196a Is de sanctie van art. 149 lid 1 tweede volzin Rv altijd onverkort van toepassing?

De Hoge Raad was van oordeel dat het hof de sanctie van art. 149 lid 1 Rv onverkort had moeten toepassen, nu de feiten zoals door verweerder gesteld bij zijn bevrijdend verweer door eiser onvoldoende waren betwist.1 Asser betoogt – in het kader van een vordering door eiser en een grondslagverweer door verweerder – dat een moderne interpretatie van art. 149 Rv, waar de waarheidsvinding centraal staat,2 meebrengt dat de rechter ook in geval van niet-betwiste feiten een bevoegdheid heeft nadere inlichtingen te vragen en zo nodig daarvan bewijs te verlangen.3 Volgens Asser drukt de verplichting van art. 149 lid 1 tweede zin uit dat de partij die een feit stelt dat niet wordt weersproken door de wederpartij niet door de rechter kan worden gedwongen het alsnog te bewijzen.4 De rechter zou volgens Asser de bevoegdheid moeten hebben om ook ten aanzien van niet betwiste feitelijke stellingen het volledigheids- en waarheidsgehalte te toetsen als hem dat voor een verantwoorde oordeelsvorming juist voorkomt. Waar de rechter twijfelt zou hij feiten nader mogen onderzoeken, door een partij die bepaalde feiten stelt nadere informatie te laten verstrekken.5 Asser wil de rechter dezelfde bevoegdheid geven als in verstekzaken: de rechter onderzoekt of de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt en onderzoekt bij twijfel de feitelijke grondslag van de vordering.6 Deze opvatting kan m.i. ook worden toegepast ingeval van niet weerspreken van feiten die worden aangevoerd in het kader van een bevrijdend verweer.

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in de procedure NNEK/Mourik voorbijging aan de dogmatische toepassing van art. 149 Rv.7 In dat arrest gaf de Hoge Raad aan dat de sanctie op het niet voldoen aan de verzwaarde motiveringsplicht kan zijn óf om de feiten als vaststaand aan te nemen óf om deze voorshands aannemelijk te achten. De Hoge Raad laat bij de toepassing van art. 149 Rv op het terrein van de verzwaarde motiveringsplicht dus enige (bewijsrechtelijke) vrijheid aan de feitenrechter door naast onverkorte toepassing van art. 149 lid 1 Rv de mogelijkheid van een tussenweg van voorshands aannemelijkheid met bewijs(leverings)last voor de wederpartij te opperen.8 Het verschil is dat ingeval van toepassing van de verzwaarde motiveringsplicht bij het arrest NNEK/Mourik sprake was van betwisting en in de procedure Solvochem/Rasheed niet (expliciet).

Bij strikte toepassing van art. 149 lid 1 tweede zin Rv bestaat de mogelijkheid dat de rechter uit de stellingen van partijen feiten vaststelt die voor eiser onverwacht waren (een verrassingsbeslissing). De vraag is of (onverkorte) toepassing van art. 149 lid 1 Rv tot een verrassingsbeslissing kan leiden.9

Duidelijk is dat in deze procedure geen enkel debat tussen partijen over het gevoerde bevrijdende verweer heeft plaats gevonden. Ik kom dus tot de conclusie dat i.c. sprake was van een verrassingsbeslissing. Een alles-of-niets-model past niet goed in het moderne bewijsrecht, waarin extremen in de loop der tijd het veld hebben geruimd ten gunste van tussenoplossingen.

Een tussenoplossing is te prefereren boven een onverkorte, debatloze toepassing van art. 149 lid 1 Rv. Het algemeen belang dat de waarheid aan het licht komt moet zwaarder wegen. De gang naar de rechter is bedoeld om een conflict op te lossen. Onder de vaststaande feiten moeten m.i. alleen die feiten worden vermeld waarover tussen partijen geen (noemenswaardige) discussie heeft bestaan.12 Ingeval van twijfel staan de rechter mogelijkheden ten dienste nader onderzoek te doen; bijvoorbeeld art. 22 Rv.