HR, 26-05-2023, nr. 21/04365

Tussen Antea en onder meer de enig aandeelhouder van CHL hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de overname van de aandelen in CHL. De onderhandelingen zijn gevoerd op basis van een intentieovereenkomst die onder meer voorzag in een bepaling over de kosten die betrokkenen in verband met de onderhandelingen en de voorgenomen overname zouden maken. De onderhandelingen hebben niet tot een overname geleid. Antea vordert in deze zaak op grond van de kostenbepaling van de intentieovereenkomst vergoeding van haar kosten van CHL. CHL heeft, voor zover in cassatie nog van belang, het verweer gevoerd dat tussen betrokkenen de nadere afspraak is gemaakt dat ieder van hen zijn eigen kosten draagt. Het hof heeft CHL in het bewijs van deze afspraak geslaagd geoordeeld en de vordering van Antea daarom afgewezen. Hiertegen komt Antea in cassatie op, in de eerste plaats met de klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan het bewijs heeft gegeven.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Antea maakt deel uit van de Antea-groep. De Antea-groep bestaat uit beleggingsmaatschappijen. De beleggingen door Antea-vennootschappen geschieden vrijwel uitsluitend door deelneming (in aandelen) in de vennootschap waarin een onderneming is ondergebracht.

(ii) CHL is enig aandeelhouder van CHL Netherlands B.V. CHL Netherlands B.V. is producent van onder meer radarsystemen. [A] B.V. (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder van CHL. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is (indirect) bestuurder van CHL.

(iii) Op enig moment zijn Antea en [A] in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL door de Antea-groep. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouder2.was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) als adviseur bij het overnametraject betrokken.

(iv) Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [A] en de aandeelhouder van [A] , Excellent B.V., anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:3.

“Veronderstellingen

1. partijen streven naar de week van 2 mei 2016 als datum voor de Closing bij de notaris;

2. de verstrekte informatie geeft een getrouw beeld van CHL;

(...)

7. de prognose 2016 (omzet van € 4,6 miljoen en EBITDA van € 913.000) is realistisch. Er is geen indicatie dat het resultaat 2016 lager zal uitvallen. Er zijn geen bijzondere en/of substantiële (werkkapitaal)investeringen noodzakelijk om deze prognoses te realiseren;

8. De haalbaarheid van de afgegeven prognose die van Verkoper via FBM is ontvangen (…) is realistisch en zal, samen met de normalisaties, door Antea worden getoetst gedurende het due diligence onderzoek;

(...)

12. Antea is bekend met het feit dat binnen CHL Netherlands in het verleden is gewerkt met Chroom VI-houdende verf en dergelijke. Dit laat onverlet dat de risico’s en eventuele claims hieruit, gezien het feit dat dit voor de effectieve datum is geschied, voor rekening van Verkoper komen.

Koopsom

De ondernemingswaarde CHL bedraagt € 2,4 miljoen plus een earn-out van maximaal € 1.640.000.

(...)

Om tot de koopsom van de aandelen te komen volgen wij de volgende berekening welke is gebaseerd op de concept balans van CHL International B.V. per 31 december 2015:

[enz.]

Waarde aandelen per 31/12/2015 172.623

Bovenstaande berekening zal definitief worden vastgesteld in de due diligence en worden opgenomen in de koopovereenkomst.

(...)

Voorbehouden

Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien):

• een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek (…). Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming € 172.623 te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen.

Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring;

(...)

(…)

Kosten

Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco.

Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voorzover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij:

a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken;

b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of

c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring.

In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. Antea zal Verkoper inzage geven in de offertes en facturen voor de betreffende werkzaamheden.

Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte transactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. Daarvan is in ieder geval sprake indien Antea over onvoldoende financiële middelen beschikt om haar storting in equity te kunnen voldoen.

Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen.

Exclusiviteit

(...)

Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.”

(v) Na het ondertekenen van de intentieovereenkomst is van de zijde van Antea aan BDO Accountants (hierna: BDO) opdracht gegeven een due diligence onderzoek uit te voeren. Tevens is opdracht gegeven voor een strategische verkenning. BDO heeft haar due diligence rapport (hierna: het DD-rapport) gepubliceerd op 20 april 2016. In het DD-rapport heeft BDO een aantal aanbevelingen gedaan betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Voorts heeft BDO vermeld dat zij twijfels heeft over de haalbaarheid van de prognoses 2016, waarbij zij heeft geschreven dat de haalbaarheid van de omzetprognose met name afhankelijk is van nieuwe projecten, dat de EBITDA-prognose ambitieus is mede in relatie tot de nog te acquireren omzet en dat de haalbaarheid ervan met het management dient te worden besproken. Op basis van de bevindingen inzake de netto schuld heeft BDO geadviseerd de koopprijs aan te passen. Ook was ondertussen een strafrechtelijke procedure aangekondigd tegen CHL in verband met het gebruik van Chroom VI houdende verf door CHL, van welke procedure BDO melding heeft gemaakt.

(vi) Het DD-rapport is voor partijen geen aanleiding geweest om de onderhandelingen op dat moment af te breken. Wel heeft Antea bij e-mail van 21 april 2016 CHL voorgesteld de exclusiviteit uit de intentieovereenkomst te verlengen tot 15 juli 2016. Antea heeft in deze e-mail onder meer het volgende geschreven (onderstreping in origineel):

“(…)

Zoals afgelopen vrijdag al mondeling toegelicht aan [betrokkene 2] is onze RvC onder voorbehoud akkoord met de acquisitie van CHL.

Het voorbehoud betreft 3 zaken:

a. Naast aanpassingen op prijs, dienen de door BDO in haar DD-rapport geadviseerde vrijwaringen en garanties door Verkoper te worden verstrekt met een afdoende zekerheid daar tegenover (…);

(De RVC is dus wel akkoord met de investering op punten als (i) grootte van het bedrijf; (ii) markt; (iii) starten zonder algemeen directeur bij closing; (iv) risico’s aangegeven door BDO indien goed af te dekken en uitgezocht, etc)

b. een aantal zaken uit het BDO rapport behoeft nader onderzoek en de uitkomst hiervan dient Antea te conveniëren;

c. de investering moet onder de Regeling Groeifaciliteit van de RVO (...) kunnen worden gebracht.

Graag lichten wij een en ander toe:

Ad a: gisteren heeft u het definitieve rapport van BDO ontvangen met deze aanbevelingen;

Ad b: dit betreft onder meer:

- de vraag of CHL onder de cao voor het Metaal & techniek valt;

- de vraag of CHL onder het Pensioenfonds Metaal & techniek valt;

- de risico’s voor CHL van de Chrome VI-affaire;

- fiscale issues, waarvan de Innovatiebox de belangrijkste is.

Behalve ten aanzien van het verleden dient ook te worden onderzocht welke invloed deze issues hebben op de toekomstige winstgevendheid van de onderneming.

Wij gaan over bovenstaande punten in gesprek met BDO en eventuele andere adviseurs met meer expertise. Wij zullen dit nader onderzoek in nauw overleg met [betrokkene 1] laten plaatsvinden.

(...)

In verband met het bovenstaande willen wij nieuwe tijdslijnen voorstellen. (...)

Ons voorstel is om de exclusiviteit uit de LOI van 17 maart, te weten 20 mei 2016, te verlengen tot 15 juli a.s. Indien de uitkomsten van de additionele onderzoeken eerder aanleiding geven de gesprekken te staken dan zullen wij dit uiteraard direct laten weten en vervalt de exclusiviteit op dat moment.”

(vii) Na overleg is CHL bij e-mail van 2 mei 2016 met de voorgestelde verlenging van de exclusiviteitstermijn tot 15 juli 2016 akkoord gegaan.

(viii) Antea heeft vervolgens Ebbinge opdracht gegeven een algemeen directeur te zoeken die bij CHL zou worden aangesteld na de overname van de aandelen. Voorts heeft zij een advocatenkantoor opdracht gegeven een concept koopovereenkomst op te stellen.

(ix) In juni 2016 heeft CHL een aangepaste prognose ten aanzien van in ieder geval omzet en EBITDA 2016 aan Antea gestuurd.

(x) CHL en haar aandeelhoudershebben het probleem inzake de deelname CAO en Pensioenfonds op zich genomen. Bij e-mail van 3 juli 20164.heeft Antea hierover onder meer het volgende geschreven aan [betrokkene 2] :

“Woensdag hebben wij de situatie van de CAO besproken en dat CHL zelf de gesprekken aangaat.

In dit gesprek kwam naar voren dat dit mogelijk invloed heeft op het netto loon van de werknemers.

Wij hebben hier de laatste dagen over nagedacht en zien hier een groot probleem.

(...)

Wij zullen komende dagen moeten afstemmen hoe en op welke voorwaarden wij akkoord kunnen gaan met de uit onderhandelde situatie van de CAO en pensioen.”

(xi) Op 5 juli 2016 heeft Antea een eerste concept van de koopovereenkomst aan [A] toegestuurd. In art. 3.1 van dit concept, dat gaat over de koopprijs, wordt opgemerkt dat de uit de intentieovereenkomst overgenomen berekening van de koopsom eventueel nog moet worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van het due diligence onderzoek. Op 7 juli 2016 hebben partijen dit concept besproken en een tijdspad afgesproken om op 19 juli 2016 tot ondertekening van de koopovereenkomst te komen.

(xii) Op 8 juli 2016 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd met als bijlage een berekening van de koopsom, waarbij de waarde van de aandelen per 31 december 2015 uitkomt op een bedrag van € 322.812,-. In de e-mail heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende geschreven:

“Bijgaand de opzet koopsom CHL per heden als reactie op de opstelling in de DD. Onttrekkingen 2016 vwb milieu/transactie/artemis zullen uiteindelijk bij echte closing definitief moeten worden bepaald.”

(xiii) Op 11 juli 2016 heeft het ingeschakelde advocatenkantoor een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen verzonden.

(xiv) ln een e-mail van 12 juli 2016 heeft Antea onder meer het volgende geschreven aan [betrokkene 2] :

“Hierbij sturen wij onze reactie op de Netto Schuldpositie en de bijstelling obv aangepaste prognose.”

In de bijlage bij deze e-mail heeft Antea onder meer geschreven dat zij bedenkingen heeft bij de haalbaarheid van de bijgestelde prognose 2016 van CHL en dat zij vraagtekens zet bij de te behalen omzet en het gehanteerde brutomarge percentage van 66%. Zij maakt vervolgens een berekening waarbij de koopprijs van de aandelen negatief is en doet het volgende voorstel:

“Voorstel: Wij stellen voor de kooprijs van de aandelen bij Closing op nul te stellen en de beoogde Koopprijs van Aandelen (zie boven: € 195k) bij de earn-out van 2016 op te tellen. Hiermee wordt de koopprijs van de aandelen op Closing niet negatief, maar houdt het wel rekening met het hoge risico van een lager resultaat 2016.

Algemene Conclusie: Wij zullen de propositie na deze afstemming voorleggen aan onze Raad van Commissarissen. Met een risico op een substantieel lagere EBITDA dan initieel voorgesteld in 2016 achten wij het risico op een afwijzing verhoogd.”

(xv) Bij e-mail van 13 juli 2016 heeft [betrokkene 2] het volgende aan Antea geschreven:

“Vorige week liet ik Antea al weten dat het ter discussie stellen van de ondernemingswaarde voor [betrokkene 1] een ‘no go’ area is en dit voor hem onbespreekbaar zou zijn. Dat wij gisteren desondanks een voorstel van Antea ontvingen (waarbij de conclusie is dat er een negatieve koopsom zou zijn, maar voor nu bij closing de koopsom op nul te stellen en onzeker te houden door het verschil te combineren met de earn-out 2016), ziet [betrokkene 1] dan ook als onredelijk en kwalificeert hij als een impliciete beëindiging door Antea van de onderhandelingen. [betrokkene 1] gaat er daarom van uit dat de geplande besprekingen van aanstaande maandag en dinsdag niet meer door zullen gaan.”

(xvi) Op 15 juli 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.

(xvii) Op 18 juli 2016 heeft Antea aan CHL en haar aandeelhouders onder meer geschreven dat zij bereid is af te zien van de door haar voorgestelde verlaging van de koopprijs indien de directeur van CHL Antea comfort geeft over de haalbaarheid van de in de intentieovereenkomst opgenomen EBlTDA-prognose voor 2016, dat haar tijdens de bespreking van 15 juli 2016 is verteld dat duidelijkheid omtrent CAO en pensioen pas aan het einde van 2016 zou kunnen komen en dat partijen hebben afgesproken dat de timing waarbij op 19 juli 2016 zou worden getekend niet langer opportuun is. Zij heeft in de brief voorgesteld de overeengekomen exclusiviteit te verlengen. Zij heeft de brief met de volgende zin afgesloten:

“Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht.”

(xviii) CHL heeft hierop bij brief van 19 juli 2016 gereageerd en onder meer geschreven dat Antea de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken door het wederom ter discussie stellen van de koopsom terwijl CHL uitdrukkelijk had aangegeven dat dit onbespreekbaar was. Voorts heeft zij geschreven dat partijen op 15 juli 2016 hebben besproken of en zo ja onder welke voorwaarden de onderhandelingen mogelijk weer zouden kunnen worden hervat en dat partijen hebben afgesproken dat zij eind 2016 of begin 2017, als meer duidelijkheid bestaat over CAO, omzet 2016 en prognoses 2017, opnieuw de mogelijkheden zullen bespreken om te komen tot een overname. Zij heeft tevens geschreven niet akkoord te gaan met een verlenging van de exclusiviteit. Ten aanzien van de kosten heeft zij het volgende opgenomen:

“Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOl neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.”

(xix) Bij brief van 30 september 2016 heeft Antea CHL verzocht de in het kader van de overname door Antea gemaakte kosten rechtstreeks te betalen aan de partijen die Antea had ingeschakeld. Het betrof rekeningen met een totaalbedrag van € 78.359,25 exclusief BTW. Daarnaast bracht Antea de reeds door haar betaalde kosten in rekening, waarbij zij het volgende heeft opgemerkt:

“Aangezien wij (…) in de LOI een maximum van € 100.000 hebben afgesproken zal het bedrag aan Antea verlaagd worden met € 284,25 tot € 21.640,75.”

(xx) In reactie hierop heeft [betrokkene 2] bij e-mail van 5 oktober 2016 het volgende aan Antea geschreven:

“(…)

Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea. In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beëindigd en ook is toen vanuit [betrokkene 1] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.”

(xxi) Omdat betaling door CHL uitbleef, heeft Antea de facturen, vermeerderd met BTW, in het najaar van 2016 zelf betaald.

(xxii) CHL heeft Antea op enig moment schriftelijk medegedeeld dat de problematiek inzake de CAO en de deelneming aan het pensioenfonds was opgelost. Zij heeft Antea uitgenodigd een nieuw bod uit te brengen, in concurrentie met een andere geïnteresseerde partij. In december 2016 heeft Antea een nieuw bod uitgebracht. Dit heeft niet tot een overname door Antea geleid. Antea heeft toen wederom aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten, inclusief BTW, tot een bedrag van € 121.343,95.

(xxiii) Op haar beurt heeft CHL bij brief van 22 december 2016 jegens Antea aanspraak gemaakt op de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 10 april 2017 heeft Antea CHL gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, CHL te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 116.455,44. Aan deze vordering heeft Antea ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat zij op grond van de kostenbepaling in de intentieovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (iv), onder ‘Kosten’) recht heeft op vergoeding van de door haar gemaakte onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,-. Op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek heeft zij namelijk besloten om de transactie niet te laten doorgaan tegen de in de intentieverklaring opgenomen voorwaarden, omdat de in de intentieovereenkomst opgenomen veronderstellingen materieel onjuist bleken te zijn en er nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek zijn gebleken die materieel effect hadden op de bedrijfsvoering van CHL. De kostenbepaling houdt in dat CHL in dat geval de onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,- verschuldigd is. Hiernaast meent Antea aanspraak te kunnen maken op de BTW die zij verschuldigd is geweest over de door haar gemaakte kosten.5.

CHL heeft onder meer als verweer gevoerd dat zij geen vergoeding verschuldigd is voor de door Antea gemaakte kosten, omdat partijen tijdens de hiervoor in 2.1 onder (xvi) genoemde bespreking op 15 juli 2016 zijn overeengekomen dat over en weer geen aanspraak zal worden gemaakt op vergoeding van kosten. Voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat dit verweer niet opgaat, heeft CHL aangevoerd dat om verschillende redenen niet is voldaan aan de voorwaarden die de intentieovereenkomst stelt aan een kostenvergoeding, zodat de vordering van Antea daarom moet worden afgewezen.6.

Bij vonnis van 28 februari 2018 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, CHL veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,- en het meer of anders gevorderde afgewezen.7.De rechtbank heeft het verweer van CHL verworpen dat op 15 juli 2016 door partijen overeenstemming is bereikt over het niet in rekening brengen van de kosten. De rechtbank heeft daarover overwogen:

“4.1. De rechtbank wijst de stelling van CHL dat partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject af. Antea weerspreekt dat deze afspraak is gemaakt en is hierover ook duidelijk in haar brief van 18 juli 2016, waar zij schrijft dat de in de intentieovereenkomst gemaakte afspraak over de kosten in stand blijft. In de brief van 19 juli 2016 heeft [betrokkene 1] op dit punt enkel geschreven dat over de kosten kort is gesproken en dat CHL heeft gezegd geen aanspraak te zullen maken op de kosten, “waarbij gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI”. Aan een op 15 juli 2016 gemaakte afspraak refereert [betrokkene 1] in zijn brief niet. De stelling van CHL in de conclusie van antwoord dat deze afspraak op 15 juli 2016 wel is gemaakt, heeft zij voorts niet nader toegelicht, bijvoorbeeld door te stellen wie die afspraak heeft gemaakt en wat partijen op dit punt precies hebben besproken. Zij heeft evenmin gesteld wie op dit punt een nadere verklaring kunnen afleggen. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat CHL haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht.”

Ook het verweer van CHL dat om verschillende redenen niet aan de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden voor een kostenvergoeding is voldaan, heeft de rechtbank verworpen (rov. 4.6-4.15). De door Antea gevorderde vergoeding van BTW was volgens de rechtbank niet toewijsbaar (rov. 4.17).

CHL heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.8.Bij arrest van 4 februari 2020 heeft het hof CHL bewijs opgedragen van de door haar gestelde afspraak omtrent de kosten.9.In dit arrest heeft hof allereerst de andere verweren van CHL tegen de vordering verworpen (rov. 12-21). Het heeft daarover afsluitend en als slotsom overwogen:

“20. Niet betwist is dat tussen het bekend worden van de resultaten van het due diligence onderzoek en het gesprek op 15 juli 2016 partijen in gesprek zijn gegaan met verschillende adviseurs om de impact van de in het DD rapport gesignaleerde problemen te bespreken. Ook hebben partijen in die periode geprobeerd om op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek en de tussentijdse cijfers van CHL (per 31 mei 2016) tot een definitieve vaststelling van de koopsom te komen, waarbij Antea haar bedenkingen bij de haalbaarheid van de prognoses nogmaals heeft geuit met haar (hierboven in [2.1, onder (xiv); A-G] weergeven) e-mail van 12 juli 2016. Vast staat dat het Antea tijdens de bespreking op 15 juli 2016 is gebleken dat duidelijkheid omtrent de CAO en pensioen-kwestie pas aan het einde van het jaar 2016 zou kunnen komen. Het niet opgelost zijn van de CAO en pensioen-kwestie was toen mede aanleiding om – al dan niet tijdelijk – de stekker uit de onderhandelingen te trekken. Antea mocht er op dat moment van uitgaan dat zij nog steeds een beroep kon doen op de kostenbepaling voor het geval het uiteindelijk niet tot een transactie zou komen vanwege deze problematiek. Gelet op het verloop van de onderhandelingen, zoals hiervoor uiteengezet, had CHL dit ook zo moeten begrijpen. Dat CHL dit ook zo heeft begrepen kan afgeleid worden uit haar brief van 19 juli 2016 waarin zij, in reactie op de brief van Antea van de dag ervoor, schrijft dat zij tijdens de bespreking op 15 juli 2016 heeft aangegeven dat zij van haar zijde afziet van een beroep op de kostenbepaling, mits Antea ook geen aanspraak zou maken op vergoeding van kosten onder de intentieovereenkomst.

21. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de kostenbepaling in de intentieovereenkomst op 15 juli 2016 nog van toepassing was en dat Antea daarop een beroep kon doen omdat de transactie geen doorgang kon vinden op de voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst aangezien er geen duidelijkheid bestond over de uit het due diligence onderzoek opgekomen CAO en pensioen-kwestie alsmede over de haalbaarheid van de prognoses. (…).”

Het hof heeft hierna over de door CHL gestelde afspraak in zijn tussenarrest overwogen:

“23. CHL stelt daartoe dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van de kosten en dat daarop de hand is geschud. Bij deze bespreking waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanwezig die het voorgaande volgens CHL zouden kunnen bevestigen. CHL verwijst daarvoor naar haar brief van 19 juli 2016 aan Antea waarin [betrokkene 1] refereert aan deze bespreking en schrijft: “Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.”

Antea weerspreekt dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt. In haar brief van 18 juli 2016 aan CHL is Antea hierover duidelijk en schrijft zij dat de in de intentieovereenkomst gemaakte afspraak over de kosten in stand blijft.

24. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van CHL dat er op 15 juli 2016 een afspraak tussen partijen over de kosten is gemaakt inhoudende dat partijen over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding zullen maken. De bewijslast ter zake rust op CHL omdat zij zich op de rechtsgevolgen van deze afspraak beroept. Nu CHL gespecificeerd bewijs heeft aangeboden op dit punt, zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding.”

CHL heeft in het kader van de bewijsopdracht [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen doen horen. Daarnaast heeft zij een door [betrokkene 2] opgestelde gespreksnotitie, gedateerd 18 juli 2016, van de bespreking op 15 juli 2016 overgelegd (hierna: het memo van 18 juli 2016). In contra-enquête zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , beiden directeur van Antea, als getuigen gehoord. Ook heeft Antea drie interne e-mailberichten van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] overgelegd uit de periode 17-22 juli 2016.10.

Bij arrest van 20 juli 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Antea afgewezen en Antea veroordeeld tot terugbetaling aan CHL van de bedragen die door CHL zijn betaald ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank.11.

In zijn arrest geeft het hof eerst het memo van 18 juli 2016 en de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weer, voor zover relevant (rov. 5-7). Het hof stelt vervolgens op basis van de getuigenverhoren, het memo en de overgelegde stukken vast dat tijdens de bijeenkomst van 15 april 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten en dat aan de orde is geweest dat beide partijen met kosten zaten (rov. 8.1-8.3 en rov 8.4 onder (i)-(iii)).12.Hierna gaat het hof in rov. 8.4 onder (iv) na “of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen” (rov. 8.4 onder (iv), eerste volzin). Het hof oordeelt dat dit het geval is, waartoe het in rov. 8.4 onder (iv) (vanaf de tweede volzin) als volgt overweegt:

“(iv) (…). Ook die vraag is door de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor onder 5 geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ( [betrokkene 3] ): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is.”

Het hof komt daarop tot de slotsom dat CHL is geslaagd in de bewijsopdracht (rov. 8.4, laatste alinea):

“Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [betrokkene 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [betrokkene 2] , samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016.”

Antea heeft – tijdig13.– cassatieberoep ingesteld tegen alleen het eindarrest van het hof. CHL heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Antea heeft afgezien van schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd.

Het middel bevat vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat de hiervoor in 2.9 aangehaalde overwegingen van het hof in rov. 8.4 onder (iv) onbegrijpelijk zijn. Onderdeel 2 voert aan dat de slotsom van het hof in rov. 8.4 laatste alinea, dat CHL in het opgedragen bewijs geslaagd is, evenmin kan worden gedragen worden door hetgeen het hof overigens in rov. 8.1-8.4 heeft overwogen. Onderdeel 3 veronderstelt dat het oordeel van het hof erop neerkomt dat Antea met betrekking tot de kostenvergoeding afstand van recht heeft gedaan, en klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast, dan wel onbegrijpelijk is. Onderdeel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen de omvang van de proceskostenveroordeling die het hof in het incidenteel hoger beroep heeft uitgesproken en die het in de laatste alinea van rov. 13 heeft gemotiveerd. Onderdeel 5 voert tot slot aan dat de gegrondheid van een van de voorgaande klachten ook de in dat onderdeel onder i-iv genoemde overwegingen van het hof aantast.

Bespreking onderdelen 1 en 2; begrijpelijkheid oordeel hof

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen, die zich achtereenvolgens richten tegen de overwegingen van het hof in rov. 8.4 onder (iv) dat de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de vraag of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een afspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen, bevestigend hebben beantwoord (subonderdeel 1.1), en dat die bevestigende beantwoording in lijn is met de brief van 19 juli 2016 van CHL (subonderdeel 1.2) en met het memo van 18 juli 2016 (subonderdeel 1.3). De subonderdelen klagen dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn, omdat het proces-verbaal van het getuigenverhoor geen andere uitleg toelaat dan dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet bevestigend hebben geantwoord op genoemde vraag, en noch uit de brief van 19 juli 2016, noch uit het memo van 18 juli 2016 volgt dat Antea ermee heeft ingestemd dat elke partij de eigen kosten draagt. In de samenvatting van het onderdeel die aan de subonderdelen voorafgaat, is een en ander als volgt kort weergegeven:

“[1] het proces-verbaal van het getuigenverhoor laat zich niet anders lezen, dan dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] slechts verklaard hebben dat Antea geen ja of nee zei, althans amper reageerde, op het aanbod dat elke partij de eigen kosten zou dragen, [2] de brief van 19 juli 2016 laat zich niet anders verstaan, dan dat CHL daarin weliswaar te kennen gegeven heeft dat zij op 15 juli 2016 bereid was om af te zien van kostenvergoeding („hebben wij aangegeven daarvan af te zien”), maar dat daarin niet vermeld is dat Antea toen ermee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten zou dragen, en [3] het interne memo van 18 juli 2016 van CHL laat slechts de lezing toe dat Antea de kostenvergoeding voorgelegd heeft aan CHL en dat CHL dit vervolgens pareerde met de opmerking dat CHL ook kosten gemaakt zou hebben en dat er geen reden zou zijn voor een kostenvergoeding, zodat in dit memo niet gelezen kan worden dat Antea vervolgens ermee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten zou dragen.”

Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van het hof dat CHL is geslaagd in het bewijs evenmin kan worden gedragen door hetgeen het hof voor het overige in rov. 8.1-8.4 heeft overwogen.

Om met de deur in huis te vallen: de onderdelen zijn m.i. gegrond. Het hof stelt nergens in zijn overwegingen een concrete verklaring of gedraging van Antea vast die inhoudt of waaruit volgt dat Antea instemt met de afspraak om af te zien van de kostenvergoeding waarop Antea naar het oordeel van het hof in rov. 20 en 21 van zijn tussenarrest aanspraak kon maken. Die verklaring of gedraging valt ook niet zonder meer te lezen in de getuigenverklaringen en de stukken waarnaar het hof voor zijn oordeel verwijst. Daardoor is niet begrijpelijk waarop het oordeel van het hof berust dat Antea met die afspraak heeft ingestemd. Ik loop de door het hof genoemde getuigenverklaringen en stukken na.

Het door het hof in rov. 8.4 onder (iv) genoemde memo van 18 juli 2016 (een interne gespreksnotitie van CHL) vermeldt over het gesprek van 15 juli 2016, voor zover van belang:

“Kostenverrekening werd door Antea aan CHL voorgelegd. CHL pareerde dit met het feit dat zij aan haar kant minimaal even zoveel kosten inmiddels heeft gemaakt en er geen enkele reden tot verrekening is.”14.

Daarnaast blijkt uit dit memo, kort gezegd, dat partijen de onderhandelingen over een transactie hebben afgebroken met de afspraak dat deze mogelijk eind 2016/begin 2017 zouden worden hervat.

De door het hof in rov. 8.4 onder (iv) genoemde brief van CHL van 19 juli 2016 vermeldt ten aanzien van de kosten niet meer dan (zoals hiervoor in 2.1 onder (xviii) al aangehaald):

“ Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOl neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.”15.

De brief vormde een reactie op de brief van 18 juli 2016 van Antea,16.waarin uitdrukkelijk stond (zoals hiervoor in 2.1 onder (xvii) al is aangehaald):

“Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”.17.

Zoals de rechtbank al heeft geconstateerd in rov. 4.1 van haar vonnis (zie hiervoor in 2.4) en het hof niet anders vaststelt, wordt in de brief van 19 juli 2016 van CHL niet op enige wijze gerefereerd aan een gemaakte afspraak over de kosten.

Het hof verwijst voor zijn oordeel in rov. 8.4 onder (iv) in de allereerste plaats naar de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Deze houden, voor zover van belang, het volgende in (ik citeer ruimer dan het hof in rov. 6-7 van zijn eindarrest heeft gedaan en voeg gemakshalve toe onderstrepingen om de meest relevante passages te markeren en verklarende voetnoten):18.

De getuigenverklaring van [betrokkene 1]

“(…) De aanleiding voor de bespreking was de voorbesprekingen die eraan vooraf waren gegaan. Er was een vooraankondiging gedaan door Antea om de prijs aan te passen. Dit heeft op 12 juli [geleid] tot een telefoongesprek. Daar is aan de orde geweest dat de overeenkomst als beëindigd moest worden beschouwd omdat er geen overeenstemming was over de prijs. Met een prijsverlaging zou ik nooit hebben ingestemd. Daarna is het verzoek gekomen van Antea om alsnog een bijeenkomst te hebben (…). Daar is gehoor aan gegeven. Die bijeenkomst heeft plaatsgevonden. Het gesprek ging eerst omtrent het feit dat Antea de argumenten die zij zeiden te hebben over hoe de prijsverlaging in elkaar zat en hoe ze daar waren gekomen. Daar is amper op ingegaan. Dat heeft geleid tot een korte schorsing. [betrokkene 2] en ik hebben de kamer verlaten om kort te overleggen. Ik heb toen direct bij binnenkomst besloten om dit niet te doen. We waren bereid om in het najaar als een aantal knelpunten waren behandeld en opgelost, om tot nader overleg te komen. Dit was een nieuwe situatie. We gingen uit elkaar en we hebben elkaar een hand gegeven. Ieder zou zijn eigen kosten dragen. Vanuit de andere kant werd enigszins verward gereageerd, maar niet afwijzend. Er is niet gezegd dat is niet zo, er is amper op gereageerd. Dat was gebaseerd op wat ik op 12 juli teruggekoppeld had dat er was ontbonden wegens de voorgestelde prijsverlaging.19.In het arrest van 4 februari 2020 [het tussenarrest van het hof; A-G] wordt er ook aan gerefereerd dat als er geen overeenstemming zou zijn bereikt over de koopsom, de overeenkomst zou komen vervallen. Het was voor mij een herbevestiging over wat er op 12 juli aan de telefoon was besproken. De hele bespreking was een poging van Antea om de kosten veilig te stellen. Dat is de reden geweest dat ze geen advocaten aanwezig wilde hebben. Het had geen functie want op 12 juli was de overeenkomst beëindigd.

U houdt mij productie 11 [het memo van 18 juli 2016; A-G] voor en vraagt mij naar de kostenverrekening die daarin wordt genoemd. Ik weet niet of er vanuit de kant van Antea iets is gezegd over de kosten.

U vraagt mij of ik kan verklaren waarom er in de brief van 18 juli staat vanuit de kant van Antea dat de kostenregeling nog van kracht blijft. Nee, dat kan ik niet verklaren.

Dat de kosten van kracht blijven staat haaks op mijn beleving van wat er aan de hand was. De bespreking was een nabespreking van de kant van Antea. De brief van 19 juli is een verklaring van mijn kant. Of ik de brief van 19 juli heb geschreven in reactie daarop weet ik niet.

(…)

Op vragen van mr. Van der Korst [de advocaat van CHL; A-G] antwoord ik als volgt:

U vraagt mij of mijn gespreksverslag van 18 juli 2016 een juiste weergave is van het gesprek. Dat is het.

U vraagt mij wat de aanleiding was voor het gesprek op 15 juli 2016. We waren bezig om tot een closing te komen op 19 juli 2016. We waren de dagen daarvoor al in meetings met advocaten om tot een SPA te komen. Daar zijn een aantal onderwerpen aan bod gekomen zoals de koopsombetaling. Er was terugkoppeling van Antea dat de koopsom lager zou moeten zijn. Dat gaf een zodanig negatief signaal bij de verkoper dat dit gezien werd als een beëindiging van de overname. Daar kwam zoveel spanning en druk op te liggen, dat het verstandig was om dat in een meeting te bespreken.

We zijn tijdens de bespreking van 15 juli 2016 ingegaan op het koopprijs vraagstuk en hebben daarbij aangegeven wat de pijnpunten vanuit de verkoper waren. De verkoper heeft zijn standpunten gegeven. Toen heeft koper het voorstel gedaan dat de koopsom niet aangepast zou worden. Dat hebben we toen in beraad genomen. We hebben het aangehoord en toen de overige punten besproken. Er waren nog andere punten te bespreken zoals de voortgang van de CAO.

U vraagt hoe partijen uit elkaar zijn gegaan. De situatie kwam van hoe gaan we nu verder. Er waren een aantal opties. We kunnen het nu volledig beëindigen en het daarbij laten. We kunnen het beëindigen en op een later tijdstip opnieuw beoordelen of een overname mogelijk is. Of we gaan nu voor signing en de closing later.

Er is kort over de kosten gesproken. Daarop is door onze zijde gezegd dat de kosten die over en weer gemaakt zijn van gelijke strekking zijn en dat ieder zijn eigen kosten moet dragen. Wie dit precies heeft gezegd kan ik mij niet herinneren.

U vraagt mij hoe daarop is gereageerd van de andere kant. Daar is vanuit de andere kant geen ja of nee op gezegd. We hebben aangegeven dat de kosten ieder voor zich zijn. Daarna is er gesproken over de beëindiging. Dat is een aanleiding om aan te nemen dat de kosten ieder voor zich zouden zijn.

U houdt mij het gespreksverslag van 18 juli 2016 voor. U vraagt mij of dit overeenkomt met wat er in het gespreksverslag staat met betrekking tot de gemaakte kosten. Ja, de kosten waren ieder voor zich en daar is het bij gebleven zoals in het gespreksverslag staat.

U houdt mij de brief van 18 juli van Antea voor. Ik vond het verrassend dat de kostenregeling van kracht zou blijven na wat we hadden besproken. Ik heb daarna nog contact gehad met Antea. Ik heb nog steeds dezelfde mening en beleving als in mijn mail van 5 oktober 2016 aan Antea.20.

U houdt mij productie 16 voor.21.Ik was op bezoek geweest bij Antea, het was geen telefonisch gesprek. In het gesprek bleek dat wij verschillen van mening over de kosten. Wij zeiden de kosten zijn ieder voor zich en Antea vond dat de kosten bij CHL zouden moeten liggen. [betrokkene 1] en ik hadden voor het gesprek van 15 juli 2016 al besproken hoe het zou zitten met eventuele kosten. We hadden van tevoren het standpunt ingenomen dat ieder zijn eigen kosten zou dragen.

Op vragen van mr. Van der Korst antwoord ik als volgt:

(…)

- U vraagt mij of de brief van 19 juli 2016 van CHL ook een juiste weergave [is]? Dat is het.

Naar het mij voorkomt, staat nergens in memo, brief en verklaringen dat Antea heeft ingestemd met de door CHL gewenste afspraak. Wel blijkt dat CHL te kennen heeft gegeven dat zij vond dat ieder de eigen kosten moest dragen. De verklaringen over de reactie daarop van Antea gaan niet verder dan dat Antea daarop niet heeft gereageerd en geen voorbehoud heeft gemaakt. Dat en waarom uit dit niet reageren en het niet maken van een voorbehoud in de gegeven omstandigheden een instemming was af te leiden, blijkt niet uit de verklaringen en ook niet ergens anders uit. Deze lacune in de verklaringen en de stukken met betrekking tot de gestelde of veronderstelde instemming is des te groter in het licht van de brief van 19 juli 2016, waarin als gezegd – in reactie op de brief van een dag eerder van Antea waarin wordt gezegd dat de in de intentieverklaring gemaakte afspraak over de kostenvergoeding onverminderd van kracht blijft – niet wordt gerefereerd aan een bij de bespreking gemaakte, andersluidende afspraak over de kosten (die men toch zou hebben verwacht als die andersluidende afspraak was gemaakt), maar enkel aan het uitgesproken zijn van genoemde mening van CHL, dat ieder de eigen kosten moet dragen. Een en ander maakt bij lezing de indruk dat CHL vond dat zij deze ‘afspraak’ eenzijdig kon opleggen dan wel dat in dit verband het gezegde heeft te gelden van ‘wie zwijgt stemt toe’. Nu kan dat laatste onder omstandigheden hebben te gelden, maar dan zal wel voldoende duidelijk moeten zijn welke omstandigheden in het concrete geval meebrengen dat het aan de orde zijnde zwijgen mag worden opgevat als een instemming.22.Dergelijke omstandigheden worden in memo, brief en verklaringen niet als zodanig aangewezen.

Deze lacune wordt niet op enige wijze weggenomen in de overwegingen van het hof. Het hof volstaat wat betreft het gemaakt zijn van de afspraak (in feite) met een verwijzing naar de mening van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (rov. 8.4 onder (iv) tweede volzin; het hof spreekt van een ‘bevestigende beantwoording’ door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ), welke mening volgens hem in lijn is met het memo en de brief (rov. 8.4 onder (iv) derde volzin). Wat betreft de vraag waaruit de instemming van Antea blijkt (dus: op welke feiten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan wel baseren dat Antea heeft ingestemd), overweegt het hof niets.

In haar schriftelijke toelichting erkent CHL onder 2.2.5 dat in de verklaringen en documenten die het hof aanhaalt, niet staat dat Antea expliciet heeft ingestemd met de afspraak. CHL voert onder 2.2.4 van haar schriftelijke toelichting echter aan dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] beide hebben verklaard dat de afspraak blijkt uit het feit dat partijen elkaar na afloop van de bespreking een hand hebben gegeven. Dat is echter niet door het hof in zijn arrest vastgesteld of aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het hof overweegt immers niets in zijn eindarrest over handen geven, waaruit een instemming zou blijken of zou zijn af te leiden. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] blijkt bovendien ook niet dat het elkaar een hand geven kenbaar zag op een akkoord over de door CHL gestelde afspraak over de kosten (en waaruit blijkt dat dit zo was) of dat en waarom (en gelet op welke feiten) CHL het handen geven in de gegeven omstandigheden zo zou hebben mogen begrijpen. De verklaringen houden niet meer in dan dat het handen geven wat betreft [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die betekenis had, niet dat (en waarom) Antea dit heeft moeten begrijpen of dat (en waarom) Antea bij haar de indruk heeft gewekt dit te begrijpen. Uit de verklaringen volgt dus niet, althans niet zonder vermelding van nadere feiten of toelichting, dat Antea op deze wijze met het afzien van een kostenvergoeding zou hebben ingestemd.

Noch uit het arrest van het hof noch uit de verklaringen en andere stukken waarnaar het hof bij zijn oordeel verwijst, wordt dus duidelijk op welke feiten het hof baseert dat Antea met de afspraak heeft ingestemd. Het hof verwijst slechts naar de mening van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarvan als gezegd evenmin duidelijk is op welke concrete feiten die is gebaseerd, en het memo en de brief, waaruit niet van instemming van Antea blijkt. Omdat de instemming van Antea een essentiële schakel betreft in de beslissing van het hof, behoeven de overige overwegingen van het hof in rov. 8.1-8.4, die op andere aspecten zien, naar ik meen geen bespreking meer. Hetzelfde geldt na het voorgaande voor de overige klachten van de onderdelen 1 en 2.

Bespreking onderdeel 3; afstand van recht

Subonderdeel 3.1 voert aan dat het oordeel van het hof dat CHL in het bewijs is geslaagd, onjuist is, omdat het hof miskent dat bij de beoordeling of sprake is van afstand van recht in de zin van art. 6:160 BW niet de wilsvertrouwensleer als maatstaf geldt, maar een stengere maatstaf, die noopt tot terughoudendheid bij het aannemen van afstand van recht. Het subonderdeel betoogt dat bij een stilzwijgende afstand van recht – waarvan volgens het subonderdeel in deze zaak sprake is (“in casu [is] in ieder geval geen sprake van een expliciete afstand van recht”) – geldt, kort samengevat, dat uit de verklaringen en gedragingen van de rechthebbende ondubbelzinnig moet blijken dat afstand van recht wordt gedaan, althans dat terughoudendheid op zijn plaats is bij het uit verklaringen en gedragingen afleiden dat sprake is van een impliciete aanvaarding van een aanbod tot afstand van recht, althans dat aan het vertrouwen van de wederpartij op een schijn van afstand hogere eisen gesteld moeten worden. Het hof heeft deze strengere maatstaven volgens het subonderdeel miskend. Voor het geval het oordeel van het hof zou berusten op deze maatstaven, klaagt subonderdeel 3.2 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

Afstand van een vorderingsrecht geschiedt volgens art. 6:160 lid 1 BW door een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar, waarbij de schuldeiser afstand doet van dat recht. Op deze overeenkomst zijn in beginsel de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten van toepassing, zoals opgenomen in titels 3.2 en 6.5 BW.23.Voor de totstandkoming van een afstandsovereenkomst is derhalve een op afstand gerichte wilsovereenstemming van de schuldenaar en de schuldeiser vereist. De overeenkomst tot afstand is vormvrij, zodat verklaringen ook in gedragingen besloten kunnen liggen (overeenkomstig art. 3:35 en 3:37 lid 1 BW). Een uitdrukkelijke afstandsverklaring is dus niet vereist.24.

Als bij de schuldeiser de op afstand gerichte wil heeft ontbroken, kan desondanks afstand van recht worden aangenomen indien de schuldenaar aan de verklaringen of gedragingen van de schuldeiser het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat de schuldeiser afstand wilde doen van zijn recht (art. 3:35 BW).25.Of een gedraging of een verklaring van de schuldeiser kan worden aangemerkt als afstand van recht moet dus worden beoordeeld op grond van uitleg van die gedraging of verklaring in het licht van de omstandigheden van het geval.

Uit het voorgaande volgt dat de stelling van het onderdeel dat voor afstand van recht als bedoeld in art. 6:160 BW niet de wilsvertrouwensleer als maatstaf geldt en dat vereist is dat uit de verklaringen en gedragingen van de rechthebbende ondubbelzinnig blijkt dat afstand van recht wordt gedaan, niet juist is. Ook voor de totstandkoming van een overeenkomst als bedoeld in art. 6:160 BW gelden de art. 3:33 en 3:35 BW en dus de Haviltex-maatstaf. Het volstaat derhalve dat de schuldenaar de verklaringen en gedragingen van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden als afstand heeft mogen begrijpen.

Bij de toepassing van de art. 3:33 en 3:35 BW en de Haviltex-maatstaf past echter inderdaad terughoudendheid bij het aannemen van afstand van recht, in de zin dat een afstand minder makkelijk of snel valt aan te nemen. Zo is in de wetgeschiedenis van art. 6:160 BW opgemerkt dat “men, vooral als het een kwijtschelding betreft, niet lichtvaardig uit de gedragingen van de schuldeiser mag afleiden, dat hij van de verbintenis afstand heeft willen doen”.26.Dezelfde gedachte is terug te vinden in de literatuur, waarin wel wordt vermeld dat als uitgangspunt geldt dat men niet snel mag aannemen dat de schuldeiser afstand wil doen van zijn recht, en dat terughoudendheid in het bijzonder is vereist indien het gaat om (een voor de schuldeiser nadelige) afstand om niet27.of om stilzwijgende afstand.28.Zo wordt wel aangenomen dat voor stilzwijgende afstand een ondubbelzinnige gedraging van de schuldeiser vereist is.29.Buiten het arbeidsrecht ontbreken echter uitspraken van de Hoge Raad waarin deze in acht te nemen terughoudendheid, in weerwil van het gegeven dat in beginsel de Haviltex-maatstaf geldt, is vertaald naar een dergelijk formele eis voor het kunnen aannemen van afstand.30.Die formele eisen vallen denk ik ook moeilijk te stellen. Van de wederpartij valt wel te eisen dat hij een hogere mate van zekerheid heeft omtrent de bedoelingen van degene om wiens gedragingen of verklaringen het gaat, maar onder omstandigheden kan die ook bestaan als geen sprake is van ondubbelzinnige uitingen. Art. 3:35 BW (‘de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen’) en dus de Haviltex-maatstaf bieden bovendien genoeg ruimte om de gewenste terughoudendheid in de beoordeling te verdisconteren. Naar ik meen, is de door het onderdeel op zichzelf terecht voor het aannemen van afstand ingeroepen terughoudendheid dan ook niet meer dan een gezichts- of uitgangspunt bij de toepassing van die maatstaf.

Uitgaande van de vaststelling van het hof in rov. 20 en 21 van zijn tussenarrest dat Antea aanspraak kon maken op een kostenvergoeding ten tijde van de bespreking van 15 juli 2016 als het niet tot een transactie zou komen – van welk oordeel het hof in zijn eindarrest niet is teruggekomen –, komt zijn oordeel dat partijen op die dag de afspraak hebben gemaakt hun eigen kosten te dragen, inderdaad neer op een afstand van een vorderingsrecht als bedoeld in art. 6:160 BW. Het betoog van CHL in haar schriftelijke toelichting onder 2.1.5 en 2.1.6 dat op 15 juli 2016 niet duidelijk was wie van partijen eventueel aanspraak op vergoeding van kosten kon maken, welke onduidelijkheid is beëindigd met de toen volgens CHL gemaakte afspraak over de kosten, en dat daarom geen sprake was van afstand van recht als bedoeld in art. 6:160 BW, is daarom naar ik meen niet juist.

Blijkens rov. 10 en 23 eerste volzin van zijn tussenarrest, waar het hof het standpunt van CHL weergeeft en met zoveel woorden rept van ‘afstand’, is het hof ook ervan uitgegaan dat het hier gaat om afstand. Kennelijk heeft het hof op basis van de Haviltex-maatstaf beoordeeld of van afstand sprake is. Blijkens rov. 14 van zijn tussenarrest is het immers van de gelding van die maatstaf in zijn arresten uitgegaan. Bij de toepassing van die maatstaf past als gezegd inderdaad terughoudendheid bij het aannemen van afstand, zoals het onderdeel aanvoert. Het is moeilijk te zeggen of het hof dit gezichts- of uitgangspunt heeft miskend. In zijn eindarrest valt geen overweging aan te wijzen die deze miskenning als zodanig bevat. Deze miskenning zou mogelijk wel gelezen kunnen worden in zijn oordeel dat Antea met de afspraak over de kosten heeft ingestemd, maar duidelijk is dat niet.31.Wel draagt dit gezichtspunt denk ik mogelijk bij aan de gegrondheid van de onderdelen 1 en 2. CHL kon uit het stilzwijgen van Antea niet makkelijk afleiden dat Antea instemde met het afzien van een vergoeding van haar kosten overeenkomstig de kostenbepaling van de intentieovereenkomst. In die zin versterkt onderdeel 3 de klachten van de onderdelen 1 en 2, voor zover die onderdelen dat behoeven, en is het mogelijk om die reden mede gegrond te oordelen.

Overigens merk ik nog op dat het denk ik geen verschil maakt of sprake is van een afstand van vorderingsrecht als bedoeld in art. 6:160 BW dan wel van het beëindigen van een onduidelijkheid. Ook als het standpunt van CHL wordt gevolgd dat op 15 juli 2016 onduidelijk was of op de kostenbepaling een beroep kon worden gedaan, kwam de door CHL gestelde afspraak erop neer dat Antea verder afzag van een potentieel substantiële claim (€ 100.000,- aan al gemaakte kosten) en viel niet zo snel instemming met die afspraak door Antea aan te nemen.

Bespreking onderdeel 4; proceskostenveroordeling

Onderdeel 4 ziet op de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling van Antea in het incidenteel hoger beroep. Het hof heeft die in zijn eindarrest als volgt gemotiveerd:

“13. (…). Nu de incidentele grief faalt, zal het incidenteel hoger beroep worden verworpen. Antea zal als de in het ongelijk gestelde partij daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van CHL begroot op € 6.556,- (2 punten x tarief V à € 3.278,-) voor salaris advocaat.”

Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof, dat onmiskenbaar is uitgegaan van een forfaitaire begroting volgens het Liquidatietarief, het salaris van de advocaat van CHL in de kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep heeft begroot volgens het volledige tarief V in hoger beroep en dit tarief niet overeenkomstig art. 6 van deel B van het Liquidatietarief heeft gehalveerd.32.Volgens het onderdeel had het hof het salaris van de advocaat van CHL in het incidenteel hoger beroep forfaitair moeten begroten op een bedrag van € 3.278,- (= € 3.278,- x ½ x 2 punten), althans had het hof moeten motiveren waarom het afweek van het gebruikelijke en in casu gebruikte Liquidatietarief.

CHL heeft in haar schriftelijke toelichting (onder 3.2) te kennen gegeven zich met betrekking tot dit onderdeel te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad, waarbij zij de Hoge Raad verzoekt de zaak bij gegrondbevinding van de klacht zelf af te doen.33.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de begroting door de rechter van de proceskosten een beslissing van feitelijke aard is, die geen motivering behoeft.34.De praktijk pleegt voor die begroting het Liquidatietarief voor rechtbanken en gerechtshoven toe te passen.35.Dat tarief is geen recht in de zin van art. 79 RO, maar slechts een de rechter niet bindende richtlijn.36.Een rechtsklacht over de toepassing van het tarief is dus niet mogelijk.

Aangenomen wordt wel dat als de rechter in afwijking van het tarief de werkelijke kosten wil vergoeden, hij deze afwijking zal moeten motiveren.37.In cassatie kan over de onbegrijpelijkheid van de beslissing over de proceskosten worden geklaagd als duidelijk is dat de begroting op een misslag berust.38.

Het uitgangspunt van het onderdeel dat het hof is uitgegaan van het Liquidatietarief, lijkt me terecht, gelet op hetgeen het hof in rov. 13 overweegt. Het hof verwijst daar meerdere keren evident naar dit tarief. Het heeft de proceskosten in het incidenteel hoger beroep aan het slot van rov. 13 begroot op € 6.556,- voor salaris van de advocaat van CHL, volgens de berekening “2 punten x tarief V à € 3.278,-”. Dit betreft onmiskenbaar een toepassing van hetgeen in het Liquidatietarief in A (aantal punten) en in B onder 1 en 5 is bepaald. Volgens de bepaling in B onder 1 valt deze zaak gelet op de omvang van de vordering in tarief V en volgens de bepaling in B onder 5 wordt een punt in principaal hoger beroep in tarief V gewaardeerd op € 3.278,-. Het hof heeft bij zijn kostenbegroting geen toepassing gegeven aan hetgeen in B onder 6 van het Liquidatietarief is bepaald, namelijk dat in een incidenteel hoger beroep de helft van het tarief van het principaal hoger beroep wordt berekend.

Het onderdeel is gelet op voorgaande gegrond. Nu het hof klaarblijkelijk het Liquidatietarief heeft willen toepassen, valt, bij gebreke van aanwijzingen voor iets anders, moeilijk een andere conclusie te trekken dan dat het feit dat het hof het tarief voor het incidenteel beroep niet heeft gehalveerd, het gevolg is van een misslag en dat de begroting van de proceskosten op dit punt dus onbegrijpelijk is.

Het verzoek van CHL dat de Hoge Raad zelf de kostenveroordeling van het hof verbetert, kan naar ik meen niet worden ingewilligd, gelet op de gegrondheid van de onderdelen 1 en 2 (en mogelijk 3). De beslissing van het hof in het incidenteel hoger beroep – die inhoudt dat de door Antea gevorderde vergoeding van BTW het lot moet delen van haar vordering tot vergoeding van de kosten (zie rov. 12 van het eindarrest van het hof) – bouwt namelijk voort op de door die onderdelen bestreden oordelen van het hof. Wordt na verwijzing tot een andere beslissing gekomen over de door Antea gevorderde kostenvergoeding, dan kan ook de beslissing in het incidenteel beroep over de vergoeding van de BTW, en dus ook de kostenveroordeling in dat beroep, anders uitvallen.

Bespreking onderdeel 5; voortbouwklacht

Onderdeel 5 bevat een zogeheten voortbouwklacht. Dat is een klacht waarin overwegingen van de bestreden uitspraak worden aangewezen die voortbouwen op door andere klachten van het middel bestreden overwegingen en die, omdat ze voortbouwen op laatstgenoemde overwegingen, bij gegrondbevinding van die andere klachten evenmin stand kunnen houden. Bij een dergelijke klacht bestaat per definitie geen belang voor de eiser tot cassatie omdat bedoelde voortbouwende overwegingen na verwijzing al van rechtswege niet meer binden omdat ze voortbouwen op overwegingen die door de gegronde cassatieklachten niet meer binden na verwijzing.39.Voortbouwklachten kunnen dus zonder meer achterwege worden gelaten in een cassatiemiddel.

Desalniettemin kan een dergelijke klacht toch zin hebben, namelijk om de Hoge Raad met het oog op de procedure na verwijzing een uitspraak te ontlokken over welke overwegingen in de bestreden uitspraak nu precies voortbouwen op de succesvol bestreden overwegingen daarvan. De Hoge Raad is niet verplicht daarop in zijn uitspraak in te gaan, nu als gezegd bij de behandeling van een voortbouwklacht geen belang bestaat. Het ingaan op een dergelijke klacht kan echter, kort gezegd, een goed verloop van de procedure na verwijzing bevorderen, tot welk bevorderen de Hoge Raad onder omstandigheden aanleiding kan zien.

Een andere reden voor de Hoge Raad om op een dergelijk klacht in te gaan, kan liggen in de regel dat de verwijzingsrechter evenmin gebonden is aan overwegingen die in cassatie zijn bestreden en waarvan de Hoge Raad de bestrijding bij een cassatie niet heeft behandeld.40.Door de voortbouwklacht te verwerpen, eventueel met art. 81 RO, voorkomt de Hoge Raad dat op grond van deze regel in wezen in cassatie niet bestreden en niet-voortbouwende overwegingen na verwijzing toch niet binden.

Voor het geval de Hoge Raad in deze zaak de voortbouwklacht wil behandelen, merk ik op dat geen van de vier overwegingen van het hof die in onderdeel 5 onder i-iv worden genoemd, voortbouwen op overwegingen die door de voorgaande klachten van het middel worden bestreden. CHL heeft daar al terecht in haar schriftelijke toelichting op gewezen (onder 3.3). Het onderdeel is dus in zoverre ongegrond. Voor zover het onderdeel ongespecificeerd naar voortbouwende overwegingen verwijst (wat gebeurt in de aanvang van het onderdeel), mist Antea daarbij om de al genoemde reden belang. Het onderdeel faalt dus in zijn geheel.

Slotsom

De onderdelen 1, 2 en 4 zijn gegrond. Mede afhankelijk van de lezing van het eindarrest van het hof (zie hiervoor in 3.15, slot) geldt dat mogelijk ook voor een deel van de klachten van onderdeel 3. Onderdeel 5 faalt. De zaak dient ter verdere behandeling en beslissing te worden verwezen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G