HR, 10-07-2015, nr. 14/02554

In cassatie worden drie vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de beweerde toezegging van de minister. Onderdeel 2 gaat over de vraag of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens van toepassing is op de gevorderde verstrekking van het NIFP-rapport. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof over de vereiste van een ‘rechtsbetrekking’ in art. 843a Rv.

Toezegging minister?

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.6. Onderdeel 1.1 opent het debat met een rechtsklacht. Deze houdt in dat het hof miskent dat de vraag of de Staat verplicht is een afschrift van het NIFP-rapport aan eisers te verstrekken, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, en met inachtneming van de relevante omstandigheden.

Op zich is juist, dat voor het antwoord op de vraag of de Staat onrechtmatig jegens eisers handelt door afgifte van het rapport te weigeren, niet alleen telt of de Staat in strijd met de wet handelt: mede van belang is, of de Staat handelt in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht betaamt. Tot het ongeschreven recht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder te rekenen: het beginsel dat een bij eisers bestaand gerechtvaardigd vertrouwen dat door uitlatingen van een bevoegde functionaris (hier: de minister van V en J) is gewekt, wordt beschermd16.. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. Uit de uitlatingen, gedaan tijdens het overleg op 6 december 2012, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden afgeleid dat de minister heeft toegezegd dat (naast het rapport van de Rijksrecherche) ook de tekst van het NIFP-rapport aan eisers ter beschikking zou worden gesteld. De vaststelling van feiten is voorbehouden aan het hof en kan in een cassatieprocedure niet op juistheid worden getoetst17.. In de redenering van het hof heeft de minister niet toegezegd, noch gesuggereerd, dat hij de rapporten van alle onderzoeken betreffende dit schietincident (met inbegrip van het NIFP-rapport) aan eisers ter beschikking zou stellen. De opmerking van de minister dat hij “maximale transparantie” nastreefde is volgens het hof te algemeen geformuleerd om tot een ander oordeel te komen. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het hof van oordeel is dat de minister niet bij eisers het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij het NIFP-rapport zouden ontvangen.

De onderdelen 1.2 – 1.4 bevatten motiveringsklachten die hierbij aansluiten. Onderdeel 1.2 klaagt dat de vaststelling dat het NIFP-rapport in het overleg op 6 december 2012 niet is genoemd, onbegrijpelijk is omdat uit het verslag blijkt dat tijdens dit overleg is gesproken over het complete dossier, “inclusief alle onderzoeken die zijn gedaan door bijvoorbeeld de Rijksrecherche, het NIFP en het OM en andere rapporten”. Onderdeel 1.3 voegt hieraan toe dat de beslissing ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof het beroep van eisers op de vragen van het Kamerlid Marcouch (te weten: waarom het nodig is, zover te gaan dat de rechter eraan te pas moet komen om het dossier compleet te krijgen, en: of de minister kan aangeven waarom niet het hele dossier naar de slachtoffers mag) en het daarop door de minister gegeven antwoord (te weten: dat hij ervoor zal zorgen “dat de advocaten hun dagvaarding kunnen intrekken”), niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft nagelaten in te gaan op het argument dat de minister zijn uitlatingen deed in reactie op een vraag van het Kamerlid Marcouch naar aanleiding van een brief over de (op dat moment al lopende) procedure in kort geding, waarin de vordering specifiek was gericht op het verkrijgen van het NIFP-rapport. Deze drie motiveringsklachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

Het NIFP-onderzoek is door Marcouch genoemd als één van de onderzoeken die de slachtoffers nodig zouden hebben om een schadeclaim voor te bereiden18.. Dit noopte het hof niet tot de vaststelling dat de minister het NIFP-rapport heeft genoemd als één van de rapporten waarvan een kopie aan eisers ter beschikking zou worden gesteld. Het noopte het hof evenmin tot de gevolgtrekking dat de toezegging van de minister met betrekking tot de informatieverstrekking aan eisers, geacht moet worden mede betrekking te hebben op het NIFP-rapport. Het hof is niet zonder motivering aan deze stellingen van eisers voorbijgegaan. Integendeel, het hof heeft het verslag van het overleg op 6 december 2012 in ogenschouw genomen en geoordeeld dat daaruit géén toezegging van de minister kan worden afgeleid met betrekking tot het ter beschikking stellen van het NIFP-rapport aan eisers. Dat oordeel is naar behoren met redenen omkleed en niet onbegrijpelijk. De minister sprak, in reactie op de vraag van het Kamerlid, over het dagvaarden van de Staat door de slachtoffers “ter verkrijging van het rapport van de Rijksrecherche” (blz. 11 van het verslag). Hij zegde toe dat de slachtoffers daarover de beschikking zullen krijgen en vond het niet nodig een kort geding hierover te voeren. Het Kamerlid heeft in de tweede termijn van het debat aangekaart dat de slachtoffers niet slechts om het rapport van de Rijksrecherche hadden gevraagd, maar ook om andere rapporten en vroeg of de ruimhartigheid en transparantie die de minister beloofde, ook gold voor die onderzoeken19.. Verder vroeg het Kamerlid wanneer de verzochte informatie daadwerkelijk beschikbaar zou worden gesteld. Op die vraag liet de voorzitter weten dat de minister al had gezegd dat dit “binnen enkele dagen, maar in ieder geval in de maand december” zou geschieden. De minister, hierna aan het woord, herhaalde slechts zijn toezegging over het ter beschikkingstelling aan slachtoffers en nabestaanden van het rapport van de Rijksrecherche. De opsomming door de voorzitter van de door de minister gedane toezeggingen vermeldt (als eerste toezegging) slechts de verstrekking van het onderzoeksrapport van de Rijksrecherche20.. Tegen deze achtergrond falen de motiveringsklachten. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Art. 39f Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat art. 39f Wjsg niet van toepassing is op de gevraagde verstrekking van het NIFP-rapport omdat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie dit rapport langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt (rov. 3.2) noch heeft verkregen ‘in het kader van een strafvorderlijk onderzoek’ (rov. 3.3), een en ander als bedoeld in art. 1 Wjsg. De klachten tegen rov. 3.2 zijn nader uitgewerkt in de middelonderdelen 2.3 en 2.4; de klachten tegen rov. 3.3 in de onderdelen 2.5 en volgende.

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) verhoudt zich tot de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) als een algemene tot een bijzondere wet. Persoonsgegevens zijn: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare persoon. Onder het verwerken van persoonsgegevens wordt volgens art. 1, aanhef en onder b, Wbp verstaan: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding, of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, almede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens. Ingevolge art. 1, aanhef en onder g, Wjsg wordt dezelfde begripsomschrijving aangehouden in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. De Wet bescherming persoonsgegevens is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Daarnaast is deze wet van toepassing op niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een ‘bestand’ zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen (art. 2 Wbp). Een ‘bestand’ is elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen (vgl. art. 1, lid 1 onder c, Wbp).

Art. 16 Wbp verbiedt onder meer de verwerking van ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’, behoudens de in diezelfde paragraaf vermelde uitzonderingen. Art. 22 Wbp maakt op dit verbod een uitzondering indien de verwerking geschiedt door organen die krachtens de wet zijn belast met de toepassing van het strafrecht, alsmede door ‘verantwoordelijken’ die deze persoonsgegevens hebben verkregen krachtens de Wet politiegegevens of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Art. 23 Wbp maakt (meer algemene) uitzonderingen op het in art. 16 neergelegde verbod, waaronder het geval dat de betrokken persoon toestemming heeft gegeven tot de verwerking van zijn gegevens. De uitzondering in art. 22 Wbp betekent vanzelfsprekend niet dat de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens door het OM (bij uitstek een orgaan dat krachtens de wet belast is met de toepassing van het strafrecht) ongeregeld geschiedt. Daarvoor is de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens geschreven.

Op grond van art. 3 Wet openbaarheid van bestuur (Wob) kan een ieder een verzoek om informatie, neergelegd in documenten, over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover het persoonsgegevens betreft als bedoeld in art. 16 e.v. Wbp (de zgn. ‘gevoelige’ persoonsgegevens, waaronder strafrechtelijke persoonsgegevens); zie art. 10 Wob21.. De verstrekking door het OM van informatie aan anderen dan de persoon op wie de gegevens betrekking hebben over afgedane strafzaken (‘strafblad’) en van informatie uit strafdossiers en uit de door het OM voor de afdoening van strafzaken aangelegde geautomatiseerde systemen en databanken geschiedt op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens dan wel op grond van een bijzondere, op die verstrekking toepasselijke wettelijke bepaling22.. Dat voor het Openbaar Ministerie verscheidene regelingen naast elkaar van toepassing zijn, komt doordat het OM voor verschillende doeleinden persoonsgegevens verwerkt: persoonsgegevens van sollicitanten of personeel, bijvoorbeeld, vallen onder een ander regime dan gegevens betreffende lopende strafzaken of gegevens met betrekking tot vennootschapsrechtelijke of familierechtelijke aangelegenheden waarin de officier van justitie wettelijk een taak heeft23.. Voor de verstrekking gelden Aanwijzingen van het College van procureurs-generaal24..

Art. 39b lid 1 Wjsg bepaalt dat het College van procureurs-generaal strafvorderlijke gegevens slechts verwerkt indien dit noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van het OM of voor het nakomen van een andere wettelijke verplichting. Volgens art. 124 RO is het Openbaar Ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en andere bij de wet vastgestelde taken25.. Onder de ‘strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’ wordt verstaan: de daadwerkelijke voorkoming, opsporing, beëindiging, vervolging en berechting van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van beslissingen van de rechter of de officier van justitie in strafzaken26.. Art. 39e Wjsg regelt de verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor ambtelijk gebruik. Art. 39f lid 1 Wjsg regelt de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan anderen. Het bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan personen of instanties strafvorderlijke gegevens kan verstrekken voor de in dit artikellid met name genoemde doeleinden, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Tot de in dit artikellid genoemde doeleinden behoort (onder f): “het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn”. Het tweede lid van art. 39f Wjsg bepaalt dat het College de strafvorderlijke gegevens slechts kan verstrekken voor zover deze voor die personen of instanties noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en in een zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene redelijkerwijs wordt voorkomen.

Uit de tekst van art. 39f lid 1 Wjsg volgt dat sprake is van een bevoegdheid van het OM, niet een verplichting van het OM, tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens. Art. 39f Wjsg brengt mee dat het OM, bij de beoordeling van een verzoek om verstrekking van strafvorderlijke gegevens, het zwaarwegend algemeen belang bij verstrekking dient af te wegen tegen het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Bij deze afweging dient het OM, dat de noodzaak van de verstrekking immers moet kunnen aantonen, het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken27.. Daarnaast dient het OM te bezien of de gevraagde verstrekking, een vorm van verdere verwerking, niet onverenigbaar is met het doel waarvoor de gegevens destijds zijn vastgelegd28..

Aan een beoordeling van de door het OM ingevolge art. 39f Wjsg te maken afweging is het hof in dit geval niet toegekomen, omdat het hof van oordeel is dat art. 39f Wjsg niet van toepassing is op het onderhavige verzoek. Art. 1 Wjsg bepaalt dat in deze wet onder ‘strafvorderlijke gegevens’ wordt verstaan: “persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt”. Volgens het hof is aan geen van beide eisen voldaan.

In dit geval is nog een extra complicatie dat de verdachte is overleden. Het feit dat de schutter bij het schietincident is overleden was weliswaar een beletsel om hem te vervolgen (art. 69 Sr), maar was geen beletsel om een opsporingsonderzoek in te stellen naar de toedracht van het feit. Een opsporingsonderzoek kan een aanvang nemen voordat een verdachte zelfs maar ‘in beeld’ is. De naspeuringen zijn in eerste instantie gericht op het achterhalen van de toedracht van het feit. Wanneer vermoedens zijn gerezen omtrent een bepaalde toedracht, en wellicht zelfs al een verdenking is gerezen jegens een of meer bepaalde personen, kan het nodig zijn het opsporingsonderzoek voort te zetten teneinde andere mogelijkheden (of andere potentiële daders) uit te sluiten; men denke aan het veelbesproken onderzoek naar de Schiedammer parkmoord. Ook is mogelijk dat na de aanhouding van een verdachte het opsporingsonderzoek onverminderd wordt voortgezet teneinde te achterhalen of sprake is geweest van uitlokking, heling, medeplichtigen of een georganiseerd verband waarin de feiten hebben plaatsgevonden. Zo kan ook een medisch onderzoek worden verricht. Een voorbeeld hiervan is de sectie op het lichaam van een persoon die bij de gebeurtenis is overleden (autopsie), op last van een gerechtelijke autoriteit verricht door een patholoog-anatoom: om uit te zoeken of de betrokkene door misdrijf om het leven is gekomen, hetzij om anderszins de toedracht van het feit te achterhalen (was de betrokkene ten tijde van het overlijden onder invloed van alcohol of drugs?)29..

Het gebruik van de term ‘post mortem’-onderzoek voor een psychiatrisch onderzoek na het overlijden is in zwang geraakt nadat het NIFP een onderzoek had ingesteld naar de psychische gesteldheid van de overleden dader van de geruchtmakende aanslag tijdens de viering van Koninginnedag in Apeldoorn in 2009. Een rapportage daarvan is aan de Tweede Kamer ter kennisneming overgelegd30.. Sindsdien heeft het NIFP meermalen onderzoeken van deze aard uitgevoerd naar de psychische gesteldheid van personen die homicide hebben gecombineerd met suïcide, al dan niet in gezinsverband. Het NIFP zelf spreekt van een ‘psychiatrische en psychologische autopsie’. Deze rapporten leveren geen bijdrage aan een beslissing over vervolging van de dader: vervolging van een overledene is niet mogelijk. Zulke rapporten hebben tot doel:

1. Verklaring, door het vaststellen of uitsluiten van psychiatrische problematiek voorafgaand aan en ten tijde van de gebeurtenis.

2. Verduidelijking van eventuele psychiatrische problematiek en beweegredenen aan familie en nabestaanden en eventueel maatschappij en media. Dat kan handvatten bieden voor verwerking van de gebeurtenis.

3. Verwerven van kennis over soortgelijke incidenten, met het oog op eventuele mogelijkheden om nieuwe incidenten te voorkomen.31.

In de wet is over een dergelijke ‘psychiatrische en psychologische autopsie’ niets geregeld. Vandaar, dat de vraag is opgekomen of persoonsgegevens in zulke rapporten zijn aan te merken als ‘strafvorderlijke gegevens’ waarop art. 1 Wjsg van toepassing is. Indien de regeling van art. 39f (in verbinding met art. 1) Wjsg niet van toepassing zou worden geacht, is mijns inziens de consequentie dat de rechter moet terugvallen op de algemene regeling in de Wet bescherming persoonsgegevens.

Een bijzonderheid bij medisch (psychiatrisch) onderzoek na het overlijden is, dat de overledene niet meer in staat is aan de arts toestemming te verlenen tot het onderzoek, noch tot bekendmaking van het onderzoeksresultaat aan anderen. Een gesprek van de onderzoeker met de patiënt is niet meer mogelijk, noch observatie van diens gedrag. Bij een post mortem psychiatrisch onderzoek is de onderzoeker aangewezen op informatie uit het patiëntendossier omtrent medische onderzoeken en behandelingen in het verleden (indien en voor zover hem toegang tot dat dossier wordt verleend door degene die het bewaart), op eventueel beschikbaar gekomen informatie van feitelijke aard, zoals voorwerpen, (afscheids)brieven van de dader, video-opnamen, inbeslaggenomen computerbestanden, mails en bewaarde gegevens over computergebruik door de betrokkene e.d. en verder op inlichtingen, verkregen van personen uit de naaste omgeving van de dader zoals familie, vrienden, buren of collega’s. Deze informanten kunnen voorwaarden verbinden aan hun medewerking aan het onderzoek.

De Wet bescherming persoonsgegevens is niet van toepassing op persoonsgegevens van reeds overleden personen. De ratio daarvan heb ik niet met zekerheid kunnen achterhalen, maar is vermoedelijk hierin gelegen dat de behoefte aan bescherming van de persoonlijke levenssfeer geacht wordt te zijn geëindigd na het levenseinde32.. Nu art. 1, aanhef en onder g, Wjsg voor de definitie van ‘persoonsgegevens’ uitdrukkelijk verwijst naar de omschrijving in de Wbp, kan voor de toepassing van de Wjsg hetzelfde worden aangenomen. Het feit dat de betrokken persoon is overleden sluit overigens niet uit dat persoonsgegevens die bij leven zijn verkregen en opgeslagen na het overlijden nog enige tijd bewaard blijven met toepassing van de Wjsg. Als hoofdregel geldt dat persoonsgegevens niet langer worden bewaard (althans: in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkene te identificeren) dan noodzakelijk is voor de verwerking van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld en vervolgens worden verwerkt (zie art. 10 lid 1 Wbp). In het aanvankelijk voorgestelde art. 39d Wjsg − dat regelt op welk tijdstip strafvorderlijke gegevens behoren te worden vernietigd − was bepaald dat na het overlijden van de betrokkene de strafvorderlijke gegevens die op hem betrekking hebben dienen te worden verwijderd, vanuit de gedachte dat deze persoonsgegevens geen opsporings- of vervolgingsbelang meer kunnen dienen. Bij nota van wijziging is de regering hierop teruggekomen en zijn de woorden ‘na het overlijden van betrokkene’ gewijzigd in ‘achttien jaren na het overlijden van betrokkene’33.. De minister merkte dienaangaande op:

“Weliswaar heeft de dood van de betrokken verdachte of veroordeelde tot gevolg dat zijn gegevens in beginsel niet meer kunnen leiden tot zijn vervolging of de tenuitvoerlegging van een hem opgelegde straf of maatregel, maar deze kunnen ook daarna nog wel bijdragen aan het oplossen van een bepaald strafbaar feit. Zo zou op de eigenaar van een rijwielhandel de verdenking van de zogenaamde Zaanse paskamermoord zijn blijven rusten als de strafvorderlijke gegevens van de uiteindelijke dader niet na zijn overlijden bij het openbaar ministerie waren bewaard. Mede aan de hand van deze gegevens kon worden vastgesteld dat hij de dader van de paskamermoord moet zijn geweest. Maar ook in lopende strafzaken kunnen strafvorderlijke gegevens van een overleden verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld in het geval dat in een strafzaak meerdere verdachten zijn en het bewijs slechts rond is te krijgen met behulp van de gegevens die betrekking hebben op de overleden persoon. In deze situatie zijn de gegevens noodzakelijk om te voorkomen dat een mededader wordt vrijgesproken.

Verder kunnen de strafvorderlijke gegevens van een overleden persoon ook van belang zijn in situaties waarin, in afwijking van de algemene regel dat het recht tot strafvordering door de dood van de verdachte vervalt, nog sancties kunnen worden opgelegd. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan artikel 16 van de Wet op de economische delicten. Dit artikel geeft de rechter de bevoegdheid na het overlijden van de verdachte de verbeurdverklaring van reeds in beslag genomen voorwerpen uit te spreken en de verplichting ex artikel 8 van die wet op te leggen. Daarnaast kunnen ook andere dan strafvorderlijke belangen nopen tot het bewaren van strafvorderlijke gegevens van overledenen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de in de praktijk met enige regelmaat voorkomende situatie dat een nabestaande of slachtoffer – soms jaren na het overlijden van verdachte – inzage wenst ten behoeve van leedverwerking. Indien het openbaar ministerie zou dienen over te gaan tot verwijdering van deze gegevens na het overlijden, zou het openbaar ministerie deze slachtoffers niet langer terzake kunnen faciliteren.”34.

De Aanwijzing wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (2013A014) vermeldt onder IX.6:

“Gegevens van overledenen zijn strafvorderlijke gegevens noch persoonsgegevens. Dat betekent dat de Wjsg en de Wbp géén grondslag bieden om gegevens over overledenen te verstrekken. De algemene geheimhoudingsverplichting die op basis van de Wet RO op de officier van justitie en advocaat-generaal rust, verzet zich in beginsel tegen verstrekking van informatie. Genoemde geheimhoudingsplicht is niet van toepassing, indien de taak van de officier van justitie of advocaat-generaal tot verstrekking verplicht (art. 13 jo. 144 Wet RO). Kortom: als verstrekking van informatie nodig is voor een goede taakuitoefening, is verstrekking mogelijk.

In ieder geval kan in zijn algemeenheid tot de taak van het Openbaar Ministerie worden gerekend om zo open mogelijk te zijn naar nabestaanden. Voor het overige kan voor een concrete invulling van zijn taak aansluiting worden gezocht bij de verstrekkingscategorieën en andere beginselen uit deze aanwijzing. Deze aanwijzing geeft immers, door het noemen van categorieën van ontvangers en zorgvuldigheidsvereisten, een invulling aan de taakomschrijving die ook vereist is voor verwerking van strafvorderlijke gegevens op basis van de Wjsg. (…)

Zorgvuldige afweging is ook bij de beoordeling van verzoeken om informatie over overledenen aangewezen, omdat die informatie onder omstandigheden andere personen kan schaden. (…).”

Voor zover het NIFP-rapport persoonsgegevens bevat van andere personen dan de schutter zelf, is de Wbp van toepassing op de verwerking van die persoonsgegevens. De Wjsg is als bijzondere wet van toepassing voor zover het gaat om ‘strafvorderlijke gegevens’ in de zin van die wet. Los daarvan, blijft het medisch beroepsgeheim – zijnde een recht en een plicht van de medisch beroepsbeoefenaar, niet van de patiënt – na het overlijden van de patiënt bestaan35.. Het feit dat het NIFP-rapport is opgemaakt door een arts en privacygevoelige persoonsgegevens van de ouders van de schutter bevat, is in dit geding nooit in twijfel getrokken: eisers vinden echter dat het privacybelang van de ouders van de schutter moet wijken voor hun belang bij kennisneming van het rapport.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. De onderdelen 2.1 en 2.2 dienen slechts ter inleiding en behoeven geen bespreking. De onderdelen 2.3 en 2.4 richten zich tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie het NIFP-rapport in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt (rov. 3.2). Onderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover het hof voor een verwerking ‘langs geautomatiseerde weg’ niet voldoende heeft geacht dat het rapport met behulp van tekstverwerking tot stand is gekomen en als zodanig in een geautomatiseerd systeem is opgeslagen, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘langs geautomatiseerde weg verwerken’. Onderdeel 2.4 klaagt subsidiair over ontoereikende motivering van het oordeel dat niet aannemelijk is dát het OM dit heeft gedaan36.. Vooruit lopend op hetgeen hierna nog zal worden gezegd over de onderdelen 2.5 – 2.10: indien de Hoge Raad de onderdelen 2.5 – 2.10 (over de vraag of de gegevens zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek) verwerpt, missen eisers belang bij hun klachten in de onderdelen 2.3 en 2.4 over de wijze waarop het OM deze gegevens heeft ontvangen en verwerkt. De Hoge Raad zou, in dat geval, de onderdelen 2.3 en 2.4 onbesproken kunnen laten. Voor het geval de Hoge Raad aan deze klachten toekomt, volgt hierna een korte bespreking.

In het aangehaalde gedeelte van de appeldagvaarding staat op blz. 13:

“Uit de Memorie van Toelichting van de Wbp volgt dat van ‘geautomatiseerde verwerking’ wordt gesproken, als gebruik is gemaakt van middelen en methoden van geautomatiseerde gegevensverwerking.37.Aangezien het NIFP-rapport niet met de hand geschreven zal zijn, het rapport in een geautomatiseerd systeem zal zijn opgeslagen en onderdeel vormt van meeromvattend onderzoek naar het handelen van [lees: de schutter] verricht in opdracht van het openbaar ministerie, is het NIFP-rapport ‘langs geautomatiseerde weg’ verwerkt. Daarnaast zijn het rapport en/of de onderliggende persoonsgegevens verwerkt door het openbaar ministerie in het kader van de persconferentie van 11 juli 2011 gehouden over onder andere de conclusies van het NIFP.”

De Staat heeft hierop als volgt gereageerd:

“(…) Hier miskennen appellanten echter dat het er binnen het bestek van artikel 1 sub b Wjsg niet om gaat wat het NIFP met het rapport heeft gedaan, maar wat het OM met het rapport heeft gedaan. Dat heeft het niet langs geautomatiseerde weg verwerkt, en als zodanig kan de persconferentie van 11 juli 2011 ook niet worden beschouwd.”38.

In hun akte na memorie van antwoord onder 8 vervolgen eisers:

“De Staat doet voorkomen alsof de NIFP-analyse door het openbaar ministerie niet langs geautomatiseerde weg is verwerkt (…). In dit digitale tijdperk, en gegeven het feit dat de analyse door personen binnen het openbaar ministerie is ontvangen en zal zijn opgeborgen, is uitgesloten dat geen gebruik is gemaakt van middelen en methoden van geautomatiseerde gegevensverwerking (…). Al was het maar bij het uiteindelijk archiveren van de analyse.”39.

Bij antwoordakte na memorie van antwoord heeft de Staat herhaald dat het Openbaar Ministerie het rapport niet langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt40..

Het is, in deze tijd, niet aannemelijk dat rapportage van een professionele instelling als het NIFP anders dan met behulp van tekstverwerking tot stand komt. Ik wil veronderstellenderwijs ook aannemen dat het rapport (uitsluitend of mede) in digitale vorm aan de opdrachtgever, te weten het Openbaar Ministerie, is toegezonden en door de ontvanger is opgeslagen. Voor het antwoord op de vraag of het bepaalde in de Wjsg van toepassing is, heeft het hof deze stellingen niet doorslaggevend geacht noch behoeven te achten. Uit de samenhang met het vereiste dat het gegeven in het kader van een strafvorderlijk onderzoek is verkregen, volgt dat art. 1 Wjsg doelt op persoonsgegevens die het OM heeft opgenomen in een strafdossier of in een van de geautomatiseerde systemen die het OM gebruikt voor de afdoening van strafzaken. In de redenering van het hof bestaat onvoldoende aanwijzing dat dit is gebeurd met het NIFP-rapport. Volgens de Staat is dit niet gedaan omdat het NIFP (vanwege het medisch beroepsgeheim) daartegen bezwaar had en omdat de belangrijkste informanten, de ouders van de schutter, er bezwaar tegen hadden dat intieme gegevens over hun privé- en gezinsleven, anders dan uitsluitend de slotsom van het NIFP-onderzoek, naar buiten zouden worden gebracht41.. Kennelijk heeft het OM met deze beperking ingestemd, uit vrees dat de ouders of andere informanten anders geen medewerking zouden verlenen aan deze door de Rijksoverheid gewenste psychiatrische en psychologische autopsie. Aan eisers kan worden toegegeven dat één van de doelstellingen van het NIFP-onderzoek (verduidelijking aan slachtoffers en nabestaanden en het bieden van handvatten voor de verwerking, zie alinea 2.14 hiervoor) op deze wijze minder tot haar recht komt dan wanneer de inhoud van het rapport wel bekend zou zijn gemaakt, maar dit neemt niet weg dat het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat niet aan alle vereisten van art. 1 Wjsg is voldaan.

De regeling dateert van de wet van 30 juni 2004, Stb. 390. In de memorie van toelichting werd met betrekking tot het begrip “strafvorderlijke gegevens” het volgende opgemerkt:

“(…) Deze gegevens kunnen zijn opgenomen in de processtukken en verwerkt in een strafdossier, Compas of de hoger beroepsystemen. Het Wetboek van Strafvordering bevat geen definitie van het begrip «processtukken». Het begrip wordt in de praktijk ruim opgevat. Niet alleen de processen-verbaal van de politie vallen hieronder, maar ook bijvoorbeeld de beslissingen die de officier van justitie of de rechter-commissaris heeft genomen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek. In het strafdossier worden kort samengevat alle stukken gevoegd die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

De strafvorderlijke gegevens die zijn vastgelegd in een strafdossier, worden in beknopte vorm ook neergelegd in Compas en de hoger beroepsystemen. Deze geautomatiseerde systemen hebben tot doel het openbaar ministerie informatie te verschaffen ten behoeve van de uitvoering van zijn taken en het bewaken en bevorderen van de voortgang van de uit die taken voortvloeiende werkzaamheden. Zo biedt Compas een officier van justitie ondersteuning bij de administratieve activiteiten die samenhangen met een strafzaak.”42.

Het hof heeft uit de omschrijving in art. 1 Wjsg mogen opmaken dat om te kunnen spreken van ‘strafvorderlijke gegevens’ in de zin van de Wjsg, meer nodig is dan de enkele (veronderstelde) omstandigheid dat het NIFP-rapport in digitale vorm is aangeleverd en door het OM is opgeslagen. Voor zover de Hoge Raad aan de middelonderdelen 2.3 en 2.4 toekomt, falen zij.

Onderdeel 2.5 dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.6 klaagt dat, voor zover rov. 3.3 moet worden opgevat in die zin dat een onderzoek met als doel het “verklaren”, “verwerken” en “voorkomen” in geen geval kan kwalificeren als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van art. 1 Wjsg, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: uit de parlementaire geschiedenis van de Wjsg volgt dat het begrip ‘strafvorderlijk onderzoek’ ruim moet worden uitgelegd. Een ruime uitleg brengt volgens eisers mee dat in beginsel ieder onderzoek in opdracht van het OM – althans in het kader van zijn algemene taakstelling betreffende de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde – behoort te worden aangemerkt als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van art. 1 Wjsg.

Het is waar, dat het begrip ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de memorie van toelichting ruim wordt uitgelegd: zo rekende de minister daartoe ook het strafrechtelijk financieel onderzoek en het verkennend onderzoek, geregeld in het Wetboek van Strafvordering43.. Dit betekent niet dat ieder onderzoek waartoe het OM opdracht heeft gegeven en waarbij een verband kan worden gelegd met zijn taken op het gebied van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van de Wjsg moet worden bestempeld. Niet is gesteld dat het OM bij zijn opdracht aan het NIFP gebruik heeft gemaakt van een in het Wetboek van Strafvordering geregelde bevoegdheid. Door een onderzoeksopdracht buiten dat kader, zoals het onderhavige NIFP-onderzoek, niet aan te merken als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van art. 1 Wjsg, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De rechtsklacht faalt.

Onderdeel 2.7 klaagt dat het oordeel van het hof (dat niet aannemelijk is geworden dat de persoonsgegevens in het NIFP-rapport in het kader van een ‘strafvorderlijk onderzoek’ zijn verkregen) onbegrijpelijk is. Eisers wijzen erop dat het OM zichzelf bevoegd heeft geacht om deze onderzoeksopdracht aan het NIFP te geven, hoewel het OM wist dat de schutter al was overleden en dus niet kon worden vervolgd. Onderdeel 2.8 voegt hieraan toe dat niet aannemelijk is dat het Openbaar Ministerie zonder een wettelijke grondslag deze onderzoeksopdracht heeft gegeven. Onderdeel 2.9 klaagt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van eisers dat het onderzoek door het NIFP deel uitmaakte van een grootschalig opsporingsonderzoek naar de achtergronden van het schietincident, de persoon van de schutter, de identificatie van slachtoffers en mogelijke betrokkenheid van een of meer derden. Onderdeel 2.10 wijst op de stelling van eisers dat aan de zaak (bedoeld zal zijn: aan de ingezonden processen-verbaal over het schietincident) een parketnummer is toegekend. Onderdeel 2.11 besluit dat rov. 3.2 – 3.4 het oordeel van het hof niet kunnen dragen. Om dezelfde reden kan volgens onderdeel 2.12 ook het hierop voortbouwende oordeel in rov. 3.5 niet in stand blijven. Deze motiveringsklachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof constateert dat de stelling van de Staat, dat de door het NFIP in opdracht van het OM uitgevoerde analyse “verklaren”, “verwerken” en “voorkomen” ten doel had (zie ook alinea 2.14 hiervoor), niet is tegengesproken. In de redenering van het hof had het NIFP- onderzoek niet het opsporen van een strafbaar feit of de vervolging van een verdachte ten doel. Het onderzoek is niet uitgevoerd door het OM of door opsporingsambtenaren, maar onder leiding van een arts. Nu het onderzoek niet heeft plaatsgevonden in het kader van het Wetboek van Strafvordering (met alle bevoegdheden voor de officier van justitie van dien), kan mijns inziens in het midden blijven krachtens welke bevoegdheid het OM dan wel opdracht heeft gegeven tot het NIFP-onderzoek. Al zou het zo zijn dat het OM (terecht of ten onrechte) een taak van het openbaar bestuur op zich heeft genomen – een kort geding leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten −, dan is daarmee nog niet gegeven dat het hier gaat om persoonsgegevens die door het OM in het kader van een strafvorderlijk onderzoek als bedoeld in art. 1 Wjsg zijn verkregen. Vanuit een rechtsstatelijk oogpunt is het niet aan te raden, het begrip ‘strafvorderlijk onderzoek’ op te rekken: dat schept onduidelijkheid over de vraag of in het kader van dat onderzoek strafvorderlijke bevoegdheden mogen worden aangewend. De middelonderdelen 2.7, 2.8 en 2.9 stuiten hierop af. Het hof heeft blijkens zijn arrest geenszins miskend dat een samenhang bestaat tussen het NIFP-onderzoek en het grootschalige opsporingsonderzoek naar het strafbare feit, begaan in de “Ridderhof”. Dat wil nog niet zeggen dat ook het NIFP-onderzoek deel uitmaakt van dat opsporingsonderzoek: het hof heeft het onderzoek beschouwd en mogen opvatten als een op zichzelf staand onderzoek. De discussie tussen partijen over de vraag of aan de stukken omtrent de schietpartij al dan niet een parketnummer is toegekend (niettegenstaande het overlijden van de schutter), en zo ja, welk nummer44., heeft het hof als irrelevant buiten beschouwing mogen laten. Onderdeel 2.10 faalt om die reden.

Uit het voorgaande volgt dat ook de afsluitende klachten onder 2.11 en 2.12 geen doel treffen.

Kort samengevat: het hof heeft in dit kort geding tot het oordeel mogen komen dat geen sprake is van ‘strafvorderlijke gegevens’ (persoonsgegevens die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt). Daarom heeft het hof kunnen besluiten dat het beroep dat eisers hebben gedaan op art. 39f lid 1 Wjsg (verstrekking van strafvorderlijke gegevens ten behoeve van het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn) niet leidt tot toewijzing van hun vordering.

Recht op afgifte van het rapport op grond van art. 843a Rv.?

De derde pijler waarop de vordering van eisers berust is art. 843a lid 1 Rv. Deze bepaling luidt:

“Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.”

Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, is het hof niet toegekomen aan de vraag of een wettelijke geheimhoudingsplicht in de weg staat aan de verstrekking van een kopie van het NIFP-rapport aan eisers (zie art. 843a, derde lid, Rv). Evenmin is het hof toegekomen aan een belangenafweging (zie art. 843a, vierde lid, Rv). Het hof is van oordeel dat het bepaalde in art. 843a lid 1 Rv niet van toepassing is omdat de verlangde afgifte niet kan worden gebaseerd op enige tussen eisers en de Staat bestaande rechtsbetrekking (rov. 4.2).

Onderdeel 3.1 klaagt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: de term ‘rechtsbetrekking’ in art. 843a lid 1 Rv ziet niet op de verhouding tussen eisers en degene tegen wie de vordering tot afgifte is ingesteld (hier: de Staat), maar op een rechtsbetrekking waarbij eisers partij zijn en waarop de opgevorderde bescheiden betrekking hebben. De onderdelen 3.2 en 3.3 bouwen voort op deze klacht. Onderdeel 3.2 benadrukt dat het hof heeft miskend dat het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 waarnaar het hof verwijst45., betrekking had op het recht zoals dit tot 1 januari 2002 luidde. Naar huidig recht staat volgens eisers aan toewijzing van hun op art. 843a lid 1 Rv gebaseerde vordering niet in de weg dat geen rechtsbetrekking bestaat tussen hen en de partij tegen wie de vordering tot afgifte is gericht. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De geschiedenis van deze bepaling is in kaart gebracht door W.D.H. Asser; kortheidshalve verwijs ik daarnaar46.. Voorheen was het bewijsrecht geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Dat bevatte toen bepalingen over schriftelijke bewijsstukken, waaronder eigendomsbewijzen, schriftelijke overeenkomsten van geldlening en dergelijke. Zo kon op grond van art. 1922 (oud) BW afschrift worden verkregen van een ‘titel’ die tussen verscheidene personen gemeen is; aldus werd enigerlei rechtsbetrekking verondersteld tussen degene die het afschrift vordert en degene tegen wie de vordering tot afgifte is gericht. Het later ingevoerde art. 1922a (oud) BW bevatte een voorziening voor degene die een schriftelijk bewijsmiddel had verloren: hij kon, ook ten opzichte van een derde die de beschikking heeft over een geschrift dat tot bewijs kan dienen van het feit waarop het verloren bewijsstuk betrekking had, een afschrift daarvan vorderen. Op grond van art. 1923 (oud) BW kon een procespartij “in elken stand van een regtsgeding (…) verzoeken, dat hare wederpartij bevolen worde om de stukken over te leggen, die aan beide partijen gemeen zijn, de zaak in geschil betreffen, en zich onder hare berusting bevinden”.

Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 is art. 1922 BW vervangen door art. 843a Rv, dat toen luidde:

“Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.”

De in 1988 ingevoerde tekst stelde drie voorwaarden: (i) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben47.; (ii) het document moet een onderhandse akte betreffen; (iii) het moet gaan om een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorgangers partij zijn48.. Over degene tegen wie een dergelijke vordering kan worden ingesteld bepaalde het artikellid niet méér dan: “degene die deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft”. Het woord ‘rechtsbetrekking’ veronderstelt taalkundig een rechtens relevante verhouding tussen twee of meer personen49.. De vraag of deze rechtsbetrekking moet bestaan tussen degene die inzage of afschrift verzoekt en degene tot wie het verzoek om inzage of afgifte is gericht, is in de parlementaire geschiedenis onbeantwoord gebleven.

Het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 betrof het verzoek van een Britse rechter om in Nederland personeel van een bank te laten horen over mutaties op bankrekeningen, althans afgifte te verkrijgen van rekeningafschriften van rekeninghouders bij die bank. Het verzoek hing samen met een geschil tussen enerzijds News International c.s. en anderzijds Clinger e.a. over, kort gezegd, ongeoorloofde betalingen en overboekingen. De Hoge Raad liet het oordeel van de feitenrechter in stand dat News International c.s. niet kan worden aangemerkt als een ‘partij’ in de rechtsbetrekking tussen de bank en de desbetreffende rekeninghouders (rov. 4.1.4 HR). Kortom, de vereiste link tussen de verzoekende partij en het opgevraagde document ontbrak. Aldus opgevat, sloot de bepaling aan bij de traditionele opvatting van een ‘titel’ die tussen verscheidene personen gemeen is. Dit kan met een eenvoudig voorbeeld worden toegelicht. Stel, dat tussen acht personen een maatschapscontract gesloten is – een onderhandse akte die niet in een openbaar register wordt ingeschreven −, dan kan ieder die partij bij die contractuele rechtsbetrekking is, alsook zijn rechtsopvolger, op grond van art. 843a Rv een afschrift opvragen bij een ieder die een exemplaar van deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Een buitenstaander (zoals bijv. de Belastingdienst) heeft op grond van art. 843a Rv die bevoegdheid niet, ook al heeft hij een rechtmatig belang bij kennisneming van die akte.

In het kader van de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is artikel 843a Rv uitgebreid tot andere bescheiden dan onderhandse akten50.. Het geldt nu ook voor op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. De regering zag dit als een verruiming die in de vakliteratuur was bepleit en die past bij de verruiming van de processuele mededelingsplichten zoals deze elders in het wetsvoorstel haar beslag had gekregen51.. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werd vanuit de Tweede Kamer, naar aanleiding van het arrest van 18 februari 2000, de vraag gesteld of ook een ‘rechtsbetrekking’ uit onrechtmatige daad tot een recht op inzage van de stukken van de wederpartij kan leiden. De regering antwoordde:

“Naar ons oordeel ligt het in de lijn van de met dit wetsvoorstel beoogde verruiming van artikel 843a om in elk geval voor het komende recht ook een verbintenis uit onrechtmatige daad aan te merken als een rechtsbetrekking als bedoeld in die bepaling.”52..

Een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad (of, meer in het algemeen: een verbintenis uit de wet) waarbij de verzoekende partij betrokken is, kan dus een ‘rechtsbetrekking’ in de zin van art. 843a lid 1 Rv zijn. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op twee in de praktijk klemmende vragen:

(i) moet het gaan om een in rechte vaststaande rechtsbetrekking of is het voldoende dat de vragende partij stelt dat tussen partijen een rechtsbetrekking bestaat en die stelling niet op voorhand onaannemelijk is? Ekelmans heeft beweerd dat dit vereiste zo pleegt te worden verstaan “dat de bescheiden relevant moeten kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil met het oog waarop verstrekking wordt gevraagd.”53.Een verruiming van het criterium zou aansluiten bij de leer van de processuele mededelingsplichten van procespartijen ten opzichte van elkaar: niet langer een strijdmodel, waarbij partijen ‘hun kaarten achter de hand houden’, maar het ideaal van een transparant en coöperatief zoeken naar een gezamenlijke oplossing voor het conflict, waarbij alle in de procedure betrokken partijen ‘hun kaarten op tafel leggen’. Als nadeel van deze ruime opvatting wordt aangemerkt dat het soms wel heel gemakkelijk is, te stellen dat een rechtsbetrekking (uit onrechtmatige daad) bestaat, teneinde een wederpartij tot afgifte van informatie te dwingen.

(ii) moet het per se gaan om een rechtsbetrekking tussen de partij die afschrift van een bepaald document verzoekt en degene tot wie het verzoek is gericht? De tekst van art. 843a Rv sluit niet uit dat de vordering wordt gericht tegen een derde, op de grond dat deze, hetzij toevallig hetzij op grond van enige rechtsbetrekking, het verlangde document te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Ekelmans is van mening dat een afschrift ook kan worden opgevorderd van een derde. Dat zou aansluiten bij de regel dat een willekeurige derde als getuige in een geding voor de burgerlijke rechter (of in een voorlopig getuigenverhoor) kan worden opgeroepen, ongeacht of het getuigenverhoor betrekking heeft op een rechtsbetrekking waarbij die getuige partij is54.. Wel acht hij enige terughoudendheid geboden, nu het opvragen van bescheiden bij derden met minder procedurele waarborgen is omkleed dan het horen van een derde als getuige:

“Een procespartij kan bescheiden immers rechtstreeks van een derde vorderen zonder dat de processuele wederpartij bij dit verzoek betrokken behoeft te worden met als gevolg dat de derde betrokken wordt in een geschil waar hij verder geen weet van behoeft te hebben, zodat hij ook niet goed kan beoordelen of het verzoek gerechtvaardigd kan zijn. Bij een verhoor van een derde als getuige speelt dat niet. Dat verhoor komt immers pas aan de orde, nadat de bij het geschil betrokken partijen hebben gedebatteerd over het geschil én nadat de rechter heeft geoordeeld dat toelating tot bewijslevering door getuigen moet plaatsvinden. Aan het gelasten van een getuigenverhoor gaat dan ook een debat tussen partijen vooraf, hetzij in een bodemprocedure, hetzij bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.”55.

Ekelmans wijst op een terughoudendheid waarvan de Hoge Raad op 25 november 2005 blijk zou hebben gegeven bij de beoordeling of informatie kon worden opgevraagd bij een derde56.. Zijns inziens ligt voor de hand dat het recht om bij een derde bescheiden op te vorderen in beginsel pas aan de orde komt wanneer vaststaat dat de verzoekende partij die bescheiden niet kan verkrijgen via de partij met wie zij een geschil heeft. Nog verder gaat J.R. Sijmonsma in zijn dissertatie, waar hij stelt dat het bestaan van een rechtsbetrekking slechts marginaal behoort te worden getoetst, waarbij een verhouding snel een ‘rechtsbetrekking’ mag worden genoemd: er zijn z.i. geen goede reden waarom van een derde die als getuige kan worden gehoord over, bijvoorbeeld, de vraag hoe hard de op elkaar gebotste auto’s hebben gereden, niet ook inzage kan worden verlangd van de door hem van de botsing genomen foto’s57..

In de rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven is uiteenlopend geoordeeld. In een arrest van 25 november 200858.heeft het hof te Amsterdam een verplichting tot afgifte aangenomen wanneer de wederpartij, op grond van de rechtsverhouding tussen haar en de derde, het in haar macht zou hebben gehad om afgifte van de bescheiden door die derde te bewerkstelligen. De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 23 april 201459.geoordeeld dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, uitzonderingen kunnen worden toegestaan op de beperkte uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 18 februari 2000 aan het begrip ‘rechtsbetrekking’ heeft gegeven. Daarbij geldt volgens de rechtbank de eis dat de partij die aan een derde om afgifte van bescheiden vraagt, deze bescheiden niet kan verkrijgen van haar wederpartij. De rechtbank Rotterdam overwoog op 5 februari 2013 dat wanneer op art. 843a lid 1 Rv een beroep wordt gedaan jegens een derde die zelf geen partij is bij de rechtsbetrekking, de nodige terughoudendheid dient te worden betracht, omdat deze derde noch bij het geschil, noch bij de materiële rechtsverhouding partij is60..

De rechtspraak van de Hoge Raad na 18 februari 2000 geeft aanleiding om het begrip “aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn” ruim op te vatten, maar geeft nog geen uitsluitsel over de twee in alinea 2.37 hiervoor gestelde vragen61.. Zo werd in een zaak waarin een werknemer (een zgn. ‘klokkenluider’) op grond van art. 843a Rv van zijn voormalige werkgeefster TGB inzage vorderde in de correspondentie tussen de Autoriteit Financiële Markten en TGB, het volgende overwogen:

“Ook onderdeel 4b treft doel. De omstandigheden (a) dat de melding van [eiser] aan de AFM aanleiding kan hebben gegeven tot het opstellen van de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, (b) dat [eiser] als werknemer van TGB betrokken is geweest bij het onderwerp van die melding en (c) dat dit onderwerp van de melding aan de AFM in het onderhavige geding tussen [eiser] en TGB centraal staat, geven, in onderlinge samenhang bezien, voldoende grond voor het oordeel dat de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd zien op een rechtsbetrekking waarbij (ook) [eiser] partij is in de zin van art. 843a Rv.”62.

In een geschil, waarin documenten werden opgevorderd met het oog op een in het buitenland te voeren civielrechtelijke procedure, overwoog de Hoge Raad63.:

“Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.”64.

Met name deze laatste uitspraak geeft een belangrijke uitbreiding aan het begrip ‘rechtsbetrekking’: het hoeft niet te gaan om een rechtsbetrekking waarover een procedure is of zal worden gevoerd. Daarmee is afstand genomen van de gedachte dat de toepassing van art. 843a Rv een grondslag zou moeten hebben in een processuele mededelingsplicht van procespartijen ten opzichte van elkaar.

Al geruime tijd wordt gesproken over een mogelijke herziening van art. 843a Rv. De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht heeft in haar advies over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken (‘discovery’)65.opgemerkt dat er al ruime mogelijkheden bestaan voor bewijsgaring en bewijslevering door middel van getuigenverhoor, doch bewijsgaring via documenten/gegevens die zich in handen van anderen bevinden aan meer restricties is onderworpen. De Adviescommissie beschouwde dit verschil als opmerkelijk, omdat bewijs door middel van getuigen in de praktijk dikwijls minder duidelijkheid schept en als minder betrouwbaar wordt ervaren dan bewijs door middel van geschriften (par. 12). De Adviescommissie stelde dat zowel op de procespartijen als op derden een verplichting rust om mee te werken aan het ophelderen van het voor een burgerrechtelijk geding relevante feitencomplex. Dat ook derden naar huidig recht verplicht zijn tot het verlenen van medewerking, laat zich volgens de commissie afleiden uit de omstandigheid dat derden als getuige, en onder omstandigheden ook in het kader van de exhibitieplicht van art. 843a Rv, verplicht zijn om mee te werken aan de opheldering van feiten. Volgens de Adviescommissie draagt hiertoe bij, dat het belang van de waarheidsvinding in het algemeen behoort te prevaleren boven het belang van derden om verschoond te blijven van enige belasting in verband met de opheldering van feiten in een geschil waarbij zij niet als partij zijn betrokken (par. 14).

Op 7 november 2011 is een voorstel bij de Tweede Kamer ingediend tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden66.. Art. 162a lid 1 in dit wetsvoorstel luidt, voor zover van belang:

“Degene die partij is bij een rechtsbetrekking, is gerechtigd tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft. (…)”67.

Het voorgestelde art. 162b lid 1 bepaalt dat de rechter, op verzoek van de daartoe ingevolge art. 162a lid 1 gerechtigde, degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan kan veroordelen.

In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel wordt opgemerkt dat er nog steeds onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van het huidige artikel 843a Rv:

“Niet duidelijk is of degene die de bescheiden bezit en van wie afschrift wordt verlangd eveneens bij die rechtsbetrekking partij moet zijn. In de jurisprudentie wordt die vraag namelijk zowel ontkennend als bevestigend beantwoord. De Hoge Raad heeft de vraag of bescheiden bij een derde kunnen worden opgevraagd in zijn arresten van 11 maart 1994 (NJ 1995/3 (…) en 18 februari 2000 (NJ 2001/259 (…)) ontkennend beantwoord. De Hoge Raad heeft nog niet de kans gehad zich over de vraag uit te laten na de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002, waarbij artikel 843a Rv is uitgebreid. In de voorgestelde regeling die daarvoor in de plaats treedt is verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen.”68.

Verderop in de memorie van toelichting wordt over het voorgestelde art. 162a lid 1 nog opgemerkt:

“Op het afschriftrecht kan ook een beroep worden gedaan jegens een derde. In artikel 162a, eerste lid, eerste volzin, Rv wordt namelijk niet bepaald dat degene van wie de bescheiden worden verlangd zelf bij de rechtsbetrekking partij moet zijn. Met de mogelijkheid om afschrift van bescheiden van derden te verlangen, worden het verschaffen van informatie en het horen van getuigen nog verder gelijkgeschakeld. Het zou vreemd zijn als een derde wel als getuige kan worden gehoord, maar de informatie uit de bescheiden waarop zijn verklaring vaak mede zal zijn gestoeld, niet kan worden verkregen.”69.

Uit het Verslag blijkt dat de leden van de VVD-fractie de regering hebben verzocht in te gaan op het verschijnsel dat bepaalde derden, zoals banken en verzekeraars maar ook internetproviders, vanwege de bewaarplicht van stukken meer dan anderen verzoeken om informatie ontvangen. Deze leden merkten op:

“(…) in de memorie van toelichting (wordt) weinig aandacht besteed aan de afweging die de derde zelf en de rechter moet maken als hem om informatie wordt verzocht. Deze leden erkennen dat het van belang kan zijn dat derden om informatie kunnen worden gevraagd, maar zien tegelijkertijd ook dat er een verschil is tussen de derde die na een uitvoerig debat tussen partijen uiteindelijk als getuige wordt gehoord en de derde die voordat een procedure aanhangig is gemaakt alvast wordt verzocht informatie daartoe te verstrekken. Voornoemde leden zouden zich overigens ook kunnen voorstellen dat ten aanzien van de derde een andere afweging wordt gemaakt als de te verstrekken gegevens vertrouwelijk van aard zijn, zoals financiële gegevens, bedrijfsgeheimen en andere gegevens die betrekking hebben op de economische positie van de betrokken derde, dan in het geval het de potentiële wederpartij is die informatie moet verstrekken.”70.

Blijkens een brief van de minister van 21 februari 2014 wordt de beantwoording van het verslag aangehouden, totdat meer duidelijkheid bestaat over de ontwikkelingen op het terrein van het bewijsrecht71.. Sindsdien ligt de behandeling van het wetsvoorstel stil.

Na deze beschouwingen – het is spijtig voor de slachtoffers en nabestaanden te Alphen aan den Rijn dat zij onbedoeld verzeild zijn geraakt in een al lang lopende rechtswetenschappelijke discussie −, keer ik terug naar het cassatiemiddel. Naar mijn mening is de rechtsklacht gegrond, in zoverre dat art. 843a Rv niet de eis stelt dat in rechte een rechtsbetrekking vaststaat tussen eisers (als verzoekers van een afschrift van het NIFP-rapport) en de Staat (als degene tot wie het verzoek om een afschrift is gericht). Naast een ‘rechtmatig belang’ vereist art. 843a lid 1 Rv dat het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoekende partij of haar rechtsvoorganger(s) partij zijn; dat kan, dunkt mij, ook een rechtsbetrekking zijn tussen eisers en een ander dan de Staat.

Daarmee komt vervolgens de vraag aan de orde, of het in dit geval gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eisers (of hun rechtsvoorganger) partij zijn. Zij stellen dat zij deze informatie nodig hebben om de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad (tot de Staat, de Politieregio en/of tot anderen) te kunnen laten vaststellen. In de rechtsbetrekking tussen enerzijds de slachtoffers en nabestaanden en anderzijds degene die verantwoordelijk kan worden gesteld voor de gestelde onrechtmatige daad zijn eisers partij. De omstandigheid dat, in het stadium waarin dit kort geding zich bevindt, niet in rechte vaststaat dat de Staat jegens eisers aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, behoeft niet een beletsel voor toewijzing te zijn.

Als belangrijkste argument voor een ontkennend antwoord op deze vraag kan dienen dat het rapport is opgemaakt in het kader van een rechtsbetrekking tussen het OM als opdrachtgever en het NIFP als opdrachtnemer. In deze (contractuele) rechtsbetrekking tussen het OM en het NIFP zijn de eisers geen partij. De vraag is evenwel of het begrip ‘rechtsbetrekking’ zo beperkt mag worden opgevat, in een geval waarin het rapport is opgemaakt (niet slechts als een advies aan het OM ter voorbereiding van te vormen beleid of een te nemen beslissing), maar mede ten behoeve van slachtoffers en nabestaanden, namelijk: met de pretentie dat het rapport kan bijdragen tot ‘verklaren’, het bieden van handvatten voor de verwerking en het verwerven van kennis.

Nu de wetgever eenmaal heeft aanvaard dat een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad waarbij de afschrift verzoekende partij betrokken is, een ‘rechtsbetrekking’ in de zin van art. 843a lid 1 Rv kan zijn, ligt een bevestigend antwoord op deze vraag meer voor de hand dan een ontkennend antwoord. Op basis van de voorliggende feiten zou de Hoge Raad m.i. zelf kunnen beslissen dat het NIFP-rapport is aan te merken als een bescheid aangaande een rechtsbetrekking waarbij eisers (of hun rechtsvoorganger) partij zijn. Daarmee is niet gezegd dat de vordering van eisers dan voor toewijzing gereed ligt. Na vernietiging en verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of het bepaalde in het derde lid, dan wel het bepaalde in het vierde lid van art. 843a Rv aan toewijzing in de weg staat72.. De slotsom is dat ik onderdeel 3 gegrond acht.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.