestatie waartoe de wederpartij bij vonnis is veroordeeld, als de exécution par suite d'instance, het uitvoering geven aan een rechterlijk bevel tot het verrichten van een proceshandeling of tot bewijsvoering.

4.3 Het gaat in het onderhavige geval om de opheffing van de schorsing van laatstgenoemde tenuitvoerlegging van het tussenarrest van het hof waarbij een inlichtingencomparitie is bevolen.

De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of dat wel kan.

Rechtspraak

4.4 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1924, NJ 1924, blz. 888, W. 11258 werd in het cassatiemiddel betoogd dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een tussenuitspraak in het geheel niet mogelijk is.

De Hoge Raad besliste daarop als volgt:

"O. dat het doen houden van een bij een interlocutoir vonnis gelast getuigenverhoor inderdaad is te beschouwen als de tenuitvoerlegging daarvan, ook al heeft men hier niet te doen met gerechtelijke tenuitvoerlegging - de "exécution forceé" van het Fransche recht, - maar met de zoogenaamde "exécution par suite d'instance"; dat deze laatste vorm van tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in den C. de P.C. wel meer op den voorgrond trad dan in het Wetb. v. B. Rechtsv. -(...)-, maar dat toch ook in het Tweede Boek van laatstgenoemd Wetboek (...) een tweetal gevallen van exécution par suite d'instance worden behandeld, zoodat er geene aanleiding bestaat om aan te nemen, dat in tegenstelling met het vroeger hier te lande gegolden hebbende Fransche recht de artikelen 52, 54, 315 en 350 (...) niet beide wijzen van tenuitvoerlegging zouden betreffen, (...);

dat de verweersters hiertegenover nu wel een beroep hebben gedaan op artikel 337 Rv. en hetgeen met betrekking tot dit artikel bij de behandeling van de Wet Hartogh is voorgevallen, doch niet valt in te zien, waarom de bevoegdheid, den rechter bij voorzegd artikel toegekend om te verklaren, dat van interlocutoire uitspraken alleen tegelijk met de einduitspraak zal worden geappelleerd, niet te vereenigen zoude zijn met den hem elders opgelegden plicht of toegekende bevoegdheid om in de daar genoemde gevallen de voorloopige tenuitvoerlegging van nog niet in kracht van gewijsde gedane interlocutoire vonnissen te gelasten."

4.5 Ook de Advocaat-Generaal had geconcludeerd tot verwerping van het middel op dit punt omdat de wet van geheel algemene strekking is en geen onderscheid maakt tussen voorlopige tenuitvoerlegging van eindvonnissen en die van interlocutoire vonnissen.

4.6 Als enige andere rechtspraak op dit punt kunnen het vonnis van de president van de rechtbank Den Haag (4 januari 1978, NJ 1978, 411) en het appelvonnis van de rechtbank Arnhem (6 april 1989, NJ 1990, 206) worden vermeld, waarin uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een interlocutoir vonnis mogelijk werd geacht.

Aangezien er geen verdere jurisprudentie op het punt van uitvoerbaar bij voorraad verklaren van tussenuitspraken is, komt het in de praktijk kennelijk weinig voor.

Literatuur

4.7 De literatuur geeft een verdeeld beeld te zien.

Verheijen(12) heeft het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 1924 bestreden op de grond dat daarin wordt uitgegaan van het begrip tenuitvoerlegging in plaats van de uitlegging van het woord vonnis en dat indien wordt uitgegaan van uitlegging van het begrip vonnis wetshistorische, processuele en praktische argumenten zich ertegen verzetten dat ook interlocutoire vonnissen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Onder de wetshistorische en processuele argumenten begrijpt Verheijen het verband tussen art. 52 en 53 Rv. oud over voorlopige tenuitvoerlegging en art. 337 lid 2 Rv. oud, dat bij de Lex Hartogh werd geïntroduceerd, betreffende de mogelijkheid om te bepalen dat niet dan tegelijk met het eindvonnis van een tussenvonnis kan worden geappelleerd. De ongeclausuleerde redactie van art. 337 lid 2, dat het principe van de continuïteit van de instantie dient, verstaat zich niet met de opvatting dat art. 52 Rv. oud ook voor interlocutoire vonnissen geldt, aldus Verheijen.

4.8 Verheijen werd bijgevallen door Star Busmann-Rutten-Ariëns(13) en Van Rossem-Cleveringa(14), die ook beiden een beroep doen op de regeling van art. 337 en de wetsgeschiedenis.

4.9 In zijn toelichting op art. 337 van de Wet van 7 juli 1896, Stb. 103 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering (de Lex Hartogh)(15) heeft Hartogh vermeld dat in het oorspronkelijke voorstel door een toevoeging aan art. 53 Rv. aan de rechter de bevoegdheid was gegeven om zijn incidentele of interlocutoire uitspraak voorlopig uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, van welke bevoegdheid de rechter gebruik zou kunnen hebben maken indien hij van oordeel was dat het rechtsmiddel voornamelijk werd aangewend om de eindbeslissing op te houden. Dit doel werd door de Commissie van Voorbereiding gebillijkt, maar deze commissie voorzag moeilijkheden indien het geding tegelijkertijd in eerste aanleg en in appel werd behandeld. Om toch het gewenste doel te bereiken werd vervolgens het tweede lid van art. 337 Rv. oud geredigeerd.

4.10 In zijn proefschrift is Ras(16) ingegaan op het wetshistorisch argument van Verheijen. Hij acht dit niet sterk en is van mening dat de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel biedt. Anders dan Verheijen acht Ras de bevoegdheid van art. 337 lid 2 Rv. oud en de verplichting respectievelijk de bevoegdheid van de art. 52 en 53 Rv. oud naast elkaar bestaanbaar, waarbij hij uitvoerbaarverklaring bij voorraad ziet als het mindere van het uitsluiten van tussentijds appel.

Volgens Ras is voor de beantwoording van de vraag of uitvoerbaarverklaring bij voorraad van tussenvonnissen mogelijk is, doorslaggevend dat de artikelen 52 en 53 Rv. (oud) geplaatst zijn in de afdeling, die blijkens het opschrift handelt van vonnissen in het algemeen, en dat zij geheel in het algemeen spreken van de voorlopige tenuitvoerlegging 'der vonnissen'. Dit vormt volgens Ras een argument om onder de in deze artikelen bedoelde vonnissen ook tussenvonnissen, met name ook interlocutoire vonnissen, te begrijpen.

Een andere vraag is volgens Ras of uitvoerbaarverklaring bij voorraad van interlocutoire vonnissen praktisch is. Deze vraag zou hij in het algemeen ontkennend willen beantwoorden.

4.11 Volgens Asser en Numann in hun bewerking van respectievelijk de art. 52-54 Rv. oud en art. 233-235 Rv.(17) maakt de praktijk der rechtspraak zelden gebruik van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een tussenvonnis, maar gaat deze anderzijds stilzwijgend uit van de mogelijkheid tot onmiddellijke tenuitvoerlegging daarvan.

4.12 Volgens Snijders, Ynzonides, Meijer(18) kunnen ook tussenuitspraken uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Bij provisionele vonnissen is uitvoerbaar bij voorraadverklaring de enige mogelijkheid om de schorsende werking van een tussentijds appel (art. 337 lid 1 Rv.) te doorbreken. Bij de overige tussenuitspraken is volgens deze schrijvers de behoefte aan uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring miniem, nu tussentijds appel of cassatieberoep tegen een andere dan provisionele tussenuitspraak slechts mogelijk is als de rechter die het desbetreffende vonnis of arrest heeft gewezen, uitdrukkelijk een dergelijk beroep tegen zijn uitspraak heeft toegestaan (art. 335 lid 2 resp. 401a lid 2).

4.13 Ook Van Rossum(19) meent dat tussenvonnissen naar heersende opvatting uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard.

4.14 Ik zie in het bovenstaande geen aanleiding voor de Hoge Raad om terug te komen op zijn arrest van 1924, waarin de uitvoerbaarheid bij voorraad van een tussenuitspraak mogelijk werd geacht. De door Verheijen geschetste geschiedenis van art. 337 lid 2, die ik met Ras geen uitsluitsel vind bieden, is reeds door de Hoge Raad in zijn overwegingen van destijds betrokken.

Bij de invoering van de art. 52-54 Rv. oud in 1992 is door de wetgever geen aandacht besteed aan uitvoerbaarheid bij voorraad van tussenuitspraken en ook bij de vernieuwing van het burgerlijk procesrecht in 2002 is het punt onbesproken gebleven. De wet sluit het dus geenszins uit.

Als wetssystematisch argument kan bovendien gelden dat ook in het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bepalingen omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad zijn opgenomen in de algemene paragraaf van de titel over het vonnis.

4.15 Ik meen daarnaast dat in het openstellen door het hof van de mogelijkheid van tussentijds appel niet het oordeel besloten hoeft te liggen dat met het uitvoering geven aan de in het vooruitzicht gestelde comparitie dient te worden gewacht totdat op het ingestelde cassatieberoep is beslist.

Het kan ook zijn dat het hof niet heeft stilgestaan bij deze consequentie van zijn verklaring als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv. of dat het hof heeft gemeend dat over de aansprakelijkheid in cassatie kan worden gestreden terwijl over de schadevaststelling tegelijkertijd bij het hof kan worden doorgeprocedeerd.

4.16 Nu ik uitvoerbaarverklaring van een tussenuitspraak mogelijk acht, meen ik dat bij de beoordeling van de incidentele vordering daartoe allereerst de criteria voor de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een einduitspraak moeten worden toegepast. Dit brengt, zoals ik hierna zal schetsen, een belangenafweging mee.

4.17 Naast die belangenafweging dient m.i. tevens onder ogen te worden gezien of uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een tussenuitspraak wellicht op andere gronden achterwege moet blijven.

De gevolgen van het uitvoering geven aan een tussenuitspraak zoals hier, waarbij een gecompliceerde inlichtingencomparitie in het vooruitzicht is gesteld, zijn ingrijpender dan wanneer slechts een veroordeling tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Naast het belang van partijen zijn m.i. tevens de eisen van een doelmatige rechtspleging in het geding, omdat door toewijzing van de incidentele vordering de lagere rechter tegelijk met de hogere rechter aan het werk wordt gezet.

Dit leidt er m.i. toe dat een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een tussenuitspraak zoals de onderhavige minder snel moet worden toegewezen dan die van een einduitspraak.

Maatstaf beoordeling incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.18 Allereerst dient de incidenteel eiser belang te hebben bij de vordering(20). Dat kan zijn gelegen in de hoogte van het toegewezen bedrag, de duur van het geding of in persoonlijke omstandigheden, zoals de leeftijd van incidenteel eiser(21). Een ander voorbeeld is het belang dat niet behoeft te worden gewacht tot de veroordeling onherroepelijk is geworden(22).

Het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad mag in het algemeen worden aangenomen ingeval uitvoerbaarverklaring wordt verlangd van een veroordeling tot betaling van een geldsom(23).

4.19 Vervolgens vindt een belangenafweging plaats in het licht van de omstandigheden van het geval(24). Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist(25).

4.20 Een voorbeeld van een dergelijke belangenafweging die in het nadeel van incidenteel eiser uitviel, is het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1998, NJ 1998, 710, m.nt. JBMV.

In deze zaak werd in cassatie - bij incident - alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd van de door het hof uitgesproken veroordelingen die, naast een verklaring voor recht, ertoe strekten dat verweerder in het incident gehouden is om bepaalde documenten en informatie te verstrekken en om medewerking te verlenen aan het verifiëren daarvan.

Volgens de Hoge Raad was het door eiser in het incident aangevoerde belang vooral gelegen in het boeken van tijdwinst bij het onderzoek dat hij wil verrichten, waartegenover staat dat de verweerder in het incident bij de uitvoering van de veroordelingen grotendeels afhankelijk is van de medewerking en de inspanning van derden, zoals degene aan wie de onderneming van de vennootschap is overgedragen, en de accountants van beide partijen, en dat niet denkbeeldig is dat een groot deel van de bedoelde documenten niet meer kan worden achterhaald. Verder is het vooralsnog onzeker of het onderzoek enig resultaat zal opleveren. Een en ander afwegend oordeelde de Hoge Raad dat het belang van verweerder in het incident bij opschorting van de uitvoering totdat op het cassatieberoep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van eiser in het incident bij dadelijke uitvoering van het arrest van het hof.

4.21 De mogelijk ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet in de weg, maar dienen te worden meegewogen(26).

4.22 Vaste rechtspraak is dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing dient te blijven(27).

De vaste omschrijving in de arresten van de Hoge Raad dat "de omstandigheden van het geval geen aanleiding geven af te wijken van de regel dat bij de beoordeling van de vordering de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing blijven" brengt m.i. evenwel mee dat er omstandigheden van het geval zijn waarin de kans van slagen wel in het oordeel moet worden betrokken.

4.23 De Stichting heeft, zoals hiervoor vermeld, aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd dat middels een uitvoerbaarverklaring bij voorraad met de schadevaststelling van de elf polishouders, proefpersonen voor elfduizend gedupeerden, kan worden voortgegaan en dat zo geen tijd verloren gaat bij de afwikkeling van de schade.

4.24 Het gaat de Stichting derhalve om het boeken van tijdwinst. Deze klemt volgens de Stichting temeer nu het hier aanspraken van polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij met betrekking tot hun pensioengeld betreft en de polishouders de schadevergoeding nodig hebben in aanvulling op hun pensioen, dat als gevolg van het faillissement van Vie d'Or en de met zeer aanzienlijke korting gepaard gaande overdracht naar Twenteleven, beduidend minder is geworden.

De accountants hebben daartegenover aangevoerd dat de tijdwinst niet moet worden overdreven.

4.25 De datum voor schriftelijke toelichting in de hoofdzaak is bepaald op 8 april 2005. Vermoedelijk zal dan in december 2005 door de P-G worden geconcludeerd, waarna op een termijn van twee of drie maanden arrest zal worden gewezen. De beslissing op dit incident is, nu bij vervroeging wordt geconcludeerd, waarschijnlijk in het voorjaar te verwachten, waarmee de tijdwinst op ongeveer tien maanden kan worden gesteld(28). Onbekend is evenwel op welke termijn het hof de comparitie zou kunnen gelasten.

4.26 De Stichting meent voorts dat met de schadevaststelling van de elf proefpersonen, die mede maatgevend zal zijn voor de schadevaststelling van de overige polishouders, sneller duidelijkheid zal ontstaan over de schadevaststelling.

4.27 Dit lijkt een wat voorbarige conclusie. Bij de beoordeling van de vordering moet van de beslissing in de uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak en de aan die beslissing ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen worden uitgegaan(29). Het hof wil eerst nog onderzocht hebben of de situaties van de genoemde elf polishouders voldoende representatief zijn voor de gehele groep van polishouders die aanspraak kunnen maken op schadevergoeding en zo nee, of het vanuit een oogpunt van proceseconomie niet de voorkeur zou verdienen deskundigen op te dragen zich tevens over andere voldoende representatieve gevallen uit te laten (rov. 9.10). De door het hof gewenste duidelijkheid zal, gezien de omvang van de zaak, de nodige tijd kosten, zeker als zal blijken dat een eventueel deskundigenonderzoek nodig zal zijn.

4.28 Dat met het uitvoering geven aan de in het vooruitzicht gestelde comparitie tot het geven van de inlichtingen zoals in het tussenarrest omschreven, veel kosten gepaard gaan, lijkt mij evident.

Het hof heeft in rechtsoverweging 9.5 aangegeven dat de comparitie, die met het oog op de begroting van de schade zal worden gelast, mede zal kunnen dienen om andere aspecten vast te stellen dan het aspect van de toezegging door Vie d'Or aan sommige polishouders van een gegarandeerd rendement, terwijl dat bij Twenteleven niet het geval is. In rechtsoverweging 9.10 wordt daarnaast in het vooruitzicht gesteld dat de comparitie zal worden benut voor overleg over een deskundigenbericht en de aan de deskundigen te stellen vragen alsmede over de vraag of de situaties van de elf polishouders voldoende representatief zijn voor de gehele groep van polishouders die aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.

Deze kosten zijn alleen dan niet voor niets gemaakt, indien de Hoge Raad de cassatieberoepen tegen het tussenarrest verwerpt.

4.29 Zoals gezegd betreft het voorgaande de maatstaf die wordt aangelegd bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een einduitspraak. Aan het door de hogere rechter uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een tussenuitspraak van de lagere rechter kleven echter enkele bijzonderheden, die ik daarnaast bij de afweging zou willen betrekken onder de noemer van het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de eisen van een goede procesorde.

Ras(30) heeft in dit verband als bezwaar genoemd dat de procedure tegelijk in twee instanties loopt en dat reeds eindvonnis in de lagere instantie kan zijn gewezen voordat in hogere instantie uitspraak is gedaan op het beroep tegen het tussenvonnis(31).

4.30 Uitvoerbaarverklaring bij voorraad behoort in het normale geval tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter die het vonnis wijst (art. 233 Rv.), mits gevorderd en op grond van de wet of de aard van de zaak niet onmogelijk. Die verklaring dient het belang van de winnende partij(32).

Bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad als beslissing op een incidentele vordering bij de hogere rechter (art. 234 Rv.) wordt een belangenafweging vereist van een rechter die op dat moment nog niet de hoofdzaak beoordeelt, maar die de hoofdzaak uiteindelijk wel beslist. Bij de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring van een tussenvonnis zoals de onderhavige zijn daarentegen zowel de lagere als de hogere rechter bij de lopende hoofdzaak betrokken. De hogere rechter dient dan te waken voor het voor de voeten lopen van de lagere rechter. Slechts indien de hoofdzaak gesplitst kan worden in duidelijk van elkaar te onderscheiden en niet met elkaar samenhangende beslispunten, is dit gevaar minder groot of zelfs afwezig.

4.31 Daarnaast zijn de consequenties van een vernietiging van de hoofdzaak door de hogere rechter ingrijpender indien een tussenuitspraak als de onderhavige uitvoerbaar bij voorraad is verklaard dan bij een einduitspraak omdat bij het laten plaatsvinden van de inlichtingencomparitie of bewijsverrichtingen ook de lagere rechter en zijn gehele justitiële apparaat betrokken zijn.

4.32 Gelet op het in het voorgaande besproken belang van de Stichting, dat van de accountants, alsmede het belang van een behoorlijke rechtspleging meen ik dat de vordering moet worden afgewezen.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie ook de zaken tegen de Verzekeringskamer (C04/279) en de actuaris (C04/286), waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie het arrest van het hof Den Haag van 27 mei 2004 onder 1.3 en 1.7.

3 Het begrip 'voormalig polishouder' is in de statuten als volgt omschreven: "de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met de vennootschap Vie d'Or krachtens machtiging van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch zijn of zullen worden overgedragen aan (...) Twenteleven (...), voor zolang deze persoon deze overeenkomsten van levensverzekering met (...) Twenteleven continueert", zie het arrest van het hof van 27 mei 2004 onder 1.7.

4 Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2001, rov. 2.1.

5 Naast de accountants zijn dit de Verzekeringskamer, de Staat en de actuaris.

6 Zie nr. 411 van de inleidende dagvaaarding.

7 Zoals omschreven in de nrs. 415, 416 en (pro rata parte) alsmede sub 413 in de inleidende dagvaarding.

8 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2001.

9 De cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2004 uitgebracht.

10 Incidentele conclusie onder 1.4.

11 HR 26 april 1991, NJ 1991, 456.

12 A.J.B. Verheijen, De grondslagen der uitvoerbaarverklaring bij voorraad, 1961, nr. 29 ev.

13 Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, derde druk 1972, nr. 427a.

14 Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, vierde druk 1972, art. 52, aant. 4.

15 Hartogh en Cosman, 's Gravenhage, 1897, p. 123 e.v.

16 H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1966, nr. 108.

17 Burgerlijke Rechtsvordering oud, Asser, art. 52 t/m 55, aant. 2 en Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 233-235, aant. 3.

18 Snijders, Ynzonides, Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2002, nr. 245.

19 A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 10.

20 HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512.

21 Zie de conclusie van P-G Ten Kate vóór HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591.

22 Zie HR 17 maart 2000, NJ 2000, 353.

23 HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512.

24 Zie de Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 30.

25 HR 29 november 1996, NJ 1997, 684.

26 HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468.

27 HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626; HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468; HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591; HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, m.nt. HER; HR 3 november 1995, NJ 1996, 258; HR 29 november 1996, NJ 1997, 684; HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512.

28 Volgens Vranken is goed denkbaar dat de ingrijpendheid en onomkeerbaarheid van de gevolgen anders worden gewogen wanneer de onherroepelijke beslissing van de Hoge Raad nog slechts een halfjaar op zich laat wachten dan wanneer de procedure nog in de eerste aanleg of het appel verkeert, zie zijn noot onder HR 10 april 1998, NJ 1998, 710.

29 HR 26 april 1991, NJ 1991, 456.

30 A.w., nr. 81.

31 Zie ook de praktische argumenten van Verheijen, a.w., nr. 34.

32 Van Rossem-Cleveringa, art. 52, aant. 3.