Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-09-2014, nr. 200.137.416

2. [appellant 2],

gevestigd, respectievelijk wonende te Enschede,

appellanten,

hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant 1], respectievelijk [appellant 2]

advocaat: mr. J.J. Paalman,

tegen:

2. de naamloze vennootschap Energiewacht N.V.,

beide gevestigd te Assen,

geïntimeerden,

hierna: gezamenlijk Energiewacht c.s. en afzonderlijk Energiewacht Beheer, respectievelijk Energiewacht,

advocaat: mr. G.M. Tiddens.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 augustus 2012, 8 mei 2013 en 21 augustus 2013 die de rechtbank Arnhem, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Wageningen, respectievelijk Arnhem) tussen [appellanten] als gedaagden en de besloten vennootschap Energiewacht B.V. als eiseres heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 november 2013 met grieven en producties,

- de schriftelijke conclusie van eis,

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellanten]

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 8 mei 2013.

[appellanten] heeft in hoger beroep zowel Energiewacht als Energiewacht Beheer gedagvaard. Achterliggende reden daarvan is volgens [appellanten] dat Energiewacht B.V. niet meer bestaat en voor haar niet duidelijk was welk van beide partijen rechtsopvolgster onder algemene titel is geworden van Energiewacht B.V.Energiewacht c.s. heeft in haar memorie van antwoord verduidelijkt dat het vermogen van Energiewacht B.V. onder algemene titel is overgegaan op Energiewacht N.V. Het hof zal daarom [appellanten] niet ontvankelijk verklaren in het tegen Energiewacht Beheer ingestelde hoger beroep.

[appellanten] heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 augustus 2012. Tegen dit vonnis, waarbij de kantonrechter alleen een comparitie van partijen heeft gelast, staat geen hoger beroep open, zodat [appellanten] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep.

Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellanten] is eind december 2006 eigenaar geworden van 69 recreatiewoningen. [appellanten] is deze woningen eerst gaan renoveren, met het doel om deze daarna te verkopen en/of te verhuren. In deze woningen bevinden zich 69 e-boilers die eigendom zijn van Energiewacht. Energiewacht heeft voor de huur van deze e-boilers facturen aan [appellanten] doen toekomen, welke [appellanten] niet volledig heeft voldaan. Energiewacht B.V. heeft [appellant 2] Onderhoud B.V. gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Almelo met als doel betaling van de achterstallige huurpenningen. De kantonrechter in de rechtbank Almelo heeft in het vonnis van 30 augustus 2011 de vordering van Energiewacht B.V. jegens [appellant 2] Onderhoud B.V. afgewezen, omdat er geen huurovereenkomst was gesloten tussen Energiewacht en [appellant 2] Onderhoud B.V.

Daarop heeft Energiewacht B.V. [appellanten] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Arnhem en in deze procedure betaling van de huurpenningen voor de e-boilers gevorderd.De kantonrechter heeft in het vonnis van 8 mei 2013 overwogen dat partijen het er over eens zijn dat er huur verschuldigd is vanaf de datum dat de renovatie van de woningen gereed was en heeft deze datum gesteld op 1 februari 2008. Verder heeft de kantonrechter [appellanten] gevolgd in haar stellingname dat alleen huur is verschuldigd voor e-boilers in feitelijk in gebruik zijnde woningen. Vervolgens heeft de kantonrechter [appellanten] in de gelegenheid gesteld te bewijzen hoeveel woningen zij feitelijk heeft verhuurd in de periode vanaf 1 februari 2008 tot en met 1 oktober 2010.

In het vonnis van 21 augustus 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten] er niet in is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. Daarop heeft de kantonrechter de (na vermindering van eis) door Energiewacht gevorderde huur over de (door Energiewacht geaccordeerde) periode februari 2008 tot februari 2010 voor de 69 e-boilers in de vakantiewoningen toegewezen.

[appellanten] is in hoger beroep met twee grieven opgekomen tegen deze beslissing. Hij heeft één grief gericht tegen de in het vonnis van 8 mei 2013 geformuleerde bewijslastverdeling en de daaruit voortvloeiende bewijsopdracht. De andere grief is gericht tegen de bewijswaardering en de daaruit getrokken conclusie.

Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter als uitgangspunt genomen periode waarin de vakantiewoningen door [appellanten] konden worden verhuurd, zal ook het hof uitgaan van de periode tussen 1 februari 2008 en 1 februari 2010 als relevante periode.

Het hof zal eerst aan de hand van de eerste grief beoordelen welke partij bewijs dient te leveren van het aantal vakantiewoningen dat feitelijk door [appellanten] is verhuurd in de periode van 1 februari 2008 tot 1 februari 2010.

Het gaat hier om een door Energiewacht ingestelde vordering tot betaling van huur. Op haar rust derhalve de verplichting om te stellen, en bij betwisting, te bewijzen, dat [appellanten] huurpenningen aan haar is verschuldigd. [appellanten] heeft echter niet betwist dat hij huurpenningen is verschuldigd.

[appellanten] heeft daar tegenover echter een afspraak gesteld, inhoudende dat hij slechts huurpenningen verschuldigd is over de periode waarin de vakantiewoningen daadwerkelijk werden verhuurd en de e-boilers dan ook daadwerkelijk werden gebruikt. Deze afspraak diende [appellanten] gemotiveerd te stellen en eventueel, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen.

Ter onderbouwing van deze afspraak heeft [appellanten] als productie 2 bij akte na comparitie, tevens overlegging producties d.d. 21 november 2012, een brief overgelegd die namens Energiewacht is geschreven aan een gemachtigde van [appellanten], waarin is vermeld: “Cliënte onderkent de met uw cliënte gemaakte afspraak dat er een vergoeding zou worden berekend voor enkel de in gebruik zijnde boilers.”

Verder heeft [appellanten] gewezen op de in de in het onderhavige geschil overgelegde stukken van de procedure bij de rechtbank Almelo, sector kanton, tussen Energiewacht B.V. en [appellant 2] Onderhoud B.V.. In de inleidende dagvaarding van die procedure (productie 1.I. bij inleidende dagvaarding, bovenaan pagina 3) heeft Energiewacht immers vermeld:

“Eiseres erkent dat zij met gedaagde is overeengekomen dat laatstgenoemde enkel voor de in gebruik zijnde boilers zou betalen.”

Deze erkenning heeft zij in de procedure bij de rechtbank Almelo herhaald in haar conclusie van repliek (productie 1.III. bij inleidende dagvaarding onder 10.).

Ook in de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure heeft Energiewacht erkend dat [appellanten] slechts huurpenningen is verschuldigd over de feitelijk in gebruik zijnde vakantiewoningen. In deze dagvaarding is immers onder 7. sub II. vermeld:

“Energiewacht heeft zich er verder mee verenigd dat de huurprijs uitsluitend berekend dient te worden over de periodes dat de 69 e-boilers ook daadwerkelijk worden gebruikt.”

Nog daargelaten de vraag of het Energiewacht vrij staat om in de onderhavige procedure van deze erkenning terug te komen, is het hof van oordeel dat Energiewacht de door [appellanten] gestelde afspraak dat alleen huur voor e-boilers bij in gebruik zijnde vakantiewoningen betaald hoefde te worden, tegenover de hiervoor vermelde producties onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Daarmee is deze afspraak komen vast te staan.

Het enige geschil dat aldus resteert, betreft de vraag wie van beide partijen bewijs dient te leveren van de daadwerkelijk verhuurde woningen en de aldus verschuldigde huurpenningen.

Naar het oordeel van het hof rust deze bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op Energiewacht. Zij is immers degene die betaling van de huurpenningen vordert, zodat zij de grondslag van deze vordering dient te onderbouwen. De nadere afspraak die partijen onderling hebben gemaakt over de periode waarin en de e-boilers in de woningen waarover wél of géén huur verschuldigd is, brengt daarin geen verandering.

Het hof ziet geen aanleiding om de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren en (alsnog) op [appellanten] te leggen. De enkele omstandigheid dat Energiewacht stelt dat zij niet over de benodigde gegevens beschikt om te kunnen achterhalen hoeveel vakantiewoningen feitelijk in gebruik zijn geweest in de in geding zijnde periode, is daarvoor onvoldoende.

Het hof is echter wel van oordeel dat het op de weg lag van [appellanten] als meest gerede partij en ter motivering van haar betwisting, om Energiewacht voldoende feitelijke gegevens te verschaffen teneinde haar stelling dat [appellanten] in de periode 1 februari 2008 tot 1 februari 2010 over alle 69 e-boilers, dan wel over meer dan de door [appellanten] genoemde e-boilers, huur is verschuldigd, te kunnen onderbouwen en bewijzen. [appellanten] diende dan ook, door overlegging van de bij haar (administratie) voorhanden zijnde gegevens, aan Energiewacht voldoende inzicht te verschaffen, zodat daaruit voor Energiewacht viel op te maken welke vakantiewoningen zijn verhuurd. Daarmee is echter de bewijslast en dus het bewijsrisico niet verschoven van Energiewacht naar [appellanten]In zoverre slaagt derhalve de eerste grief.

Het hof is vervolgens van oordeel dat [appellanten] door de overlegging van de producties 4 tot en met 9 bij haar akte na tussenvonnis/tevens overlegging van producties d.d. 3 juli 2013 heeft voldaan aan de hiervoor vermelde verplichting. Zij heeft immers alle bankafschriften van de bankrekening waarop zij in de periode van 1 februari 2008 tot 1 februari 2010 huurinkomsten ter zake van de vakantiewoningen heeft ontvangen, overgelegd. Zonder nadere toelichting van de zijde van Energiewacht, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellanten] ook huur heeft ontvangen op andere bankrekeningnummers, dan wel contante betalingen heeft ontvangen. De enkele stelling dat een medewerker van haar op 29 juli 2009 heeft geconstateerd dat op die dag 26 vakantiewoningen in gebruik waren genomen, is daartoe onvoldoende.

Energiewacht heeft voor het overige haar stelling dat [appellanten] gedurende de (gehele) periode van 1 februari 2008 tot 1 februari 2010 69 vakantiewoningen, althans meer dan het door [appellanten] in haar akte na tussenvonnis vermelde aantal vakantiewoningen, heeft verhuurd of anderszins feitelijk in gebruik heeft genomen, niet nader onderbouwd. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen.

In zoverre slaagt ook de tweede grief.

Het hof gaat er daarom vanuit dat in de periode van 1 februari 2008 tot 1 februari 2010 in totaal 182 vakantiewoningen (en de zich daarin bevindende e-boilers) feitelijk zijn gebruikt door [appellanten]. [appellanten] is daarom gehouden een bedrag van € 1.721,72 aan Energiewacht te voldoen. [appellanten] heeft onweersproken gesteld dat Haverkamp eigenaar is van 34 vakantiewoningen en dat [appellant 1] eigenaar is van 35 vakantiewoningen. Nu Energiewacht niet nader heeft toegelicht op welke grond [appellanten] hoofdelijk gebonden zijn voor de verschuldigde huur, zal het hof, overeenkomstig het door [appellanten] in eerste aanleg gedane voorstel, [appellant 2] en [appellant 1] elk veroordelen om de helft van het bedrag van € 1.721,72 aan Energiewacht te voldoen. Het hof zal daarom een bedrag van € 860,86 jegens Haverkamp toewijzen en een bedrag van € 860,86 jegens [appellant 1].

Het hof ziet in het hiervoor overwogene tevens aanleiding om de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling te vernietigen. Het hof zal beslissen dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg, nu zij beide voor een deel in het (on)gelijk zijn gesteld.

Energiewacht zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] Deze kosten worden gerelateerd aan het uiteindelijk toegewezen bedrag.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,81

- griffierecht € 1.862,00

- salaris advocaat € 632,00 (1 punt x tarief I)

Totaal € 2.588,81

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het tegen Energiewacht Beheer ingestelde hoger beroep;

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen, van 29 augustus 2012;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem, team kanton en handelsrecht, van 8 mei 2013 en 21 augustus 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [appellant 2] om aan Energiewacht te betalen een bedrag van € 860,86 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 juli 2012 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant 1] om aan Energiewacht te betalen een bedrag van € 860,86 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 juli 2012 tot aan de dag van volledige betaling;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

veroordeelt Energiewacht in de kosten van het hoger beroep, tot aan de deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 2.588,81;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, C.J.H.G. Bronzwaer en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.