HR, 30-01-2004, nr. R03/024HR

Rekestnr. R03/024

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 7 november 2003

Conclusie inzake:

N.V. Oud Laren

tegen

[verweerder]

Het gaat in deze zaak over de vraag of verweerster in een voorlopig getuigenverhoor appel kan instellen tegen een beschikking waarbij de rechter-commissaris heeft bepaald dat aan de getuige geen beroep op het verschoningsrecht toekomt.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 [A] B.V. en [B] B.V., ieder vertegenwoordigd door hun directeur en eigenaar [verweerder] (thans verweerder in cassatie) respectievelijk [betrokkene 1], hebben in 1992 de besloten vennootschap Carrière B.V. (hierna: Carrière) opgericht.

1.2 In 1998 is onderzocht of Carrière aan Content Beheer B.V. (hierna: Content) kon worden verkocht, waarna eind 1998 en begin 1999 is onderhandeld over de verkoop van Carrière aan Content. [A] B.V. en [B] B.V. werden hierbij bijgestaan door [betrokkene 2].

1.3 [A] B.V. en [B] B.V. hebben hun aandelen in Carrière op 25 maart 1999 overgedragen aan Content. De rechten en verplichtingen van [A] B.V. uit deze overeenkomst zijn overgegaan op [verweerder] en die van [B] B.V. op verzoekster tot cassatie, Oud Laren.

1.4 De verkoopprijs van Carrière bestond uit drie bestanddelen. Twee daarvan werden gevormd door een earnout-regeling. Deze earnout is afhankelijk van de nettowinst van Carrière over de jaren 1999 en 2000. De bedoeling van de earnout-regeling was onder meer dat het management van Carrière zou aanblijven voor in ieder geval de duur van de earnout-periode, te weten tot 1 januari 2001.

1.5 In artikel 1.7 sub (i) tot en met (v) van de koopovereenkomst van 25 maart 1999 wordt geregeld wat de gevolgen zijn van een voortijdig vertrek van [verweerder] (iv) danwel [betrokkene 1] (v) voor de earnout-regeling. Indien één van de beide verkopers ([verweerder] of [betrokkene 1]) voor het einde van de earnout-periode vertrekt, dan wordt de voor de vertrekkende verkoper bedoelde earnout aan de blijvende verkoper uitgekeerd. De laatste alinea van artikel 1.7 luidt:

"Bovenstaande regeling (...) zal niet van toepassing zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [verweerder] en/of [betrokkene 1] in een zodanige mate dat zij hun werkzaamheden in redelijkheid niet meer kunnen uitoefenen."

1.6 Alvorens deze koopovereenkomst tot stand kwam, heeft [betrokkene 2] in het kader van de onderhandelingen bij fax van 3 februari 1999 Content zijn technisch commentaar op de tweede concept-koopovereenkomst van 29 januari 1999 van Content doen toekomen, met onder meer een voorstel tot wijziging van de tekst met betrekking tot de earnout-regeling:

"Toevoegen aan het eind van deze alinea de woorden: "met dien verstande dat de regeling als vervat in alinea (iv) van toepassing zal zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [verweerder] voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden en dat de regeling vervat in alinea (v) van toepassing zal zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [betrokkene 1] voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden."

1.7 Deze bij fax van 3 februari 1999 voorgestelde wijziging is niet overgenomen in de uiteindelijke koopovereenkomst van 25 maart 1999.

1.8 Op 23 november 1999 is [betrokkene 1] ziek geworden. Hij heeft vanaf die datum geen werkzaamheden meer verricht voor Carrière.

1.9 Bij verzoekschrift van 6 februari 2001 heeft [verweerder] de arrondissementsrechtbank te Amsterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

1.10 [Verweerder] heeft aan dit verzoek het volgende ten grondslag gelegd(3). Tussen [verweerder] en [betrokkene 1] is, in de periode die aan het ondertekenen van de overeenkomst met Content vooraf ging, overeenstemming bereikt over een regeling ter verdeling van de 'earn-out-fee' voor het geval een van hen gedurende de 'earn-out'-periode langer dan drie maanden onafgebroken arbeidsongeschikt zou zijn. Deze afspraak hield in dat de 'earn-out-fee' van de één, in geval van zijn arbeidsongeschiktheid gedurende bedoelde periode, aan de ander zou toekomen. [Verweerder] wenst deze overeenkomst te bewijzen.

1.11 In het verzoekschrift werd Oud Laren als gerekwestreerde genoemd. Oud Laren heeft tegen het verzoek verweer gevoerd.

1.12 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 5 juni 2001 het voorlopig getuigenverhoor bevolen.

1.13 In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is op 16 januari 2002(4) [betrokkene 2] als getuige gehoord. Ten aanzien van vijf vragen heeft hij zich op een hem toekomend verschoningsrecht beroepen.

1.14 Nadat [verweerder] en Oud Laren schriftelijk hun standpunt met betrekking tot het beroep op het verschoningsrecht aan de rechter-commissaris hadden kenbaar gemaakt, heeft deze bij beschikking van 23 april 2002 het beroep op het verschoningsrecht afgewezen en bepaald dat een nader verhoor van [betrokkene 2] dient plaats te vinden. Voorts heeft de rechter-commissaris, voor zover nodig, bepaald dat hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is.

1.15 Oud Laren is van de beschikking van de rechter-commissaris in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat Oud Laren niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.

1.16 Het hof heeft bij beschikking van 14 november 2002 Oud Laren niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

1.17 Tegen deze beschikking heeft Oud Laren tijdig(5) cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

Inleiding(6)

2.1 Het in deze zaak toepasselijke art. 165 lid 1 Rv. stelt evenals art. 191 lid 1 Rv. oud, de getuigplicht van een ieder voorop. Door de getuigplicht wordt concreet gestalte gegeven aan het maatschappelijke belang dat op basis van de waarheid recht wordt gesproken(7). Op deze plicht kent het tweede lid een uitzondering toe aan twee categorieën van personen, waarvan de onder b genoemde categorie in deze zaak van belang is, te weten zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Voor het aannemen van een verschoningsrecht als bedoeld in dit artikel is het bestaan van een geheimhoudingsplicht voorwaarde(8).

2.2 Dit zogeheten functionele verschoningsrecht is in beginsel door de Hoge Raad aan het klassieke kwartet, bestaande uit de arts, de geestelijke, de advocaat en de notaris, toegekend als een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen(9).

2.3 Grondslag voor dit verschoningsrecht is het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden(10).

2.4 Het verschoningsrecht van de advocaat is echter niet absoluut(11). Er laten zich omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

2.5 Wanneer een getuige, die op wettige wijze is opgeroepen, een beroep doet op een verschoningsrecht, ontstaat daardoor een incident, waarin de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris als "gedelegeerde rechter" van het rechtscollege dat over de zaak beslist een beslissing kan geven(12). Die beslissing moet ten opzichte van de getuige worden beschouwd als een einduitspraak waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld(13).

2.6 Onder het vóór 1 april 1988 geldende bewijsrecht heeft de Hoge Raad bij arrest van 17 november 1967, NJ 1968, 164 m.nt. DJV geoordeeld dat de beslissing of een getuige van een hem naar zijn mening toekomend verschoningsrecht gebruik wil maken, naar de aard van het verschoningsrecht bij de getuige zelf berust. De Hoge Raad wees hierbij op de bewoordingen van art. 1946 lid 2 onder 3° (oud) BW dat in de aanhef van "kunnen" spreekt.

Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt dit stelsel mee dat, zo de rechter een voor hem gedaan beroep op verschoningsrecht verwerpt, alleen de getuige bevoegd is de beslissing van de hogere rechter in te roepen omtrent de vraag of zijn beroep al of niet gegrond was, en dat de partijen in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben.

2.7 De vraag of een partij appel kan instellen tegen een beslissing van een r-c waarbij een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht wordt afgewezen, is nogmaals aan de orde geweest in de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 1986, NJ 1987, 352 m.nt. WLH. Daarin overwoog de Hoge Raad als volgt:

"De beslissing of een getuige van een hem naar zijn mening toekomend verschoningsrecht gebruik wil maken, berust naar de aard van het verschoningsrecht, zoals die aard mede tot uiting komt in het te dezen toepasselijke art. 1946 lid 2 onder 3e BW, dat in de aanhef van "kunnen" spreekt, bij de getuige zelf, met dien verstande dat, indien de getuige beroep doet op verschoningsrecht, de rechter moet toetsen of dit beroep terecht wordt gedaan. Dit stelsel brengt mee dat, zo de rechter een voor hem gedaan beroep op verschoningsrecht verwerpt, alleen de getuige bevoegd is de beslissing van de hogere rechter in te roepen omtrent de vraag of zijn beroep al of niet gegrond was, en dat de pp. in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben (HR 17 nov. 1967, NJ 1968, 164).

Anders dan in het middel wordt aangevoerd, komt een en ander niet in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM."

2.8 Haardt merkt in zijn noot onder deze beschikking op dat waar de Hoge Raad spreekt over "de partijen in wier zaak de getuige wordt voorgebracht", dit in een voorlopig getuigenverhoor in een nog niet aanhangige zaak in ieder geval moet worden verstaan als de partij die om het getuigenverhoor heeft verzocht, maar ook als de wederpartij die in het verzoekschrift is genoemd. Ik sluit mij daarbij aan.

2.9 Met de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988(14) en het vernieuwde procesrecht in 2002(15) heeft de wetgever de bepalingen over getuigplicht en verschoningsrecht ongewijzigd gelaten. In de desbetreffende artikelen over verschoningsrecht (art. 191 lid 2 Rv. oud, thans art. 165 lid 2 Rv.) wordt in de aanhef ook gesproken van "kunnen".

Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat een en ander ongewijzigd is gebleven(16).

2.10 Partijen komt allereerst het recht toe, zoals ook in de onderhavige procedure is geschied, zich uit te laten over een beroep van een getuige op hem toekomend verschoningsrecht. De reden hiervoor is m.i. dat dit beroep een inbreuk is op de waarheidsvinding in hun procedure.

Daarnaast hebben procespartijen het recht van appel van een beschikking in een verschoningsincident indien de rechter-commissaris het beroep op het verschoningsrecht honoreert(17). In dit geval kan door het honoreren van het beroep van de getuige op een verschoningsrecht de waarheidsvinding niet volledig plaatsvinden, zodat partijen het recht hebben deze beslissing door een hogere rechter te laten toetsen.

Indien de rechter-commissaris het beroep op verschoningsrecht afwijst, bevinden partijen zich in de gebruikelijke positie dat de opgeroepen getuige zal moeten verklaren.

2.11 Zoals de wet bepaalt, is het ter keuze van een getuige al dan niet een beroep te doen op het verschoningsrecht of het beroep te beperken tot bijvoorbeeld bepaalde vragen(18).

Een beroep op een hem toekomend verschoningsrecht van een getuige raakt uiteraard mede de persoonlijke belangen die de procespartijen hebben bij de vraag of mogelijk waardevol bewijsmateriaal al dan niet ter kennis van de rechter zal kunnen worden gebracht. Die procesbelangen van partijen zijn echter ondergeschikt aan het instituut van het verschoningsrecht dat een algemeen belang dient. Een verschoningsrecht komt een getuige dan ook niet toe ter wille van de belangen van procespartijen(19).

De cassatiemiddelen in het algemeen

2.12 Het hof heeft Oud Laren onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 1986 niet-ontvankelijk verklaard en daarbij overwogen:

"3.2 De beslissing of de getuige van een hem naar zijn mening toekomend verschoningsrecht gebruik wil maken, berust naar de aard van het verschoningsrecht bij de getuige zelf, met dien verstande dat de rechter moet toetsen of het beroep op het verschoningsrecht terecht wordt gedaan.

3.3 Dit stelsel brengt mee dat bij afwijzing van zodanig beroep op een verschoningsrecht, alleen de getuige die dat beroep heeft gedaan bevoegd is om in hoger beroep het oordeel van de hogere rechter te vragen of zijn beroep op het verschoningsrecht al dan niet gegrond was en dat de partijen in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben (HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352)"

2.13 Tegen de beslissing van het hof worden in het verzoekschrift tot cassatie vijf cassatiemiddelen en verschillende middelonderdelen en subonderdelen opgeworpen.

Het beroep in cassatie kan kort worden samengevat met de stelling dat wordt beoogd dat de Hoge Raad op zijn rechtspraak van 1967 en 1986 terugkomt. Ik heb een pleidooi voor een dergelijke ommezwaai niet in de literatuur gevonden(20).

Het betoog van Oud Laren dat haar een eigen appelrecht toekomt omdat zij daarbij belang heeft, wordt in vele varianten opgevoerd.

2.14 Middel I, onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.7, die luidt:

"Het hof onderkent dat Oud Laren een eigen partijbelang heeft bij de uitkomst van het beroep op verschoningsrecht, maar dit partijbelang speelt geen rol in het onderhavige verschoningsincident. Daarbij gaat het immers om de afweging van twee algemene, bij het verschoningsrecht betrokken, belangen en het incident strekt er niet toe de belangen van partijen in de hoofdzaak te dienen."

2.15 Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd overweegt dat het partijbelang van Oud Laren geen rol speelt in het verschoningsincident. Daartoe voert het middel in de toelichting aan dat het arrest HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352 is gewezen in een geval waarin het hof had vastgesteld dat de appellerende procespartij géén eigen belang erbij had dat aan de getuige een beroep op verschoningsrecht toekwam en dat de Hoge Raad deze overweging in stand heeft gelaten. Wanneer een procespartij een eigen belang bij het beroep op verschoningsrecht heeft, is zij wel ontvankelijk in haar appel van de beschikking waarbij het beroep op het verschoningsrecht is verworpen, zo begrijp ik het middel.

2.16 De klachten falen.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 terecht aansluiting gezocht bij de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 17 januari 1986, NJ 1987, 352 m.nt. WLH en van 17 november 1967, NJ 1968, 164 m.nt. DJV. Dat het hof in de zaak die heeft geleid tot NJ 1987, 352, geen eigen procesbelang van de Geïllustreerde Pers heeft vastgesteld, doet daaraan niet af; dat was immers ook voor het hof destijds geen dragende overweging voor zijn beslissing. Ook daar stelde het hof met een verwijzing naar het arrest van 1967 voorop dat uitsluitend de getuige bevoegd is het oordeel van een hogere rechter in te roepen ter beoordeling van de vraag of zijn beroep op verschoningsrecht terecht is afgewezen. Het tegen dit oordeel gerichte middel faalde naar het oordeel van de Hoge Raad. Er is geen grond om aan te nemen dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot de gevallen waarin de procespartij geen eigen belang had gesteld.

2.17 Ook rechtsoverweging 3.7 geeft blijk van een juiste rechtsopvatting.

Zoals hiervoor onder 2.12 uiteengezet dient het instituut van het verschoningsrecht een algemeen belang en komt het een getuige niet toe ter wille van de belangen van procespartijen.

2.18 De motiveringsklacht faalt op de grond dat de bestreden overweging een rechtsoordeel inhoudt, waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

2.19 Middel I, onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte nalaat art. 358 Rv. toe te passen, waarin wordt bepaald dat tegen eindbeschikkingen hoger beroep openstaat (lid 1) voor de verzoeker en voor de in de procedure verschenen belanghebbenden (lid 2).

Het middel licht deze klacht toe met de argumenten dat partijen belanghebbenden zijn in het verschoningsincident, dat dit blijkt uit het feit dat zij ook de gelegenheid krijgen zich uit te laten over het beroep van de getuige op zijn verschoningsrecht en dat het daarmee, gezien ook art. 358 Rv., niet strookt hun het recht van hoger beroep te ontzeggen.

2.20 Het middelonderdeel ziet over het hoofd dat de hiervoor genoemde rechtspraak nu juist een inperking van het algemene beroepsrecht van belanghebbenden inhoudt voor het geval het beroep op verschoningsrecht van een getuige wordt afgewezen. Art. 358 lid 1 Rv. doet daar niet aan af, omdat het geen antwoord geeft op de vraag voor wie het recht van hoger beroep tegen een bepaalde eindbeschikking openstaat.

2.21 Middel I, onderdeel 3 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.7 ten onrechte heeft overwogen dat Oud Laren geen eigen appelrecht heeft en derhalve niet in haar appel kan worden ontvangen. Daartoe voert het onderdeel onder 3.1 aan dat Oud Laren zonder eigen appelrecht afhankelijk is van de bereidheid van de getuige om te appelleren van de beschikking. Het onderdeel vervolgt dat dit zou meebrengen dat de beschikking, die door de rechtsoverwegingen van de rechter-commissaris, met name 5.5, tevens ziet op en van belang is voor het geschil tussen Oud Laren en [verweerder], slechts zou kunnen worden vernietigd indien de getuige bereid zou zijn tijd en geld in een appel te investeren. Daarom is het noodzakelijk dat Oud Laren een eigen rechtsmiddel toekomt, aldus het onderdeel.

2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 overwogen:

"De door de rechter-commissaris in de bestreden beschikking als vaststaand aangeduide feiten, (...), zijn naar het oordeel van het hof te beschouwen als uitgangspunt voor de rechter-commissaris bij de beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht terecht is gedaan. Gelet op het karakter van de procedure, een voorlopig getuigenverhoor, hebben de in de bestreden beschikking als vaststaand aangeduide feiten geen verdergaande betekenis en is de rechter daaraan niet gebonden in een eventuele bodemprocedure."

2.23 Dat Oud Laren voor de vernietiging van de beschikking afhankelijk is van de bereidheid van [betrokkene 2] tot appelleren, is op zichzelf juist. Het door het middel aangevoerde argument dat Oud Laren daarom een eigen appelrecht dient te krijgen, miskent echter het juiste oordeel van het hof dat de rechter in een bodemprocedure niet gebonden zal zijn aan de door de rechter-commissaris als vaststaand beschouwde feiten.

Zoals hiervoor gezegd is het immers ter keuze van de getuige zelf een beroep te doen op een hem toekomend verschoningsrecht en is de consequentie van dit wettelijk systeem dat het dan ook alleen de getuige is die in appel kan van een beslissing waarbij dat beroep hem wordt onthouden. Wanneer Oud Laren van mening is dat [betrokkene 2] jegens haar tot appelleren gehouden is (om zo zijn geheimhoudingsplicht jegens Oud Laren te kunnen nakomen), dient zij andere wegen te bewandelen.

2.24 Middel I, subonderdeel 3.2 betoogt dat het arrest HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352, leidt tot een 'hinkende rechtstoestand', in de woorden van Veegens(21), omdat door dit arrest een hogere voorziening openstaat voor de partij die het verhoor van de getuige wenst, maar niet voor de partij die zich daartegen verzet.

2.25 Het onderdeel faalt omdat van een ongelijke positie van procespartijen geen sprake is. Beide procespartijen kunnen hoger beroep instellen indien het beroep op het verschoningsrecht wordt gehonoreerd en geen van beide heeft het recht van appel indien dit wordt afgewezen. In zoverre worden de procespartijen derhalve gelijk behandeld.

Daarnaast bestaan er wel meer 'hinkende' appelmogelijkheden. Zo staat bijvoorbeeld van de beschikking op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alleen appel open indien het verzoek wordt afgewezen (art. 188 lid 2 Rv., art. 216 Rv. oud), hetgeen de Hoge Raad gerechtvaardigd heeft geacht(22).

2.26 Het in de toelichting genoemde argument dat de regel van de beschikking van de Hoge Raad van 1986 meebrengt dat indien de rechter-commissaris het beroep op het verschoningsrecht wél had gehonoreerd, [verweerder] net zo lang had kunnen doorprocederen totdat een rechter-commissaris oordeelt dat het beroep op het verschoningsrecht wordt afgewezen, snijdt geen hout. Wanneer het beroep van de getuige op verschoningsrecht zou zijn gehonoreerd, had [verweerder] daartegen op grond van het arrest 1987 appel en eventueel cassatie kunnen instellen. Het had hem niet vrijgestaan om de getuige eindeloos opnieuw op te roepen en telkens weer het beroep op verschoningsrecht aan te vechten.

2.27 Middel I, subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat Oud Laren geen eigen appelrecht heeft, omdat het verschoningsincident vergelijkbaar is met een désaveu-incident, waarin de wederpartij wel een eigen appelrecht heeft.

2.28 Het subonderdeel maakt allereerst een vergelijking die onder het huidige recht niet meer te maken valt, nu het désaveu per 1 januari 2002 is vervallen. Daarnaast kan het een niet met het ander worden vergeleken. In een désaveu-procedure werd de wederpartij uit dien hoofde tevens partij bij het geding van ontkentenis(23). Dat ligt voor de hand, omdat de uitspraak in het geding van ontkentenis directe gevolgen had voor de hoofdzaak: niet alleen de ontkende verrichting, maar zelfs het vonnis dat daarop mocht zijn gewezen, werd daarin nietig en van onwaarde (art. 268 Rv. oud). Een dergelijke betekenis voor het hoofdgeding heeft de beschikking op het verschoningsincident niet.

2.29 Middel II richt zich tegen rechtsoverweging 3.5, waarin het hof overweegt:

"De in rechtsoverweging 5.11 van de bestreden beschikking door de rechter-commissaris genoemde mogelijkheid om in hoger beroep te gaan dient naar het oordeel van het hof aldus te worden gelezen, dat het rechtsmiddel aan [betrokkene 2] toekomt ook indien het nieuwe procesrecht (tussentijds) hoger beroep zou uitsluiten. In deze rechtsoverweging noch in het dictum is te lezen dat is bedoeld de kring van appellanten uit te breiden met één of meer procespartijen, nog daargelaten dat het de rechter-commissaris niet zou hebben vrijgestaan een of meer procespartijen een rechtsmiddel toe te kennen dat hun niet reeds op grond van (het systeem van) de wet is verleend."

2.30 Middel II, onderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat het dictum van de beschikking zich richt tegen en zich dan ook uitstrekt tot de procespartijen. De rechter-commissaris heeft derhalve ook voor de procespartijen uitdrukkelijk bepaald dat hoger beroep mogelijk is, aldus het onderdeel.

2.31 De rechter-commissaris heeft in rechtsoverweging 5.11 van de beschikking als volgt overwogen:

"Voor zover het nieuwe procesrecht met zich mee brengt dat [betrokkene 2] van de onderhavige beschikking niet in hoger beroep zou kunnen gaan, zal de rechter-commissaris in het dictum bepalen dat tussentijds hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is."

Het dictum van de beschikking sluit vervolgens op deze overweging aan.

De uitleg die het hof aan deze overweging van de r-c en aan het dictum van de beschikking geeft, is juist en begrijpelijk. Ook het oordeel van het hof dat het de rechter-commissaris niet zou hebben vrijgestaan een of meer procespartijen een rechtsmiddel toe te kennen dat hun niet reeds op grond van (het systeem van) de wet is verleend, is juist.

Het onderdeel faalt derhalve.

2.32 Middel II, onderdeel 1.2 klaagt dat een beslissing op een ingeroepen verschoningsrecht een eindbeschikking is, zodat op grond van art. 358 lid 1 Rv. voor Oud Laren hoger beroep openstaat.

2.33 Deze klacht is een herhaling van onderdeel 2 van middel I en faalt op de daar aangegeven gronden.

2.34 De klacht van middel II, onderdeel 1.3 gaat ervan uit dat Oud Laren niet-ontvankelijk is verklaard in haar appel omdat zij eerst tegelijk met de eindbeschikking in hoger beroep kan komen. Die veronderstelling is niet juist, omdat zoals uit rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van het hof blijkt, Oud Laren nimmer een recht van appel heeft.

2.35 Middel III klaagt dat het hof Oud Laren ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep. Nu Oud Laren een beroep heeft gedaan op schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, had het hof haar in haar hoger beroep moeten ontvangen en, nu het hof - ten onrechte - heeft geoordeeld dat er geen sprake is van schending van dit rechtsbeginsel, het hoger beroep moeten verwerpen.

2.36 Oud Laren heeft slechts belang bij deze klacht indien zij in cassatie met succes klaagt over het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.(24) Dat is naar mijn mening niet het geval, zoals uit de behandeling van het volgende middel zal blijken. Daarom kan ook middel III niet tot cassatie leiden.

2.37 Middel IV richt zich tegen rechtsoverweging 3.8, waarin het hof heeft geoordeeld:

"Ook het beroep van Oud Laren op schending van het beginsel van hoor en wederhoor als grond voor een eigen appèlrecht kan haar niet baten. De beschikking op het beroep op het verschoningsrecht is weliswaar gegeven voordat Oud Laren in de gelegenheid was geweest een contra-enquête te houden, maar de toetsing door de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden nadat beide partijen in de gelegenheid waren gesteld hun visie op het door [betrokkene 2] gedane beroep op een verschoningsrecht kenbaar te maken. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake."

2.38 Onderdeel 1 van dit middel behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat de rechter-commissaris het oordeel omtrent de gegrondheid van het beroep op verschoningsrecht van [betrokkene 2] heeft gebaseerd op een voorlopige vaststelling van de feiten (in rov. 5.5) zoals die naar voren zijn gekomen in de getuigenverhoren in de enquête, voordat Oud Laren de gelegenheid tot contra-enquête had gehad. Daarmee heeft de rechter-commissaris het beginsel van hoor en wederhoor geschonden; het hof had dienovereenkomstig moeten oordelen, te meer nu het heeft overwogen dat deze feiten en de daaraan verbonden voorlopige conclusie van de rechter-commissaris zijn te beschouwen als uitgangspunt voor de rechter-commissaris bij de beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht terecht is gedaan (zie met name de subonderdelen 1.4 en 1.5).

Subonderdeel 1.6 klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat uit art. 19 Rv. en art. 6 EVRM voortvloeit dat verzoekster over feiten die inhoudelijk op de rechtsstrijd ingaan, dient te worden gehoord of in ieder geval in de gelegenheid dient te worden gesteld om te worden gehoord, alvorens de rechter-commissaris deze vaststelt, hier een conclusie aan verbindt en deze als uitgangspunt neemt bij haar beslissing.

2.39 De rechter-commissaris heeft in rechtsoverweging 5.5 het volgende overwogen:

"Niet in geschil is dat [betrokkene 2] namens beide verkopers, dus zowel namens [A] B.V. als namens [B] B.V., optrad in de onderhandelingen met Content. Voorts staat vast dat [betrokkene 2] voornoemde fax van 3 februari 1999 met onder meer de in rechtsoverweging 1.f opgenomen inhoud aan Content heeft gestuurd. In aanmerking genomen de inhoud van deze fax en dat [betrokkene 2] optrad zowel namens [A] B.V. en [B] B.V., ieder vertegenwoordigd door hun directeur en eigenaar respectievelijk [verweerder] en [betrokkene 1], gaat de rechter-commissaris er voorshands vanuit dat [verweerder] en [betrokkene 1] het eens waren over de verschuiving van de earnout in geval van ziekte van één van beiden voor een periode van meer dan drie maanden naar de ander."

2.40 De vaststelling van het feit dat [betrokkene 2] voor [verweerder] en [betrokkene 1] optrad, is niet gebaseerd op een waardering van de verklaringen van de door [verweerder] voorgebrachte getuigen, doch op het gegeven dat dit feit niet in geschil is. Dat [betrokkene 2] op 3 februari 1999 een fax aan Content heeft gestuurd, blijkt uit de stellingen die partijen in de procedure hebben ingenomen(25).

2.41 Uit de aldus vaststaande feiten heeft de rechter-commissaris een voorlopige conclusie getrokken in de laatste volzin van rechtsoverweging 5.5 ("voorshands"). De stelling van subonderdeel 1.5 dat "de eenzijdig vastgestelde feiten en de daarop gebaseerde voorlopige conclusie, voordat er een contra-enquête zijdens Oud Laren heeft plaatsgevonden, doorslaggevend zijn geweest in de beoordeling van de rechter-commissaris", mist derhalve feitelijke grondslag. De klacht dat het hof om die reden had moeten oordelen dat sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.42 De klacht van subonderdeel 1.6 faalt.

Het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor nu de toetsing door de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden nadat beide partijen in de gelegenheid waren gesteld hun visie op het door [betrokkene 2] gedane beroep op een verschoningsrecht kenbaar te maken, is juist. Bij die gelegenheid heeft Oud Laren zich kunnen bezinnen op de feiten die voor de beoordeling van dit beroep op verschoningsrecht van belang zouden kunnen zijn en haar standpunt daarover kenbaar kunnen maken.

2.43 Middel IV, onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en kan daarom evenmin slagen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank in het arrondissement Amsterdam van 23 april 2002, rov. 1a t/m 1h. Tegen de vaststelling van deze feiten is overigens bij beroepschrift van 22 juli 2002 door Oud Laren een grief gericht. Daarin betoogde Oud Laren dat de rechter-commissaris had verzuimd een heel aantal feiten vast te stellen. Slechts ten aanzien van de vaststelling van de rechter-commissaris onder 1e, betoogde Oud Laren dat deze onjuist was. Het hof is aan de behandeling van de grieven niet toegekomen omdat het Oud Laren niet-ontvankelijk in haar appel achtte.

2 Zie ook de beschikking van het hof Amsterdam van 14 november 2002 onder 2.2.

3 Zie de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2001, rov. 2.

4 De beschikking van de rechter-commissaris vermeldt, kennelijk per vergissing, 23 oktober 2000 als datum waarop [betrokkene 2] is gehoord (zie de beschikking, p. 1, onder 'verloop van de procedure', eerste volzin).

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 13 februari 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De Hoge Raad heeft in de beschikkingen HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 geoordeeld dat in een voor de rechter aanhangig geding de beslissing omtrent een door een getuige gedaan beroep op verschoningsrecht hetzelfde karakter heeft als een beslissing in de hoofdzaak. Een dergelijke beslissing in een voorlopig getuigenverhoor moet als een beschikking op rekest worden beschouwd (HR 6 april 1967, NJ 1967, 225 m.nt. DJV). Daaruit volgt dat verzoekster tot cassatie bij het aanwenden van haar rechtsmiddel de termijn van art. 426 lid 1 Rv (drie maanden) in acht diende te nemen.

6 Mede ontleend aan mijn conclusie vóór HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 129, JOL 2002, 426 en die vóór HR 19 september 2003, C02/108HR, RvdW 2003, 149; JOL 2003, 448.

7 Zie bijv. HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394, rov. 3.3. Het belang van de waarheidsvinding prevaleert in het algemeen boven de belangen van de individuele getuige, die - ook tegen zijn zin - bij een proces kan worden betrokken.

8 HR 22 december 1989, NJ 1990, 779 rov. 3.5.

9 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m.nt. WLH onder nr. 176.

10 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 rov. 3.1, herhaald in rov. 3.2 van HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS.

11 Zie over het verschoningsrecht van de advocaat HR 12 december 1958, NJ 1961, 270; HR 22 juni 1984, NJ 1985, 188.

12 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213. Zie voorts Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 42; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 127, blz. 154; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Rutgers, Boek I, titel, afd. 6 (art. 189-213), aant. 3. Zie voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. 1966, par. 57, blz. 64-76 over de uitspraak als 'handeling' als bedoeld in art. 95 RO oud, thans art. 78 RO en H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 21.

13 HR 19 september 2003, C02/108HR, RvdW 2003, 149; JOL 2003, 448. Zie ook HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225.

14 Zie Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, blz. 230-240.

15 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 358 en 364.

16 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 85, blz. 86; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, Titel 2, afd. 9, § 4, aant. 3.

17 HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352.

18 HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016. Zo heeft een procespartij ook niets te maken met de wijze waarop een getuige de eed aflegt, HR 29 november 2002, NJ 2003, 61.

19 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213. Zie ook de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352.

20 Ook niet bij J.B.M. Vranken, 'Het professionele (functionele) verschoningsrecht', preadvies NJV 1986, die overigens onder meer op de blz. 125-126 een ander systeem bepleit.

21 In zijn noot onder HR 17 november 1967, NJ 1968, 164.

22 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV, rov. 3.4.6.

23 HR 26 september 1980, NJ 1981, 33.

24 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 114 m.nt. PV, rov. 3.4.2; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332, rov. 3.2.

25 Zie onder meer het inleidende verzoekschrift onder 2.7; het verweerschrift onder 10 (waarin de fax van 3 februari 1999 niet wordt betwist, maar, sterker nog, wordt aangehaald); het beroepschrift van 22 juli 2002 a/z Oud Laren, nr. 2.9-2.11 en nrs. 3.11 e.v.; de brief van 27 februari 2002 van mr. Russell aan de rechter-commissaris, onder 4.7, waarin ook naar deze fax wordt verwezen.