HR, 19-03-2004, nr. R03/074HR

Verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, hebben tot november 1999 een relatie gehad.

Uit deze relatie is op [geboortedatum] 1994 [de zoon] geboren. De vader heeft [de zoon] erkend.

[De zoon] verblijft bij de moeder, die van rechtswege is belast met het ouderlijk gezag.

Zij woont met [de zoon] - kennelijk ook thans nog2. - op een geheim adres.

Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 16 mei 2001 is tussen de vader en [de zoon] een omgangsregeling vastgesteld.

Als gevolg van bedreigingen van de vader jegens de moeder zijn bij kort geding-vonnissen van 7 juni 2001 en 15 augustus 2002 straat- en contactverboden aan de vader opgelegd.

De vader is gedetineerd geweest vanaf juni 2001 tot augustus 2002 als gevolg van strafbare gedragingen jegens de moeder.

Sinds 15 november 2002 tot het moment van de beslissing in hoger beroep verbleef de vader in voorarrest in de penitentiaire inrichting te Arnhem wegens verdenking van het gepleegd hebben van nieuwe strafbare gedragingen jegens de moeder3..

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Utrecht op 26 juli 2002, heeft de moeder de rechtbank verzocht de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] te beëindigen op grond van wijziging van omstandigheden.

De moeder heeft daartoe gesteld dat hoewel na beëindiging van de relatie de vader de moeder in ernstige mate is blijven lastig vallen, zij toch een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] heeft verzocht. Sindsdien is de vader echter wegens mishandeling en belaging van de moeder gedetineerd geweest en is gedurende lange tijd dan ook geen uitvoering gegeven aan de vastgestelde omgangsregeling.

Tijdens detentie heeft de vader, aldus nog steeds de moeder, verschillende dreigementen aan haar adres geuit en zou hij in verband met (nieuwe) aan hem ten laste gelegde feiten ter zake van bedreiging en belaging op 18 september 2002 moeten voorkomen bij de politierechter te Utrecht. De moeder heeft erg onder de bedreigingen te leiden. Ondanks het feit dat de moeder daarover niet met [de zoon] spreekt, voelt [de zoon] volgens haar de dreiging van zijn vader en de spanning die dat bij haar te weeg brengt met als gevolg dat hij bang is geworden voor zijn vader en is gaan achterlopen in zijn persoonlijke geestelijke ontwikkeling. Hij is hiervoor reeds enige tijd onder behandeling van een kinderpsycholoog.

Voortzetting van de vastgestelde omgangsregeling is gelet op al deze spanningen niet in het belang van [de zoon], aldus de moeder.

Op 27 augustus 2002 is de zaak mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen, hun procureur en de Raad voor de Kinderbescherming.

De vader heeft tijdens deze mondelinge behandeling als verweer gevoerd dat er geen wijziging van omstandigheden is in de zin van art. 1:377e BW, omdat de relatie tussen partijen al slecht was op het moment van het verzoek tot het vaststellen van de omgangsregeling en toen reeds sprake was van contact- en straatverboden. Daarnaast heeft de vader zich op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op omgang met [de zoon].

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 11 september 2002 heeft de rechtbank de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] beëindigd.

De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is op 10 maart 2003 behandeld ter terechtzitting van het hof.

Bij beschikking van 27 maart 2003 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig4. beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van de vader, althans tot verwerping van zijn cassatieberoep, in beide gevallen met veroordeling van de vader in de proceskosten in cassatie. De vader heeft tegen het beroep van de moeder op niet-ontvankelijkheid verweer gevoerd.

De moeder heeft allereerst in cassatie als algemeen verweer gevoerd dat de vader misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid en dat hij daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de vader in de proceskosten dient te worden veroordeeld.

Volgens de moeder is het, gelet op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming dat een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] pas weer aan de orde kan komen nadat de vader therapie heeft ondergaan voor zijn agressieregulatie, zeer onwaarschijnlijk dat - na vernietiging en verwijzing - een verwijzingsrechter tot een ander oordeel zal komen dan het hof. Daarnaast stelt de moeder zich op het standpunt dat de vader, zodra hij vrijkomt en aan de door de Raad geformuleerde voorwaarde heeft voldaan, op de voet van art. 1:377e BW alsnog een wijzigingsbeslissing kan uitlokken. Ten slotte stelt de moeder dat de ongegrondheid van alle namens de vader voorgestelde klachten reeds voorzienbaar was op het moment van het instellen van het cassatieberoep en dat het onderhavige beroep dan ook moet worden opgevat als een zoveelste poging van de vader om de moeder te schaden.

De moeder voert met deze omstandigheden in feite aan dat het misbruik bestaat uit het ontbreken van belang als bedoeld in art. 3: 303 BW5..

Op grond van art. 3:303 BW moet de rechter ter voorkoming van nodeloos procederen nagaan of een eiser/verzoeker enig belang heeft en of dit voldoende is om een gerechtelijke procedure te rechtvaardigen. Het belangvereiste van art. 3:303 moet - gezien zijn vergaande strekking: uitsluiting van de toegang tot de rechter - met terughoudendheid worden toegepast6.. In het algemeen wordt dan ook in een (beroeps)instantie de aanwezigheid van een voldoende belang verondersteld7..

Zoals ik in mijn conclusie vóór HR 5 december 2003 in de zaak C02/170HR heb opgemerkt, is in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen voorbeeld te vinden van een geval waarin het instellen van een rechtsvordering bij voorbaat als misbruik van bevoegdheid of zonder belang werd bestempeld op de enkele grond dat zij inhoudelijk kansloos was.

Vergelijkbare voorbeelden van zaken waarin zich een al dan niet geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid voordoet, zien onder meer op executie van een rechterlijke uitspraak8., het instellen van een rechtsmiddel9., het herhaalde kort geding10., en het aanvragen van een faillissement.

Uit de jurisprudentie over de laatste drie categorieën blijkt dat bij de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, wordt getoetst of er een rechtens te respecteren/redelijk belang is bij de uitoefening van de bevoegdheid. Bij bevestigende beantwoording van die vraag vindt vaak geen weging meer plaats van het belang van de wederpartij.

Ik meen dat de vader een rechtens te respecteren/redelijk belang bij het cassatieberoep heeft dat gelegen is, enerzijds, in de uitoefening van het hem in art. 1:377a BW toegekende (fundamentele) recht op omgang met zijn minderjarig kind en, anderzijds, in het aan hem krachtens art. 426 lid 1 Rv. toekomende recht tot het instellen van beroep in cassatie nu het hof de afwijzende beschikking van de rechtbank heeft bekrachtigd.

Ten aanzien van het verzoek van de moeder tot veroordeling van de vader in de kosten van het geding geldt het volgende.

Een morele waardering van de houding die partijen in en vóór het proces jegens elkaar hebben aangenomen, kan plaatsvinden in het kader van een proceskostenveroordeling. Kosten die zijn ontstaan door een onredelijke houding van de wederpartij kunnen dan als nodeloze kosten ten laste worden gebracht van de partij die ze veroorzaakte. Onder deze nodeloze kosten worden gerekend de kosten die zijn veroorzaakt als gevolg van de overbodigheid van het proces11..

In een verzoekschriftprocedure over familiezaken als de onderhavige worden de proceskosten doorgaans tussen de partijen gecompenseerd aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Niettemin kan de rechter - al dan niet ambtshalve - een proceskosten-veroordeling uitspreken (zie art. 289 in verbinding met 362 en 429 lid 3 Rv.)12..

Gelet op de aard van de onderhavige procedure en het rechtens te respecteren belang van de vader bij zijn verzoek in cassatie tot vernietiging van de bestreden beschikking, acht ik geen grond aanwezig voor toewijzing van het verzoek.

Het ouderlijk omgangsrecht

Voor de beoordeling in cassatie breng ik in herinnering13. dat met de wetswijziging in 1995 art. 1:161a-162a (oud) BW zijn vervangen door de huidige regeling in art. 1:377a t/m 377h BW omtrent omgang en informatie. Daarbij is het ouderlijk omgangsrecht losgemaakt van de scheidingssituatie14.. Volgens de huidige regeling kan ook in niet-scheidingssituaties, waarin van een huwelijk geen sprake is of is geweest, tussen de niet met het gezag belaste ouder en het minderjarig kind een omgangsregeling worden vastgesteld. In het bijzonder werd gedacht aan een "niet-huwelijkse relatie", waarin de vader het vaderschap heeft aanvaard maar niet met het gezag over het kind is belast15.. Dit laatste is ook in deze zaak het geval.

Art. 1:377e lid 1 BW bevat de mogelijkheid dat een bestaande omgangsregeling door tussenkomst van de rechter wordt gewijzigd16.. Volgens deze bepaling kan de rechter zowel een in kracht van gewijsde gegane beschikking als een door de ouders zelf afgesproken omgangsregeling wijzigen wegens een verandering van omstandigheden die nadien zijn opgetreden17.. De wet bevat geen afzonderlijke criteria voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande omgangsregeling of eerdere omgangsbeslissing18.. Aangenomen wordt dat de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden steeds dient te worden beantwoord vanuit de wettelijke criteria die in art. 1:377a dan wel art. 1:377f BW worden gesteld19..

Bij de beoordeling van een verzoek tot wijziging van een omgangsregeling geldt als uitgangspunt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar (art. 1:377a lid 1 BW) en staat daarbij niet centraal de vraag of een omgang in het belang van het kind gewenst is, maar of de omgang met de niet-gezagsouder niet gewenst is wegens het bestaan van één of meer der in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden, die alle als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Indien de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, behoort hij te beslissen aan de hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing beschikt20..

Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de niet-gezagsouder onder omstandigheden géén aanspraak kan maken op omgang met zijn minderjarig kind indien deze contacten in verband met de spanningen die daardoor in het gezinsleven van het kind worden veroorzaakt, in strijd komen met de zwaarwegende belangen van het kind21.. Een dergelijke beslissing na belangenafweging behelst een waardering van omstandigheden van feitelijke aard waarvan in cassatie niet de juistheid doch slechts de begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Het cassatiemiddel

Onderdeel 2.3 - de onderdelen 1 tot en met 2.2 bevatten inleidende opmerkingen - komt op tegen rechtsoverweging 4.3 van de bestreden beschikking waar het hof het volgende heeft geoordeeld:

Volgens het onderdeel heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd door niet te onderzoeken of in de relatie tussen de vader en het minderjarige kind iets is gewijzigd voor wat betreft de getroffen omgangsregeling maar door zich "uitsluitend en alleen" te baseren op de verder verslechterende relatie tussen de vader en de moeder. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, had het hof - aldus het onderdeel - niet tot het bestreden oordeel kunnen komen nu niet duidelijk is of en, zo ja, op welke wijze het hof de verstandhouding tussen de vader en het minderjarige kind heeft beoordeeld.

Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.1 van de beschikking aangegeven dat het eerst zou ingaan op de wijziging van omstandigheden en daarna de vraag zou beantwoorden of de wijziging in dit geval beëindiging van de omgangsregeling rechtvaardigt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof vastgesteld dat in deze zaak de omstandigheden wèl zijn gewijzigd sinds de rechtbank de omgangsregeling bij beschikking van 16 mei 2001 had vastgesteld. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 de vraag beoordeeld of deze wijziging van omstandigheden op de voet van art. 1:377e BW een beëindiging van de omgangsregeling rechtvaardigt. Daarbij is overeenkomstig de hiervoor onder 3.4 vermelde rechtspraak toepassing gegeven aan het criterium of bij de omgang tussen vader en kind voor zodanige spanningen bij het kind of in het gezin van de moeder moet worden gevreesd dat het kind daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden. Het hof heeft dan ook in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 de juiste maatstaf aangelegd.

De onderdelen 2.4 tot en met 2.6 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 en volgende waar het hof het volgende heeft geoordeeld:

Onderdeel 2.4 betoogt - zakelijk weergegeven - dat het hof niet tot zijn oordeel in rechtsoverweging 4.6 kon komen nu het hof in zijn beschikking niet heeft onderzocht en vastgesteld dat de spanningen tussen de vader en de moeder daadwerkelijk hun weerslag hebben op het kind. Volgens het onderdeel had het hof zijn "kenbronnen moeten duiden" nu voor een dergelijk oordeel geen ervaringsregel bestaat en de Raad voor de Kinderbescherming terzake niet heeft gerapporteerd.

Het hof is tot zijn oordeel omtrent de verstoorde verstandhouding tussen partijen en de weerslag daarvan op [de zoon] gekomen op basis de stukken en het verhandelde ter zitting. Dit is een aan het de feitenrechter voorbehouden oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Het oordeel is voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.

Het hof acht in rechtsoverweging 4.6 aannemelijk dat de geconstateerde misdrijven van de vader jegens de moeder zeer veel spanningen bij de moeder teweeg brengen. Het hof acht tevens aannemelijk dat deze spanning bij de moeder zijn weerslag heeft op het kind.

Niet alleen heeft de moeder gesteld dat [de zoon] tot rust is gekomen en het goed met hem gaat sinds hij geen contact meer heeft met zijn vader, maar ook het advies van de Raad voor de Kinderbescherming wijst op het oordeel van het hof. De Raad heeft tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank geadviseerd dat de problemen tussen de ouders niet los kunnen worden gezien van de omgangsregeling, dat een kind in de leeftijd van acht jaar dient te kunnen leven in een veilige omgeving maar dat er geen sprake is van een veilige situatie zolang er nog sprake is van bedreigingen door de vader aan het adres van de moeder22.. Het hof overweegt in rechtsoverweging 4.5 dat dit advies tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is herhaald waarbij de Raad voor de Kinderbescherming tevens heeft vermeld dat "nog steeds geen sprake van een veilige situatie" is. Ten slotte overweegt het hof dat ter zitting is gebleken dat de vader nog steeds geen begrip heeft voor de situatie van de moeder.

Het is aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, te beoordelen of het op de voet van art. 810 Rv. aan advies van de Raad voor de Kinderbescherming behoefte had23..

Dat het hof zich voldoende in staat achtte hier de betrokken belangen zonder zo'n advies vast te stellen en af te wegen, is niet onbegrijpelijk nu de Raad voor de Kindbescherming zelf ter terechtzitting in hoger beroep had aangegeven in de huidige - niet "veilige" - situatie een raadsonderzoek niet opportuun te achten (zie rov. 4.5 van de bestreden beschikking).

Onderdeel 2.5 is gericht tegen het door het hof in rechtsoverweging 4.7 gegeven oordeel dat sprake is van een dusdanige verstoorde verstandhouding tussen partijen dat indien omgang tussen [de zoon] en de vader zou plaatsvinden de daaruit voortvloeiende spanningen "een zodanige weerslag op [de zoon] zouden hebben dat omgang in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van het kind".

Betoogd wordt - kort gezegd - dat het hof niet tot dit oordeel kon komen omdat het niet heeft onderzocht en vastgesteld dat er zulke spanningen bij het kind bestaan.

Het onderdeel bouwt in feite voort op onderdeel 2.4.

Zoals ik hiervoor onder 3.4 heb aangegeven, heeft het hof in rechtsoverweging 4.7 het daar vermelde criterium op juiste wijze toegepast. Dit oordeel behoefde het hof in het licht van de stukken en het verhandelde ter zitting niet nader te motiveren.

Onderdeel 2.6 keert zich ten slotte tegen rechtsoverweging 4.8 van de beschikking waar het hof als volgt heeft geoordeeld:

Betoogd wordt dat het hof in zijn beschikking ten onrechte het verzoek van de vader in hoger beroep voor een begeleide omgang via een omgangshuis24. onbesproken heeft gelaten en aldus de vader de mogelijkheid onthoudt op een neutrale plaats en in een veilige setting zijn recht van omgang met zijn kind te kunnen (blijven) uitoefenen. Daarnaast heeft het hof - aldus het onderdeel - het recht van de vader op omgang met zijn kind miskend.

Onderdeel 2.6 mist feitelijke grondslag.

In de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.8 van de bestreden beschikking ligt besloten dat het hof in navolging van de Raad voor de Kinderbescherming25. van oordeel is dat een begeleide omgang via een omgangshuis zoals door de vader werd verzocht, niet aangewezen is. Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 4.4 met juistheid vooropgesteld dat de niet met het gezag belaste ouder en zijn kind in beginsel recht op omgang met elkaar hebben, tenzij sprake is van een ontzeggingsgrond als bedoeld in art. 1:377a BW.

Onderdeel 2.7 heeft geen zelfstandige betekenis.

Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep van de vader worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G