HR, 07-05-2004, nr. R04/022HR

R04/022HR (Wet Bopz)

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 26 maart 2004

Conclusie inzake:

[verzoeker]

Dit cassatieberoep heeft betrekking op een procedure als bedoeld in art. 41 Wet Bopz naar aanleiding van een klacht over in het ziekenhuis toegepaste beperkingen, middelen en maatregelen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Bij beschikking van 11 juni 2003 heeft de rechtbank te Breda een machtiging verleend tot het voortgezet verblijf van thans verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis. Op grond van die machtiging is betrokkene opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis te Etten-Leur, dat wordt geëxploiteerd door de Stichting GGZ regio Breda.

1.2. Op 23 juni 2003 heeft betrokkene op de voet van art. 41 Wet Bopz bij de regionale klachtencommissie van de zorginstellingen Breda schriftelijk klachten ingediend over een vijftal beslissingen, waaronder de beslissing tot vrijheidsbeperking van betrokkene voor onbeperkte duur(1) en een beslissing tot separatie(2).

1.3. De regionale klachtencommissie heeft op 21 juli 2003 alle klachten ongegrond verklaard. Vervolgens heeft betrokkene aan de inspecteur voor de Gezondheidszorg verzocht een verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen ter verkrijging van een beslissing van de rechter over de klachten met betrekking tot de twee bovengenoemde beslissingen (art. 41 lid 7 Wet Bopz). De inspecteur heeft gevolg gegeven aan dit verzoek en deze klachten voorgelegd aan de rechtbank te Breda. De rechtbank heeft het verzoekschrift op 16 september 2003 ontvangen.

1.4. De rechtbank heeft het verzoek behandeld ter terechtzitting van 20 oktober 2003. Betrokkene zelf was daarbij niet aanwezig; wel is voor betrokkene een raadsman verschenen. Voor de Stichting GGZ regio Breda is haar raadsman verschenen.

1.5. De rechtbank heeft bij beschikking van 5 november 2003 de klachten ongegrond verklaard. De rechtbank overwoog onder meer:

"3.5. De rechtbank stelt vast dat op grond van het bepaalde in artikel 41 lid 14 de rechter binnen 4 weken na de datum van indiening van het verzoekschrift beslist. Hoewel deze termijn reeds ten tijde van de mondelinge behandeling op 20 oktober 2003 was verstreken, is de rechtbank van oordeel dat het afzien van een beslissing de belangen van de daarbij betrokkenen meer schaadt dan de termijnoverschrijding; de rechtbank zal dan ook inhoudelijk op de resterende klachten beslissen.

3.6. Betrokkene was niet in persoon ter zitting aanwezig; hij werd vertegenwoordigd door mr. Dionisius, die mr. Koningsveld verving. Via zijn raadsman heeft betrokkene aangegeven dat hij alsnog zelf gehoord wil worden in deze zaak.

3.7. De rechtbank stelt vast dat betrokkene ten overstaan van de klachtencommissie op 14 juli 2003 zijn klachten zonder enige belemmering ten volle heeft kunnen toelichten. Bovendien werd betrokkene ter zitting van de rechtbank vertegenwoordigd door zijn raadsman, die het standpunt van zijn cliënt over de thans nog resterende klachten naar voren heeft gebracht. Onder die omstandigheden acht de rechtbank zich voldoende voorgelicht omtrent het standpunt van betrokkene en ziet zij ervan af hem nog nader te horen."

1.6. Namens betrokkene is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De Stichting GGZ regio Breda heeft in een verweerschrift verzocht betrokkene niet-ontvankelijk te verklaren in dit cassatieberoep. Betrokkene, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft op het ontvankelijksverweer gereageerd.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Art. 41 lid 14 Wet Bopz bepaalt dat tegen de beslissing van de rechtbank over de klacht geen gewoon rechtsmiddel openstaat. De zaak kan dus worden afgedaan met een eenvoudige niet-ontvankelijkverklaring. Voor het geval de Hoge Raad een andere richting zou willen inslaan, zal in het hierna volgende worden onderzocht of een andere oplossing mogelijk en aangewezen is.

2.2. In het (eerste) wetsvoorstel dat uiteindelijk zou leiden tot de Wet Bopz heeft de wetgever geen aanleiding gezien om in klachtzaken een rechtsmiddel tegen de uitspraak van de rechtbank open te stellen: de parlementaire behandeling van dat wetsvoorstel stond in het teken van bezorgdheid over mogelijke overbelasting van de rechterlijke macht(3). In een novelle is in art. 41 Wet Bopz uitdrukkelijk vastgelegd dat tegen de beslissing van de rechtbank over de klacht geen gewoon rechtsmiddel openstaat(4). Bij wet van 22 juni 2000, Stb. 292, is art. 41 lid 14 Wet Bopz gewijzigd in die zin dat alsnog cassatieberoep wordt opengesteld tegen uitspraken van de rechtbank op grond van art. 41 Wet Bopz. De regering merkte hieromtrent op:

"De klachtenregeling van artikel 41 van de Wet Bopz ziet op bescherming van zeer fundamentele rechten van personen die gedwongen zijn opgenomen. Op grond van deze regeling kunnen klachten worden ingediend tegen onder meer beslissingen om dwangbehandeling of middelen of maatregelen toe te passen, tegen beslissingen omtrent het beperken van de vrijheden van de gedwongen opgenomen patiënt en tegen het niet-toepassen van het overeengekomen behandelingsplan. Dit betreft derhalve beslissingen die diep ingrijpen op de (lichamelijke) integriteit van de betrokkene. Teneinde patiënten die gedwongen zijn opgenomen extra rechtsbescherming te bieden tegen deze beslissingen, is in artikel 41 van de Wet Bopz een speciale klachtenregeling opgenomen. Voor de behandeling van klachten tegen andere dan vorenvermelde beslissingen geldt ook voor gedwongen opgenomen patiënten de Wet klachtrecht cliënten zorgsector. (...) Ook wij achten het van belang van de Hoge Raad eenheid kan brengen in de interpretatie van de wettelijke criteria met name voor dwangtoepassing."(5)

Ten aanzien van deze wijziging van art. 41 is de wet van 22 juni 2000 nog niet in werking getreden, in afwachting van een wetsvoorstel tot verbetering van de klachtprocedure in de Wet Bopz. Laatstbedoeld wetsvoorstel is in augustus 2003 ingediend bij de Tweede Kamer en daar in behandeling(6). Naar geldend recht is cassatieberoep dus niet toegelaten.

2.3. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelverbod worden doorbroken indien in beroep wordt geklaagd dat de rechter het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast(7). In het middel wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, niet is ingegaan op het verzoek om betrokkene persoonlijk te horen. Kan dit worden beschouwd als een klacht die inhoudt dat de rechtbank art. 41 Wet Bopz met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast?

2.4. Tot de essentiële vormen behoort in elk geval de regel van hoor en wederhoor zoals neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM/art. 14 lid 1 IVBPR. Zie HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS: "Van verzuim van essentiële vormen is in dit verband echter slechts sprake wanneer een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor". Een motiveringsgebrek is echter niet voldoende voor het doorbreken van een rechtsmiddelverbod: zie HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661.

2.5. Deze rechtspraakregel roept twee vragen op: (i) is een klachtprocedure als bedoeld in art. 41 Wet Bopz een procedure die strekt tot het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 lid 1 EVRM/art. 14 lid 1 IVBPR? (ii) zo niet, kan dan langs een andere weg, met name via art. 5 EVRM, toch de doorbraakjurisprudentie worden toegepast?

2.6. Om te kunnen spreken van vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, is nodig dat een reëel geschil bestaat over een in het (nationale) recht erkend recht en dat de uitkomst van de procedure direct beslissend is voor dat recht(8). De procedure bedoeld in art. 41 Wet Bopz strekt slechts tot het verkrijgen van "een rechterlijke uitspraak over de klacht". De uitspraak kan inhouden dat de klacht gegrond of ongegrond is. Een (on)gegrondverklaring van de klacht behelst, op zich, nog geen vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Wil de patiënt bijvoorbeeld schadevergoeding claimen, of verlangt hij in het - onwaarschijnlijke - geval dat het bestuur van het ziekenhuis de rechterlijke beslissing over de klacht naast zich neerlegt, een rechterlijk bevel om de verdere toepassing van de maatregel te staken op straffe van een dwangsom, dan zal hij opnieuw een procedure bij de burgerlijke rechter moeten aanvangen. Deze "vrijblijvendheid" van de rechterlijke uitspraak over de klacht is één van de belangrijkste gebreken van de huidige klachtregeling. Met het oog hierop bevat het genoemde wetsvoorstel 28 999 een regeling van alle beslissingen die de rechter naar aanleiding van een klacht kan nemen. Het woord "vrijblijvendheid" heb ik opzettelijk tussen aanhalingstekens gezet omdat, afhankelijk van de motivering waarop de beslissing over de klacht berust, de gegrondverklaring door de rechtbank van een klacht als bedoeld in art. 41 Wet Bopz zou kunnen worden beschouwd als een rechterlijke beslissing over de (on)rechtmatigheid van de vrijheidsbeperking of toegepaste maatregel. Meermalen is door de rechter in een civiele schadevergoedingsprocedure gezag van gewijsde toegekend aan een voorafgaand rechterlijk oordeel over een klacht op grond van art. 41 Wet Bopz(9).

2.7. Met betrekking tot de vraag onder (ii), komen het nationale recht en art. 5 EVRM in beeld. In klachtzaken op grond van art. 41 Wet Bopz is artikel 8 Wet Bopz van overeenkomstige toepassing verklaard; zie art. 41 lid 12. Dit betekent dat de rechter de betrokkene hoort, tenzij hij vaststelt dat deze niet bereid is zich te doen horen. Indien de betrokkene in Nederland verblijft maar buiten staat is zich naar de rechtbank te begeven, zal de rechter, door de griffier vergezeld, hem te zijner verblijfplaats horen. Indien de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, wordt de rechter, vergezeld van de griffier, door het ziekenhuis in de gelegenheid gesteld hem aldaar te horen (zie art. 8 lid 1 Wet Bopz)(10).

2.8. Art. 5 lid 1 EVRM houdt in dat aan niemand de vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de aldaar genoemde gevallen (waaronder het geval van rechtmatige detentie van geesteszieken) en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Het vierde lid van art. 5 EVRM voegt hieraan toe dat de gedetineerde het recht heeft een voorziening te vragen bij het gerecht opdat dit spoedig beslist over de rechtmatigheid van de detentie. In de rechtspraak van het EHRM wordt aangenomen dat de weigering om de gedetineerde in persoon bij een mondelinge behandeling aanwezig te laten zijn strijd met art. 5 kan opleveren:

"Article 5 par. 4 is first and foremost a guarantee of a fair procedure for reviewing the lawfulness of detention - an applicant is not required, as a precondition to enjoying that protection, to show that on the facts of his case he stands any particular change of succes in obtaining his release. In matters of such crucial importance as the deprivation of liberty and where questions arise involving, for example, an assessment of the applicant's character or mental state, the Court's case-law indicates that it may be essential to the fairness of the proceedings that the applicant be present at an oral hearing. In such a case as the present, where characteristics pertaining to the applicant's personality and level of maturity and realibility are of importance in deciding his dangerousness, Article 5 par. 4 requires an oral hearing in the context of an adversarial procedure involving legal representation and the possibility of calling and questioning witnesses (...)"(11)

2.9. In de nationale rechtspraak wordt een verband gelegd tussen de eisen die art. 5 EVRM stelt, de beginselen van behoorlijke procesvoering en de hoorplicht van art. 8 Wet Bopz. Zie bijvoorbeeld: HR 16 september 1994, NJ 1995, 7, herhaald in HR 16 april 1999, NJ 1999, 432 en HR 5 november 1999, NJ 2000, 64.(12)

2.10. In zaken van burgerlijk recht waarop niet art. 5 EVRM maar art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is, bestaat wel een recht op een behandeling ter openbare zitting maar is de persoonlijke aanwezigheid van een procespartij niet in alle gevallen voorgeschreven. In de vakliteratuur wordt aangenomen dat onder omstandigheden een recht op een persoonlijke toelichting door een procespartij uit art. 6 lid 1 EVRM kan worden afgeleid in gevallen waarin de betrokkene zelf de meest aangewezene is om de feiten aan de rechter te presenteren of waarin het voor de rechterlijke oordeelsvorming nodig is een indruk te krijgen van de persoon; familiezaken worden als voorbeeld genoemd(13). In een Krankzinnigenwetzaak achtte de Hoge Raad kennelijk van belang dat de raadsman niet had opgeworpen dat zijn cliënt, hoewel behoorlijk opgeroepen, in feite niet in de gelegenheid was gesteld om persoonlijk te worden gehoord, noch dat het wenselijk was dat de rechtbank ook verzoeker zelf zou horen teneinde "haar waardering van die confrontatie mede te betrekken in het te geven oordeel"(14).

2.11. Het EHRM beoordeelt de procedure als geheel. Niet in ieder stadium van de procedure behoeft een procespartij (opnieuw) in de gelegenheid te worden gesteld haar standpunt persoonlijk aan de rechter toe te lichten(15). Bij de vraag of sprake is van een bij de wet voorgeschreven procedure (art. 5 lid 1 EVRM), betrekt het EHRM mede de regels van het nationale recht(16).

2.12. Tegen deze achtergrond is het passend te achten dat van toepassing van art. 41 Wet Bopz met verzuim van essentiële vormen - in de zin die de doorbraakjurisprudentie daaraan toekent - ook sprake is wanneer de rechter heeft nagelaten betrokkene persoonlijk te horen. Daartoe kan het nodig zijn dat de rechter zich naar het psychiatrisch ziekenhuis begeeft. Van het recht om persoonlijk te worden gehoord kan weliswaar afstand worden gedaan (de zgn. "waiver" in de Straatsburgse jurisprudentie), maar daarvoor is vereist dat ondubbelzinnig ("in an unequivocal manner") afstand van dat recht wordt gedaan. Daarvan is in de voorliggende zaak geen sprake. Integendeel, de raadsman van betrokkene heeft tijdens de mondelinge behandeling aangedrongen op het horen van betrokkene zelf. Mijn slotsom is dat de klacht van het cassatiemiddel voldoende kan worden geacht om het rechtsmiddelverbod van art. 41 lid 14 Wet Bopz te doorbreken.

2.13. In het verweerschrift in cassatie wordt subsidiair gesteld dat, indien de klacht voldoende wordt geacht voor het doorbreken van het rechtsmiddelverbod, hoger beroep heeft opengestaan, geen cassatieberoep. Mijns inziens zou de consequentie van die opvatting niet zijn dat de Hoge Raad zich onbevoegd verklaart, maar dat betrokkene niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep en dat hij binnen acht dagen na de uitspraak alsnog hoger beroep kan instellen(17). Hoe dan ook, het instellen van hoger beroep met een beroep op de doorbraakjurisprudentie verdraagt zich slecht met de systematiek van de Wet Bopz waarin ten aanzien van machtigingen tot vrijheidsbeneming uitsluitend cassatieberoep, geen hoger beroep, openstaat. Ook in de (op dit punt nog niet in werking getreden) wet van 22 juni 2000 is cassatieberoep, geen hoger beroep, opengesteld. Het komt mij daarom geraden voor dat, indien de klacht voldoende wordt geacht voor een doorbraak van het rechtsmiddelverbod in art. 41 lid 14 Wet Bopz, de Hoge Raad zelf de cassatieklachten afdoet. In verband daarmee bespreek ik de klachten ook inhoudelijk.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 klaagt, zoals gezegd, over het feit dat de rechtbank betrokkene niet persoonlijk heeft gehoord ofschoon betrokkene via zijn raadsman de wens daartoe te kennen heeft gegeven (rov. 3.6 - 3.7).

3.2. Uit de verwijzing in art. 41 lid 12 Wet Bopz naar art. 8 Wet Bopz volgt dat de rechtbank betrokkene persoonlijk had dienen te horen tenzij de rechtbank vaststelt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Van dit laatste is uit de gedingstukken niet gebleken. Dit voert tot de gevolgtrekking dat de rechtsklacht van middelonderdeel 1 gegrond is. De door de rechtbank aangehaalde omstandigheid dat betrokkene zijn standpunt heeft kunnen uiteenzetten ten overstaan van de regionale klachtencommissie kan niet worden gelijkgesteld met het horen door de rechter.

3.3. De motiveringsklacht in onderdeel 2 behoeft bij gegrondbevinding van onderdeel 1 geen behandeling. Zij is gericht tegen rov. 3.5 en houdt in dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank meer gewicht heeft toegekend aan het belang van een spoedige afdoening van de zaak (zoals neergelegd in het wettelijk voorschrift dat de rechtbank binnen vier weken beslist, art. 41 lid 14 Wet Bopz) dan aan het belang van betrokkene om persoonlijk door de rechtbank te worden gehoord. De klacht is naar mijn mening gegrond. De omstandigheid dat betrokkene zijn standpunt ten overstaan van de regionale klachtencommissie heeft kunnen uiteenzetten en dat de raadsman van betrokkene ter terechtzitting namens hem het woord heeft gevoerd is geen geldige reden om van het horen van betrokkene af te zien. De afdoeningstermijn van art. 41 lid 14 Wet Bopz is gesteld ten behoeve van de klager, niet om als argument tegen de klager te worden gebruikt.

3.4. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, dat na verwijzing betrokkene alsnog zal moeten worden gehoord en dat opnieuw over de klacht een beslissing zal moeten worden genomen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Breda.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Bedoeld is kennelijk een beperking in het recht op bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis overeenkomstig de huisregels; zie art. 40 lid 3 Wet Bopz.

2 Separatie wordt in art. 2 van het Besluit middelen en maatregelen Bopz (KB 3 november 1993, Stb. 563) omschreven als: het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt verblijvend in een verpleeginrichting, in een speciaal daarvoor bestemde en door Onze minister als separeerverblijf goedgekeurde afzonderlijke ruimte. Separatie wordt, ingevolge art. 3 van dat Besluit, ten hoogste gedurende zeven opeenvolgende dagen toegepast.

3 Kamerstukken I en II onder nr. 11 270.

4 MvT, Kamerstukken II 1988/89, 21 239, nr. 3, blz. 18.

5 NAV, Kamerstukken II 1999/2000,26 527, nr. 5, blz. 8.

6 Kamerstukken II 2003/04, 28.999, nr. 2.

7 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 315-324; I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25-29.

8 Zie o.m. EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315; EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 726 m.nt. EAA; EHRM 26 augustus 1997, NJ 1998, 637 m.nt. PJB; EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 m.nt. J.C.J. Dute. De dwangopneming als zodanig kan voor de patiënt een beletsel vormen om zijn zakelijke belangen te behartigen en langs die weg tot toepasselijkheid van art. 6 lid 1 leiden; vgl. EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 113 m.nt. EAA.

9 Rb. 's-Hertogenbosch 19 mei 2000, BJ 2000, 66 m.nt. H.E. Bröring; Rb. Breda 18 juli 2000 en 10 juli 2001, BJ 2001, 60 m.nt. A. Blok; Rb. 's-Hertogenbosch 2 november 2001, BJ 2002, 18 m.nt. red. Zie over de klachtprocedure als bedoeld in art. 41 Wet Bopz: R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie (2003), hoofdstuk 10; J. Legemaate, Klachtrecht en toezicht (2002), hoofdstuk 2; R.B.M. Keurentjes, De Wet Bopz, de betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de geestelijke gezondheidszorg (2002), hoofdstuk 6.

10 Dit gebeurt in de praktijk. Een quick scan in de laatste jaargangen van Bopz-Jurisprudentie (BJ) levert een tiental klachtprocedures op waarin de rechtbank de klager in het ziekenhuis heeft gehoord. Een uitzondering is Rb. Dordrecht 9 april 2003, BJ 2003, 29 m.nt. P. Zuijderhoudt, maar daar verklaarde de raadsman dat de betrokkene afstand deed van het recht persoonlijk gehoord te worden.

11 EHRM 10 december 2002 (Waite/U.K.), appl.nr. 53236/99, rov. 59. Zie ook: EHRM 21 februari 1996 (Singh/U.K.), appl.nr. 23389/94, rov. 67-68; EHRM 21 september 1993 (Kremzow/Oostenrijk), appl.nr. 12350/86, rov. 67.

12 Onder vigeur van de Krankzinnigenwet: HR 12 februari 1993, NJ 1993, 245.

13 A.W. Heringa e.d. (red.), losbl. EVRM Rechtspraak en commentaar, aant. 3.6.4 op art. 6 EVRM; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (diss. 1996), blz. 98-99; P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (1998), par. 6.4.3; W. Karl en H. Miehsler, Internationaler Kommentar zur Europäischen menschenrechtskonvention, art. 6 (bew. Miehsler/Vogler), nr. 358.

14 HR 6 april 1984, NJ 1985, 400 m.nt. FHJM.

15 Indien in eerste aanleg een openbare mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, kan de afwezigheid van een mondelinge behandeling van de zaak in cassatie gerechtvaardigd worden door de specifieke kenmerken van de cassatieprocedure: EHRM 27 maart 1998, NJ 1999, 111 m.nt. DA.

16 O.m. EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA (Winterwerp).

17 Art. 340 Rv. In HR 6 april 1967, NJ 1967, 225 m.nt. DJV, is beslist dat deze bepaling ook kan worden toegepast in rekestzaken.