HR, 06-10-2006, nr. R05/089HR

Rekestnr. R05/089HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 7 april 2006

Conclusie inzake:

Mr. A.B. Baumgarten,

in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind]

tegen

1. [De man]

2. [De vrouw]

In deze procedure tot ontkenning van het vaderschap gaat het in cassatie uitsluitend om de veroordeling van de bijzondere curator in de kosten van het, op zijn verzoek, uitgevoerde DNA-onderzoek, waarbij is komen vast te staan dat de juridische vader niet de biologische vader is.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie onder 1, hierna: de man, en verweerster in cassatie onder 2, hierna: de moeder, zijn op 29 mei 1990 met elkaar gehuwd. Zij hebben beiden de Nederlandse nationaliteit.

1.2 Op [geboortedatum] 1990 is uit de moeder geboren de minderjarige [het kind], hierna: [het kind].

1.3 Bij echtscheidingsvonnis van 29 september 1992 is tussen de moeder en de man de echtscheiding uitgesproken. Op 12 januari 1993 is dit vonnis ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.4 Bij beschikking van 15 februari 1993 is de moeder benoemd tot voogdes en een derde, [betrokkene 2], benoemd tot toeziend voogdes over [het kind]. Thans heeft de moeder alleen het gezag over [het kind].

1.5 Bij Koninklijk Besluit van 15 december 1998 is de geslachtsnaam van [het kind], die tot dan toe [achternaam van de man] luidde, gewijzigd in [achternaam van de vrouw].

1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 11 april 2000, heeft de man de rechtbank verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontkenning van zijn vaderschap gegrond te verklaren, als bedoeld in art. 1:200 BW.

1.7 Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat hij via kennissen heeft vernomen dat hij niet de verwekker van [het kind] is, hetgeen de moeder heeft erkend, en dat zij hem tevens heeft meegedeeld dat [betrokkene 1] de biologische vader van [het kind] is.

1.8 Bij beschikking van 24 juli 2000 is verzoeker tot cassatie, mr. A.B. Baumgarten, op de voet van art. 1:212 BW benoemd tot bijzonder curator over [het kind].

1.9 De bijzondere curator heeft tegen het verzoek van de man verweer gevoerd. Het verweer strekte primair tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek, gelet op de bepaling van art. 1:200 lid 2 BW. Subsidiair heeft de bijzondere curator gesteld dat het verzoek niet zonder meer kan worden toegewezen, omdat niet uitgesloten kan worden dat de man toch de verwekker van [het kind] is en het niet in het belang van [het kind] is dat hij na toewijzing van het verzoek, zonder erkenning door een derde, geen (juridische) vader meer heeft. De bijzondere curator heeft daarom bij de rechtbank aangedrongen op een bloedgroepenonderzoek alvorens op het verzoek te beslissen.

1.10 Op 16 november 2000 heeft de moeder schriftelijk verklaard akkoord te gaan met inwilliging van het verzoek van de man, althans geen verweer te willen voeren, en geen gebruik te maken van het recht om door de rechter te worden gehoord(2).

1.11 Op 26 februari 2001, 9 april 2001, 25 augustus 2003 en 14 november 2003 is de zaak ter terechtzitting van de rechtbank met gesloten deuren behandeld. De moeder is alleen bij de mondelinge behandeling op 9 april 2001 verschenen. Haar procureur is bij die gelegenheid en ook ter zitting van 14 november 2003 verschenen. De man en zijn procureur en de bijzondere curator waren telkens aanwezig.

1.12 Bij beschikking van 15 december 2003 heeft de rechtbank de ontkenning van het vaderschap over [het kind], als niet weersproken door de moeder, gegrond verklaard.

1.13 De bijzondere curator is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag onder aanvoering van 5 grieven.

De man heeft verweer gevoerd.

1.14 Het Openbaar Ministerie heeft bij conclusie van Advocaat-Generaal Minks geoordeeld dat de grieven van de bijzondere curator gegrond zijn en dat de beschikking van de rechtbank vernietigd dient te worden teneinde een DNA-onderzoek te gelasten, zodat kan worden vastgesteld wie de biologische vader van [het kind] is.

1.15 De zaak is op 30 juni 2004 ter zitting van het hof behandeld(3). Daarbij zijn verschenen de bijzondere curator, de man, bijgestaan door zijn procureur, en namens het Openbaar Ministerie mr. Minks. De moeder is niet verschenen.

Namens de man is een pleitnota overgelegd.

1.16 Bij (tussen)beschikking van 25 augustus 2004 heeft het hof, voorzover thans van belang, een bloedonderzoek dan wel DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [het kind] kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat niet uitgesloten is dat de man wel degelijk de biologische vader van [het kind] is en dat de bijzondere curator terecht heeft gewezen op het risico voor [het kind], dat hij na de ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader niet alsnog wordt erkend door [betrokkene 1].

Het hof heeft voorts bepaald dat de kosten van het onderzoek vooralsnog voor rekening van de man zullen komen en daarmee het verzoek van de man dit onderzoek voor rekening van de bijzondere curator te doen geschieden, afgewezen, met als overweging dat het onderzoek door de tegenstrijdige verklaringen van de man, de moeder en [betrokkene 1] noodzakelijk is geworden.

1.17 De conclusie van het vervolgens op 15 december 2004 opgemaakte rapport betreffende het vaderschapsonderzoek luidt dat op grond van de bij het DNA-onderzoek gevonden uitkomsten de man is uitgesloten van het vaderschap ten aanzien van [het kind].

1.18 De man heeft het hof vervolgens bij brief van 21 januari 2005 laten weten te persisteren bij hetgeen hij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld. De bijzondere curator heeft het hof bij brief van 10 februari 2005 bericht dat hij zich naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek niet langer zal verzetten tegen gegrondverklaring van het verzoek van de man tot ontkenning van het vaderschap over [het kind]. De reactie op het rapport van de zijde van het Openbaar Ministerie van 14 februari 2005 strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking(4).

1.19 Het hof heeft bij (eind)beschikking van 6 april 2005 de beschikking van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd en bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening komen van de bijzondere curator, aldus dat deze de kosten van het voorschot van € 1.150,-- aan de man dient te vergoeden. Voor het overige heeft het hof de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.

1.20 De bijzondere curator heeft tegen de (eind)beschikking van het hof tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De man en de moeder zijn in cassatie niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen de tweede alinea op pagina 2 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft vermeld dat geen reactie van de bijzondere curator op de conclusie van het deskundigenrapport is ingekomen, hoewel daarom wel is verzocht. Onder 1b wordt erop gewezen dat de bijzondere curator bij brief van 10 februari 2005 aan het hof heeft meegedeeld dat het rapport hem aanleiding geeft zich niet langer te verzetten tegen gegrondverklaring van het verzoek van de man tot ontkenning van het vaderschap van [het kind] (zie hierboven onder 1.18), zodat het oordeel van het hof dat de bijzondere curator niet op het rapport zou hebben gereageerd, op een kennelijke vergissing berust (1c).

Voorzover deze vergissing heeft geleid tot de beslissing om de bijzondere curator te veroordelen in de kosten van het DNA-onderzoek, wordt onder 1c en 1d geklaagd dat de beschikking op dit punt dient te worden vernietigd.

2.3 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang.

Uit rechtsoverweging 2 blijkt dat het hof de bijzondere curator niet in de kosten van het DNA-onderzoek heeft veroordeeld, omdat hij ondanks het verzoek daartoe niet heeft gereageerd op het rapport, maar omdat hij in het ongelijk is gesteld. De vaststelling van het hof dat de bijzondere curator niet op het rapport heeft gereageerd, is mitsdien niet redengevend voor de bestreden kostenveroordeling en draagt dus de bestreden uitspraak niet(6).

2.4 Het tweede onderdeel, dat drie klachten bevat, keert zich tegen rechtsoverweging 2 van de beschikking van het hof, waarin het volgende is geoordeeld:

"Nu de bijzondere curator in het hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, en de kosten van het deskundigenonderzoek door de man zijn voorgeschoten, dient de bijzondere curator de kosten van het deskundigenonderzoek aan de man te vergoeden.

(...)"

2.5 Het gaat hier om de veroordeling in de kosten van een DNA-onderzoek in de procedure tot ontkenning van het vaderschap op grond van art. 1:200 BW. Nu de (juridische) vader in deze procedure als verzoeker optreedt, geldt het kind als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv.(7). Het minderjarige kind wordt in zaken van afstamming vertegenwoordigd door een daartoe op grond van art. 1:212 BW te benoemen bijzondere curator.

2.6 Bij de vertegenwoordiging van het kind in de procedure tot ontkenning van het vaderschap wordt de bijzondere curator geacht het belang van de minderjarige te behartigen(8). Dit belang kan vooral gelegen zijn in het behoud van de staat. In een dergelijk geval zal de bijzondere curator zich een oordeel moeten vormen over de al of niet juistheid van het gestelde en bij twijfel verweer voeren(9). De bijzondere curator kan desgewenst ook hoger beroep instellen. Als hij verweer voert en in het ongelijk wordt gesteld, kan hij in de kosten van de procedure worden veroordeeld(10). Voert de bijzondere curator geen verweer, dan is hij niet als de in het ongelijk gestelde partij aan te merken en is voor de verwijzing in de kosten geen plaats(11).

2.7 Het door het huwelijk ontstane vaderschap kan alleen worden ontkend op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is(12). De stelplicht en bewijslast berust bij de ontkennende vader of moeder. Het bewijs kan op verschillende manieren worden geleverd, door een deskundigenonderzoek of door vermoedens(13). Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te bepalen of dit bewijs is geleverd. Nu het hier gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, kan de rechter, ook als de ontkenning van het vaderschap niet wordt betwist, op de voet van art. 284 in verbinding met art. 194 bewijs verlangen en zonodig ambtshalve een deskundigenonderzoek bevelen via een bloed- of DNA-onderzoek. Verplicht is de rechter daartoe niet, het is aan zijn oordeel overgelaten of hij van dit middel gebruik maakt(14). Tijdens de parlementaire behandeling is verondersteld dat de rechter zelf bewijs zal gelasten wanneer hij de verklaringen van partijen niet helemaal vertrouwt, omdat deze bijvoorbeeld tegenstrijdig lijken(15).

2.8 Over de kosten van het onderzoek kunnen door partijen afspraken worden gemaakt. Deze worden blijkens de uitdrukkelijke uitlating van de Staatssecretaris in ieder geval niet door de Staat gedragen, ook niet wanneer een deskundigenonderzoek ambtshalve is bevolen(16). Bij gebreke van een regeling tussen partijen, zal de rechter een van de partijen geheel of gedeeltelijk veroordelen in de kosten van de bewijslevering door bijvoorbeeld een DNA-test(17), met toepassing van de voorschotbetaling en de kostenveroordeling van de art. 284 lid 4 en 289 Rv.(18).

2.9 Middelonderdeel 2 bevat onder meer de klacht dat de proceskostenveroordeling onbegrijpelijk is.

2.10 Deze veroordeling in de kosten van het DNA-onderzoek is uitgesproken in een verzoekschriftprocedure. Dienaangaande bepaalt art. 289 Rv. (art. 429k lid 3 Rv. oud) - in hoger beroep van toepassing op de voet van art. 362 Rv. - dat de eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden, waarmee wordt aangegeven dat het aan het inzicht van de rechter is overgelaten een kostenveroordeling bij eindbeschikking uit te spreken. Deze discretionaire bevoegdheid van de feitelijke rechter kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst(19). Dit geldt eveneens ten aanzien van de vraag of en zo ja, op welke wijze de kosten zullen worden gecompenseerd als bedoeld in art. 237 Rv., ook deze vraag staat ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt(20).

2.11 De discretionaire beslissing omtrent een veroordeling in de proceskosten behoeft geen motivering(21), maar dat kan anders zijn wanneer partijen daarover hebben gedebatteerd(22) en wanneer het oordeel wordt gemotiveerd, moet die motivering uiteraard begrijpelijk zijn. Bij de omvang van de motiveringsplicht geldt voorts dat de motivering steeds moet worden gelezen in het licht van de overige gedingstukken en daarvan niet mag worden geïsoleerd. Bij dergelijke cassatieklachten moet de motivering aan de hand van de gedingstukken door interpretatie en aanvulling nader worden bestudeerd(23).

2.12 In zijn tussenbeschikking van 25 augustus 2004 heeft het hof in rechtsoverweging 8 overwogen dat de man en de moeder tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd over de (seksuele) relatie van de man en de moeder in het conceptietijdvak van [het kind], waardoor het hof niet kan uitsluiten dat de man niet de biologische vader van [het kind] kan zijn. Voorts heeft het hof overwogen dat de bijzondere curator terecht heeft gewezen op het risico voor [het kind] dat hij na de ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader niet alsnog wordt erkend door de door de moeder aangewezen biologische vader.

Volgens het hof heeft de rechtbank het verzoek van de man tot gegrondverklaring van zijn verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [het kind] daarom ten onrechte toegewezen zonder een nader onderzoek te gelasten.

2.13 Het hof heeft vervolgens bij deze tussenbeschikking alsnog dit onderzoek bevolen door middel van bloedonderzoek dan wel DNA-onderzoek. Daarbij heeft het hof in rechtsoverweging 9 beslist dat het verzoek van de man dit onderzoek voor rekening van de bijzondere curator te doen geschieden, afgewezen dient te worden, aangezien het onderzoek noodzakelijk is geworden door de tegenstrijdige verklaringen van de man, de moeder en [betrokkene 1].

Deze eindbeslissing is zonder enig voorbehoud gegeven, in tegenstelling tot de daarop volgende zinsnede waarin het hof heeft bepaald dat de kosten van het onderzoek vooralsnog voor rekening zullen komen van de man. Met deze laatste overweging heeft het hof zich kennelijk voorbehouden de kosten van het bevolen onderzoek na de resultaten ervan bij de man te laten of wellicht door te schuiven naar de moeder(24).

2.14 Met de eindbeslissing in rechtsoverweging 9 van de tussenbeschikking dat het verzoek van de man het onderzoek voor rekening van de bijzondere curator te laten komen, dient te worden afgewezen, valt zonder nadere motivering niet te rijmen en is derhalve onbegrijpelijk dat de bijzondere curator bij de eindbeschikking door het hof wordt veroordeeld de kosten van het deskundigenonderzoek aan de man te voldoen. Hieraan kan de uiteindelijke bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank niet afdoen, nu het hof - op aangeven van de bijzondere curator alsmede het Openbaar Ministerie bij het hof - het onderzoek door toedoen van de man, de moeder en [betrokkene 1] hoe dan ook noodzakelijk heeft bevonden.

2.15 Het in middelonderdeel 2 genoemde motiveringsgebrek slaagt m.i. derhalve.

2.16 De in subonderdeel 2c opgenomen klacht dat het hof de kosten van het DNA-onderzoek achteraf mogelijk als nodeloos veroorzaakt heeft beschouwd en aldus van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 237 Rv. genoemde begrip "nodeloos" heeft blijk gegeven, althans in het geheel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de bijzondere curator immers niet veroordeeld om de kosten van het DNA-onderzoek aan de man te vergoeden, omdat dit onderzoek niet nodig zou zijn geweest en de daarvoor gespendeerde kosten nodeloos zouden zijn veroorzaakt, maar omdat hij naar het oordeel van het hof in het hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Bovendien heeft het hof in zijn tussenbeschikking overwogen dat de rechtbank het verzoek van de man ten onrechte heeft toegewezen zonder een nader onderzoek te gelasten en alsnog dit onderzoek van het bloed of het DNA bevolen, zodat hieruit ook al valt op te maken dat het hof een onderzoek niet nodeloos heeft geacht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 december 2003, p. 2 en de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 25 augustus 2004, p. 1-2.

2 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 december 2003, onder Beoordeling, 3e alinea.

3 Een proces-verbaal van de terechtzitting ontbreekt in het dossier.

4 Zie de beschikking van het hof van 6 april 2005, tweede rechtsoverweging op p. 2. Deze reactie ontbreekt in het dossier.

5 Het cassatieverzoekschrift is op 6 juli 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

6 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48; HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 213.

7 Zie daarover P. Vlaardingerbroek, De bijzonder curator en het afstammingsrecht, FJR 2001, p. 101-107. Zie voorts Asser-De Boer, 2002, nr. 709 en 757.

8 Vlaardingerbroek, t.a.p., p. 104-105.

9 Asser-De Boer, 2002, nr. 757.

10 Zie o.m. Vlaardingerbroek, Losbladige Personen- en familierecht, Titel 11, Inl., aant. 10 en art. 212, aant. 1.

11 HR 20 januari 1967, NJ 1967, 83.

12 Kamerstukken II, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 17.

13 Asser-De Boer, 2002, nr. 702.

14 Zie HR 19 april 1996, NJ 1996, 475.

15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 31.

16 Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 31. Zie ook Vlaardingerbroek, Personen- en familierecht, art. 200, aant. 10.

17 De kosten van een DNA-onderzoek bedragen € 1.150,--: zie Vlaardingerbroek, Personen- en familierecht, art. 200, aant. 10; A. Heida, Vaderschapsprocedures en DNA-onderzoek, FJR 2002, p. 126.

18 In art. 289 zijn de art. 243 en 244 Rv. van overeenkomstige toepassing verklaard.

19 De ook in het middelonderdeel opgenomen rechtsklacht faalt mitsdien.

20 Zie HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651 en mijn conclusie vóór deze beschikking in 2.3-2.6.

21 Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 289, aant. 2; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68.

22 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 230, aant. 9 en (oud), Asser, art. 59, aant. 8.

23 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 230, aant. 9 en (oud), Asser, art. 59, aant. 8.

24 Het hof heeft de door partijen aangewezen biologische vader, [betrokkene 1], niet betrokken bij het deskundigenrapport, hoewel de bijzondere curator hierom in het belang van het kind had verzocht (zie zijn beroepschrift onder 3).