HR, 13-03-2015, nr. 14/03002

De middelonderdelen 1 - 3 zijn gericht tegen de beslissing van het hof over de hoofdverblijfplaats. Onderdeel 4 keert zich tegen de beslissing omtrent het gezag. Onderdeel 5 bouwt voort op de voorgaande klachten en is gericht tegen het dictum.

Onderdeel 1 (onder het kopje: “hoofdverblijfplaats: voorgeschiedenis en aanwijzingen mishandeling/misbruik”) is gericht tegen rov. 4.3 en tegen de eerste alinea van rov. 4.4.

In rov. 4.3 heeft het hof de voorgeschiedenis samengevat. Na de onder 1.1.2 genoemde beschikking van 21 oktober 2009, waaruit volgens het hof niet blijkt dat door de vrouw toen feiten naar voren zijn gebracht die aanleiding gaven tot zorgen omtrent de verzorging van de zoon door de man, is de omgang vanaf 5 november 2009 weer op gang gekomen. De vrouw is vervolgens gestart met een logboek. Hierin beschrijft zij een aantal bevindingen, op grond waarvan bij haar de overtuiging is ontstaan dat de zoon door de man is mishandeld en/of seksueel is misbruikt7.. Op 14 maart 2010 heeft de man na omgang de zoon slapend teruggebracht. Op 15 maart 2010 is de vrouw met de zoon naar de afdeling spoedeisende hulp van het AMC gegaan omdat de zoon klaagde over nekpijn. Op 16 maart 2010 heeft de arts-assistent kindergeneeskunde in het AMC, Rutjes, aan de huisarts gerapporteerd dat bij lichamelijk onderzoek geen bijzonderheden waren waargenomen en niet duidelijk was of hier sprake was van toegebracht letsel. Wel heeft Rutjes, op grond van het verhaal van de vrouw over alarmerende signalen, waarvoor op dat moment geen concrete aanwijzingen werden gevonden, contact opgenomen met het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. Op 19 maart 2010 heeft de vrouw de zoon opnieuw wegens nekklachten laten onderzoeken op de afdeling spoedeisende hulp van het AMC, waarbij een nekcontusie is vastgesteld. Onduidelijk is gebleven of dit is ontstaan tijdens de omgang op 14 maart 2010 of wellicht tijdens een speeltuinbezoek van de zoon op 18 maart 2010. In elk geval heeft de vrouw de omgang tussen de zoon en de man toen eenzijdig stopgezet. In het rapport van de Raad voor de kinderbescherming van 8 juli 2010 is uiteengezet dat de Raad geen aanwijzingen heeft kunnen vinden voor mishandeling of seksueel misbruik van de zoon door de man. In de eerste alinea van rov. 4.4 heeft het hof op basis van dit alles de voorlopige gevolgtrekking gemaakt dat er tot en met juli 2010 geen objectiveerbare, door derden bevestigde aanwijzingen zijn dat de man de zoon heeft mishandeld of seksueel misbruikt.

In het vervolg van rov. 4.4 heeft het hof de overige aanwijzingen besproken, waarop de vrouw zich had beroepen. De door de vrouw overgelegde brieven, steunbetuigingen en rapportages van de door haar ingeschakelde deskundigen verschaffen volgens het hof geen objectiveerbare aanwijzingen voor misbruik of mishandeling van de zoon. Deze stukken zijn alle opgesteld op grond van slechts door de vrouw aangeleverde en/of geïnterpreteerde informatie, zonder dat de zoon door die personen en deskundigen is gehoord of onderzocht, en bovendien op een tijdstip waarop er geen omgang tussen de man en de zoon meer was en partijen al geruime tijd in een escalerend conflict verkeerden. Als gevolg van tegenwerking van de vrouw heeft tijdens het onderzoek van FORA geen interactie kunnen plaatsvinden tussen de man en de zoon, zodat deze ook niet geobserveerd kon worden. Aan begeleide contacten van de man met de zoon via het Omgangshuis of de Opvoedpoli heeft de vrouw niet willen meewerken. Uiteindelijk heeft via het NIFP wel onderzoek van de zoon door de deskundige De Jong plaatsgevonden, zij het niet van de zoon in interactie met de man. Uit het NIFP-onderzoek komen geen aanwijzingen naar voren dat de zoon misbruikt of mishandeld is. In de alinea’s 4.5 - 4.9 is het hof nader ingegaan op het commentaar dat van de zijde van de vrouw op (onvolkomenheden in) het NIFP-onderzoek is geleverd. In rov. 4.10 is het hof op grond van het voorgaande, de rapportage van de deskundige De Jong en “de overige talrijke stukken in het dossier” − het partijdossier omvat zeven ordners − tot de slotsom gekomen dat onvoldoende objectiveerbare feiten zijn gebleken die op mishandeling en/of misbruik van de zoon door de man wijzen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de voorlopige gevolgtrekking in de eerste alinea van rov. 4.4 onbegrijpelijk is in het licht van (i) de constatering door een kinderarts op 16 maart 2010 van letsel bij de zoon, gevolgd door de aanzegging dat melding bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling zal volgen als de ouders niet in gesprek komen of de moeder zelf geen melding doet en (ii) een passage in het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 8 juli 2010 over zorgelijke uitlatingen van de zoon ten opzichte van zijn vader. Volgens de klacht dateren beide aanwijzingen uit de periode vóór eind juli 2010. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof te hoge eisen stelt aan de processuele stelplicht van de vrouw. De toelichting op deze klacht wijst op het overgelegde logboek, waarin de vrouw tussen 5 november 2009 en 15 maart 2010 gebeurtenissen en spontane uitingen van de zoon heeft genoteerd. Volgens de klacht gaat het hierbij om niet te negeren signalen van de zoon van angst en onveiligheid (meer concreet: van mishandeling en misbruik). Volgens de toelichting op deze klacht laat het door middel van dit logboek in detail gedocumenteerde gedragspatroon van de zoon zich niet lezen als een reeks verzinsels of anderszins ongeloofwaardig. Door de eis te stellen van “objectiveerbare, door derden bevestigde, aanwijzingen”, heeft het hof een niet te nemen horde opgeworpen voor een ouder die op grond van een vermoeden van mishandeling of misbruik de omgang van de andere ouder met het kind wil laten beperken door de rechter.

De redengeving van het hof kan de voorlopige gevolgtrekking in de eerste alinea van rov. 4.4 dragen. Het hof heeft uitdrukkelijk acht geslagen op de bevindingen van de kinderarts Rutjes in zijn rapportage aan de huisarts d.d. 16 maart 2009 en op de conclusie van de Raad voor de Kinderbescherming in het rapport van 8 juli 2010. Het hof heeft uiteengezet dat en waarom het vermoeden van mishandeling van de zoon door de man niet wordt gesteund door objectiveerbare, door derden bevestigde aanwijzingen, waarbij het hof in het bijzonder inging op de geconstateerde nekcontusie. Hierbij gaat het om een niet onbegrijpelijke waardering van de feiten door de feitenrechter, waarvan de juistheid in een cassatieprocedure niet kan worden getoetst. Subonderdeel 1.1 leidt niet tot cassatie.

Wat betreft het door de moeder bijgehouden logboek, heeft het hof niet geoordeeld dat de daarin vermelde feiten zouden berusten op een reeks verzinsels of ongeloofwaardig zijn. Het hof heeft dit logboek in rov. 4.3 besproken en kennelijk serieus genomen. Het hof deelde echter niet de gevolgtrekking die de vrouw aan de notities in het logboek verbindt, namelijk dat deze evenzovele aanwijzingen opleveren van mishandeling of seksueel misbruik van de zoon door de vader. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd door te overwegen dat het hof vergeefs heeft gezocht naar objectieve, door derden bevestigde aanwijzingen.

Subonderdeel 1.2 snijdt een meer algemeen probleem aan de orde. Naar zijn aard is bewijs van mishandeling of seksueel misbruik van een kind moeilijk te leveren wanneer degene die daarvan wordt verdacht de bewering ontkent en de mishandeling of het misbruik zou zijn geschied buiten waarneming van anderen. Mishandeling (lichamelijk of geestelijk) of seksueel misbruik laat niet altijd zichtbare sporen na. De zoon was in de desbetreffende periode 3 jaar oud. Uitingen en gedragingen van het kind, zoals weergegeven in het logboek, kunnen op verschillende wijze worden geïnterpreteerd. Indien objectieve8.of van derden afkomstige informatie ontbreekt en het kind nog te klein is om een samenhangende en voor de beoordeling door de rechter geschikte verklaring af te leggen, of om een andere reden daartoe niet in staat is, kan een discussie ontstaan over de vraag hoe bepaalde gedragingen of uitingen van het kind worden geduid. Een ouder die de dagelijkse zorg voor het kind heeft zal licht geneigd zijn om zo’n duidende rol op zich te nemen en uit te leggen wat er met het kind aan de hand is: hij of zij ‘kent het kind immers het beste’. Dat laatste is natuurlijk zo, maar niettemin kunnen er voor een rechter goede redenen zijn om hogere eisen te stellen aan deze duiding, alvorens daaraan consequenties van familierechtelijke aard te verbinden. In de eerste plaats kan het beeld dat een ouder van de situatie heeft, bewust of onbewust gekleurd zijn door eigen opvattingen. In de tweede plaats bestaat de mogelijkheid dat het kind, vanuit een loyaliteitsgevoel jegens de niet van mishandeling of misbruik verdachte ouder, die signalen afgeeft welke het kind veronderstelt dat deze ouder van hem of haar verwacht. In de derde plaats beschikt een ouder doorgaans niet over de kennis, de ervaring en met name het vergelijkingsmateriaal waarover een ter zake deskundige wel kan beschikken9.. Soms kan een deskundige nodig zijn om een kind te helpen angst te overwinnen, waarna het kind alsnog in vrijheid een verklaring kan afleggen. In andere gevallen kan een deskundige de rechter helpen om gedragingen of uitingen van het kind te interpreteren in vergelijking met hetgeen de wetenschap leert over het gedrag van kinderen die slachtoffer van mishandeling of misbruik zijn geworden.

Met de aantekeningen van de vrouw in het logboek stond niet tussen partijen vast dat haar waarnemingen en haar interpretaties van die waarnemingen waren aan te merken als evenzovele aanwijzingen van mishandeling en/of misbruik van de zoon door de man. Het hof heeft in rov. 4.4 erop gewezen dat hetgeen door de vrouw werd beschouwd als aanwijzing van mishandeling of misbruik, door haarzelf in het logboek is opgenomen. Het voorlopig oordeel in de eerste alinea van rov. 4.4 is niet onbegrijpelijk. De vraag of de aantekeningen van de vrouw in het logboek tezamen met de rapportages van deskundigen wel voldoende grond opleveren voor een andere beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats, komt hierna aan de orde in de middelonderdelen 2 en 3. Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (onder het kopje: “hoofdverblijfplaats: deskundigenonderzoek en equality of arms”) is gericht tegen de verdere redengeving in rov. 4.4 - 4.10. In de bewoordingen van het cassatierekest (blz. 3) is de insteek van het beroep in cassatie dat het hof op een ondeugdelijke wijze is omgegaan met de resterende onzekerheid omtrent de veiligheid van de zoon bij de man en met de berichten van de door de rechter ingeschakelde deskundigen die, volgens de vrouw, op dat punt geen ter zake dienende bijdrage hebben geleverd.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof een onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, oordeel heeft gegeven: enerzijds overweegt het hof dat volgens de NIFP-deskundige De Jong geen aanwijzingen zijn gevonden voor mishandeling of seksueel misbruik; anderzijds heeft het hof de kritiek van de vrouw op het onderzoek van de NIFP-deskundigen gepareerd met het argument dat de opdracht aan de deskundigen niet gericht was op waarheidsvinding t.a.v. mishandeling of misbruik van de zoon en dat de deskundige De Jong een daarop gericht onderzoek niet heeft verricht.

Deze eerste klacht faalt. In rov. 4.8 doelt het hof kennelijk op de vraagstelling van de rechtbank aan de deskundigen zoals opgenomen in de beschikking van 25 januari 2012. Uit het rapport van de NIFP-deskundigen in combinatie met deze vraagstelling, heeft het hof opgemaakt − en mogen opmaken − dat het onderzoek van De Jong niet specifiek was gericht op het vaststellen of de beweerde gebeurtenissen (mishandeling en/of het beweerde misbruik van de zoon door de man) hebben plaatsgevonden. Met andere woorden: De Jong had geen opdracht tot opsporingsonderzoek. De rechtbank heeft een veel ruimere onderzoeksopdracht gegeven. Daarbij past het oordeel van het hof dat de rapportage van De Jong niet kan worden gebruikt als bewijs om vast te stellen of de man zich wel of niet schuldig heeft gemaakt aan de beweerde mishandeling of aan het beweerde misbruik van de zoon. Volgens het hof kan, gelet op de verklaringen van de door de vrouw ingeschakelde deskundigen, hoogstens de conclusie worden getrokken dat op basis van de gesprekken die De Jong met de zoon heeft gevoerd geen bewijs is geleverd van misbruik of mishandeling en dat evenmin bewijs is geleverd van het tegendeel. Van een innerlijk tegenstrijdige motivering is daarom geen sprake.

Het middelonderdeel vervolgt met de klacht dat, indien het hof niet kan vaststellen of de zoon door de man mishandeld of misbruikt is, het hof accepteert dat de zoon zijn hoofdverblijfplaats krijgt toegewezen bij een ouder in wiens omgeving hij het risico loopt van mishandeling of seksueel misbruik. Weliswaar zijn geen aanwijzingen daarvoor gevonden in het rapport van de deskundige De Jong, maar dat is volgens de klacht geen argument, omdat het onderzoek van De Jong niet was gericht op het vaststellen daarvan en omdat de door deze deskundige voor haar onderzoek ingezette hulpmiddelen volgens de vrouw ongeschikt zijn als diagnostisch instrument. In het verlengde hiervan klaagt het middelonderdeel dat het hof in rov. 4.9 een onbegrijpelijke ‘draai’ geeft aan de verklaring van dr. M.F. Delfos dat nader onderzoek van de zoon ter beantwoording van de vraag of hij mishandeld of misbruikt is, niet in zijn belang is. Voorts klaagt het middelonderdeel dat het hof met de aanvaarding van dit risico de verplichtingen miskent die het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) op Nederland, in het bijzonder op de Nederlandse rechter, heeft gelegd, om alle vormen van geweld tegen kinderen actief tegen te gaan10.. In het licht van het verdragsrechtelijk geborgde, zwaarwegende recht van het kind om zijn persoonlijke veiligheid zoveel mogelijk beschermd te zien, inclusief preventieve maatregelen, valt niet in te zien dat het hof niet eerst alle feiten en omstandigheden heeft laten onderzoeken, zekere nu deze duiden om het mogelijk voortbestaan van een onveilige situatie voor het kind.

Deze klachten falen. Op zich is juist dat het Verdrag inzake de rechten van het kind, inzonderheid artikel 19, op de bij dit verdrag aangesloten staten een verplichting legt om alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied te nemen om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, terwijl het kind onder de hoede is van de ouder(s), voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft11.. Een strafvervolging en zelfs de vraag of er voldoende feiten en omstandigheden waren om de man als verdacht van een strafbaar feit aan te merken (art. 27 Wetboek van Strafvordering) was in dit geding niet aan de orde. Wel is aan de orde, dat een kind niet door de overheid in een onveilige situatie mag worden gebracht. Gelet op art. 19 IVRK en mede gelet op de verplichtingen tot bescherming van kinderen, die voortvloeien uit het Verdrag van Lanzarote12., kan − wanneer het gaat om het bepalen van de hoofdverblijfplaats bij de ene of de andere ouder − voor het toekennen van bescherming niet de eis worden gesteld dat reeds (onherroepelijk) bewezen is verklaard dat mishandeling of seksueel misbruik door die ouder heeft plaatsgevonden. Partijen verschilden evenwel van mening over het antwoord op de vraag of de zoon voldoende veilig is wanneer hij bij zijn vader hoofdverblijfplaats heeft. In verband met dat geschilpunt heeft de rechtbank achtereenvolgens deskundigen met onderzoek belast. Voor zover de vrouw de uitvoering van deze onderzoeken heeft belet, kan zij niet met succes aan het hof tegenwerpen dat het noodzakelijke onderzoek is uitgebleven (zie art. 198 lid 3 Rv).

Voor zover het middelonderdeel berust op de gedachte dat iedere kans op onheil bij voorbaat moet worden uitgesloten door de verblijfplaats van de zoon niet bij de man te bepalen, gaat deze klacht niet op. In beginsel heeft de man aanspraak op de uitoefening van zijn recht op family life en, als een met het gezag belaste ouder, op contact tussen hem en de zoon. De enkele mogelijkheid dat het zorgrecht wordt misbruikt is niet voldoende om een ouder dat recht te ontzeggen; daarvoor zijn ten minste aanwijzingen nodig dat een ernstig te nemen risico van mishandeling of misbruik bestaat. Voor zover deze klacht berust op de gedachte dat er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn van een ernstig risico dat de zoon gedurende het verblijf bij de man zal worden mishandeld of misbruikt, gaat de klacht evenmin op. Vorig jaar heeft de Kinderombudsman gerapporteerd over het feitenonderzoek in jeugdzaken13.. Een belangrijk gedeelte van dat rapport is besteed aan een verschil tussen de taakopvatting van instellingen van jeugdbescherming, die doorgaans terughoudend zijn met overheidsingrijpen in gezinnen zonder dat sprake is van verifieerbare feiten die daartoe grond geven, en anderzijds de perceptie van ouders die van instellingen van jeugdbescherming verwachten dat deze gericht onderzoek naar de gebeurtenissen verrichten14.. In het onderhavige geding gaat het niet om een maatregel van jeugdbescherming, maar om een van de rechter gevraagde beslissing over de hoofdverblijfplaats van het kind. De rechter kan zich niet van een oordeel onthouden op de grond dat de juistheid van de gestelde feiten (in dit geval: van de beweerde mishandeling of het beweerde misbruik van de zoon) niet kan worden vastgesteld. Nu partijen van mening verschilden of tijdens de omgang met de zoon mishandeling of misbruik door de man heeft plaatsgevonden, objectieve informatie van derden hierover ontbrak en blijkbaar geen andere mogelijkheid bestond om in dit geding nadere opheldering hieromtrent te verkrijgen, heeft de rechtbank gekozen voor een zeer ruime vraagstelling aan de deskundigen. Ik citeer uit de beschikking van 25 januari 2012 de vragen aan de via het NIFP aangewezen deskundigen:

A Vragen met betrekking tot het kind:

• Wat zijn de cognitieve mogelijkheden van het kind?

• Hoe verloopt de sociaal-emotionele ontwikkeling? Zijn er aanwijzingen voor problematiek en wat is de achtergrond daarvan?

• Hoe verloopt de psychoseksuele ontwikkeling? Zijn er aanwijzingen voor problematiek en wat is de achtergrond daarvan?

• Hoe verloopt de gehechtheidsontwikkeling? Zijn er aanwijzingen voor problematiek en wat is de achtergrond daarvan?

• Zijn er vanuit het kind zorgsignalen vastgesteld en zo ja, in welk opzicht en hoe moeten die worden geduid?

• Hoe beleeft het kind de relatie met moeder/vader? Zijn er aanwijzingen voor loyaliteitsproblematiek en wat is de achtergrond daarvan?

• Wat zijn de opvoedingsbehoeften van het kind?

B Vragen met betrekking tot elk van de ouders:

• Wat zijn de cognitieve vermogens van de ouders?

• Hoe is de persoonlijkheid van de ouders en zijn er aanwijzingen voor (persoonlijkheids)-problematiek? In hoeverre wordt het handelen van de ouders ten opzichte van het kind hierdoor belemmerd?

• Zijn er aanwijzingen voor psychiatrische problematiek? De beantwoording van deze vraag dient te blijken uit een psychiatrisch onderzoek van beide ouders, te verrichten door een namens de deskundige aan te wijzen psychiater, waarbij het onderzoek zal worden uitgevoerd op een door of namens de deskundige te bepalen wijze.

• Wat zijn de affectieve en pedagogische vaardigheden van de ouders in relatie tot de opvoedingsbehoeften van het kind?

• Hoe beleven de ouders de relatie met het kind? Zijn er aanwijzingen voor problematiek en wat is de achtergrond daarvan?

• Wat is er te zeggen over de relatie tussen de ouders onderling?

C Vragen met betrekking tot gezag en hoofdverblijf:

• Is er tussen de ouders communicatie mogelijk ten aanzien van het gezamenlijk gezag over het kind?

• Zal de handhaving van het gezamenlijk gezag bij het kind leiden tot een verergering van zijn/haar huidige problematiek?

• Wat zijn de (contra)indicaties voor een plaatsing van het kind bij moeder/vader, mede gelet op eventuele problematiek van (één van) hen? In hoeverre wordt plaatsing bij moeder/vader in het belang van het kind geacht?

• Indien tot plaatsing bij vader/moeder wordt overgegaan, welke aandachtspunten en/of voorwaarden zijn dan te benoemen?

D Welke andere feiten en/of omstandigheden zijn er uit het onderzoek naar voren gekomen, die van belang zijn om te vermelden?

Een zo ruim omschreven onderzoeksopdracht maakt het voor de deskundigen mogelijk, naast de notities van de vrouw in het logboek ook andere informatie te betrekken bij het beantwoorden van de gestelde vragen. In het bijzonder geldt dit voor de open vraag of er contra-indicaties zijn voor een plaatsing van de zoon bij de man en, indien tot plaatsing bij de man zou worden overgegaan, welke aandachtspunten of voorwaarden dan zijn te benoemen. Het voordeel van deze aanpak is dat de vraagstelling niet uitsluit dat de deskundigen aanwijzingen zullen vinden voor mishandeling of misbruik van de zoon door de man in het verleden. Anderzijds heeft de rechtbank het onderzoeksresultaat niet daarvan afhankelijk gemaakt. Indien het opgedragen onderzoek geen uitsluitsel verschaft over juistheid of onjuistheid van deze bewering van de vrouw over gebeurtenissen in het verleden, kan het onderzoek toch voor de rechter bruikbare informatie opleveren om het risico van mishandeling of misbruik van de zoon te beoordelen en de vraag naar de hoofdverblijfplaats van de zoon te beantwoorden. Het hof heeft in de uitgebrachte deskundigenrapporten geen contra-indicaties gevonden voor een hoofdverblijfplaats van de zoon bij de man. Subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, in strijd met art. 6 EVRM, aan de vrouw een ten opzichte van de man gelijkwaardige processuele uitgangspositie (equality of arms) heeft onthouden. De slotsom in rov. 4.10, dat onvoldoende objectiveerbare feiten zijn gebleken die wijzen op mishandeling of misbruik, lag volgens de klacht besloten in de onderzoeksopdracht aan de deskundigen. Nu het hof geen toestemming aan de vrouw heeft verleend om de ruwe onderzoeksdata door haar eigen deskundige te laten onderzoeken, nader onderzoek naar de beweerde mishandeling en het misbruik niet in het belang van de zoon heeft geacht en bovendien het bewijsaanbod van de vrouw heeft verworpen (zie rov. 4.32), heeft het hof de vrouw alle bewijsmogelijkheden uit handen genomen. Volgens de vrouw had het hof hier ongelijkheidscompenserend moeten optreden.

In de rechtspraak van het EHRM ligt besloten dat partijen door de rechter tegemoet behoren te worden getreden op voet van processuele gelijkheid, wat betreft de mogelijkheden tot het inbrengen van bewijs15.. De stelling dat in de onderzoeksopdracht besloten lag dat onvoldoende objectiveerbare feiten zijn gebleken die wijzen op mishandeling of misbruik, mist feitelijke grondslag. In de onderzoeksopdracht lag het antwoord open; in het voetspoor van de rechtbank heeft het hof de beslissing over de hoofdverblijfplaats niet ervan afhankelijk willen maken of uitsluitsel kan worden verkregen over de beweerde mishandeling of het seksueel misbruik van de zoon door de man.

In hoofdzaak klaagt de vrouw16.dat, nu een nieuw onderzoek naar de zoon niet in zijn belang werd geacht, het hof haar ten minste in de gelegenheid had behoren te stellen om de ruwe test- en onderzoeksgegevens en de concept-rapportage omtrent de zoon te laten onderzoeken door haar eigen deskundige, prof. De Ruiter, die daarover een second opinion zou kunnen geven. In eerste aanleg had de vrouw al verzocht om (vervangende) toestemming voor inzage in de door de deskundigen gebruikte ruwe test- en onderzoeksgegevens betreffende de zoon17.. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen18.. In appel heeft de vrouw dit verzoek herhaald19.. In rov. 4.9 heeft het hof geen grond aanwezig geacht voor de door de vrouw verzochte second opinion of contra-expertise en ook niet voor de verzochte vervangende toestemming.

Art. 198 lid 2 Rv houdt in dat de door de rechter benoemde deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. In cassatie is niet geklaagd dat de vrouw hiertoe niet in de gelegenheid zou zijn gesteld. Het verzoek heeft betrekking op door de deskundige zelf verzamelde testgegevens. Anders dan wanneer het gaat om informatie die de deskundige van de wederpartij zou hebben ontvangen, is de inzage van door de deskundige zelf vergaarde gegevens niet uitdrukkelijk in de wet geregeld20.. De vrouw heeft op grond van art. 19 Rv recht op inzage van alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Dat is niet hetzelfde als een recht op inzage van testgegevens die (nog) niet aan de rechter zijn overgelegd. Over het uitgebrachte deskundigenrapport heeft de vrouw zich kunnen uitspreken. De vrouw heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt, waarbij zij zich heeft laten bijstaan door prof. De Ruiter. In de rechtspraak van het EHRM21.is sprake van “a real opportunity to comment effectively on it”. Het becommentariëren van een deskundigenrapport kan geschieden in de fase vóórdat het rapport aan de rechter wordt uitgebracht, namelijk wanneer de deskundige zijn concept-rapport aan de geding voerende partijen voorlegt en hen gelegenheid geeft tot het maken van opmerkingen, óf nadat het rapport aan de rechter is uitgebracht. Wanneer een partij een contra-expertise wenst, kan zij door een andere deskundige het gehele onderzoek opnieuw laten uitvoeren (dus opnieuw de zoon een test laten afnemen etc.). Wanneer een partij geen nieuw onderzoek, maar slechts een second opinion op basis van de bestaande testgegevens wenst, kan zij een andere deskundige vragen om op basis van dezelfde gegevens die de door de rechter benoemde deskundige heeft gebruikt, diens gevolgtrekkingen te controleren en te becommentariëren.

Ten overvloede merk ik op dat de problematiek van een blokkering door een patiënt van de inzage van zijn medische gegevens, als bedoeld in art. 7:454 en art. 7:457 BW, in dit cassatieberoep niet aan de orde is22..

Het verzoek spreekt van “vervangende” toestemming, maar daarbij heeft de vrouw niet duidelijk aangegeven wiens toestemming nodig was voor het verstrekken van de testgegevens van de zoon. M.i. kan de wettelijk vertegenwoordiger van een onderzochte minderjarige (jonger dan 16 jaar) toestemming geven tot de verlangde inzage; vgl. art. 7:465 BW. Op grond van art. 198 lid 3 Rv kon van de man worden gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek van de deskundigen die de rechtbank had aangewezen. Mijns inziens kan via art. 22 Rv ook de medewerking van de man worden gevergd aan een contra-expertise of second opinion door een partijdeskundige aan de zijde van de vrouw, voor zover daarvoor nodig is dat hij als ouder toestemming aan de deskundige De Jong verleent om (een afschrift van de bij die deskundige berustende) ruwe testgegevens van de zoon voor dit doel ter beschikking te stellen aan prof. De Ruiter als partijdeskundige van de vrouw23..

In het middel wordt m.i. terecht aangevoerd dat wanneer het hof het door de zoon ondergaan van een nieuw onderzoek niet in zijn belang acht − waarmee de mogelijkheid voor de vrouw was afgesneden om door een eigen deskundige de zoon opnieuw tests te laten afnemen −, een door de vrouw aangewezen eigen deskundige inzage in de oorspronkelijke testgegevens van de zoon nodig kan hebben om het wetenschappelijk oordeel van mw. De Jong te kunnen controleren en de door mw. De Jong gemaakte gevolgtrekkingen concreet te kunnen becommentariëren. In zoverre acht ik de klacht van subonderdeel 2.2 gegrond. Bij gegrondbevinding hiervan kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en kunnen de overige middelonderdelen onbesproken blijven. Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, ga ik kort in op de overige middelonderdelen.

Subonderdeel 2.3 klaagt over een onoorbare doorwerking van de insteek van het rapport van de Raad voor de kinderbescherming uit 2010. In de samenvatting van dit rapport door de rechtbank24.heeft de Raad geen zorgen over het functioneren van de zoon; wel over de opvoedingsomgeving. Buiten de verhalen van de ouders is er geen onafhankelijk professioneel betrokkene die signalen heeft opgevangen die de Raad hebben doen besluiten tot nader onderzoek bij de man, zoals de vrouw dat wenste. Met name ten aanzien van het vermeend (seksueel) misbruik en de mishandeling van de zoon door de man heeft de Raad geen signalen opgemerkt die daarop duiden; ook vanuit de voormalige crèche van de zoon zijn die signalen niet gekomen.

Ofschoon geformuleerd als een klacht over een objectiveerbare schijn van vooringenomenheid (samengevat: het hof volgt de deskundige De Jong; de deskundige De Jong volgde het rapport van de Raad voor de kinderbescherming van 8 juli 2010), is deze klacht in wezen gericht tegen een bewijswaardering. Deze is aan de feitenrechter is voorbehouden en de juistheid daarvan kan in cassatie niet worden onderzocht. In de procedure bij het hof is aandacht besteed aan mogelijke vooringenomenheid van de onderzoeker door de menselijke geneigdheid om vast te houden aan een eerder ingenomen standpunt (belief perseverance bias). Het hof is op deze kwestie ingegaan met zijn overweging dat het standpunt van de vrouw dat de onderzoekers van het NIFP niet onafhankelijk en niet objectief en partijdig zijn, onvoldoende door haar is onderbouwd. Dit oordeel behoefde in het licht van de gedingstukken geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Onderdeel 3 (onder het kopje: “hoofdverblijfplaats; de toewijzing aan de man”) is gericht tegen rov. 4.11. In deze overweging heeft het hof vooropgesteld dat het nu goed gaat met de zoon en dat hij het bij elk van de ouders naar zijn zin heeft. Daarnaast is het hof gebleken dat zowel de man als de vrouw praktisch in staat is de verzorging van de zoon op zich te nemen. Uit de gehouden onderzoeken naar de persoonlijkheidsstructuur van de man en van de vrouw is het hof niet gebleken van belemmeringen of van ongeschiktheid van een van beiden. In de redenering van het hof is de voorlopige uitkomst dus neutraal. Vervolgens heeft het hof zich gericht op de vraag of elk van beide ouders ook in staat en bereid is om (geparafraseerd in de woorden van art. 1:247 lid 3 BW) de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Ten aanzien van dit gezichtspunt valt de balans van het hof duidelijk uit in het voordeel van een hoofdverblijfplaats van de zoon bij de man en in het nadeel van een hoofdverblijfplaats bij de vrouw. Het hof acht de man geschikt om de verzorgende rol op zich te nemen en hij is in staat gebleken de zoon de ruimte te geven voor omgang met de vrouw.

Subonderdeel 3.1 komt tegen dit oordeel op met een motiveringsklacht: de vrouw acht het oordeel onbegrijpelijk omdat dit slechts kan zijn gebaseerd op (stukken betreffende) de (geobserveerde) omgang tussen de man en de zoon in de periode vanaf de beschikking van de rechtbank van 27 november 2013. De verwijzing door het hof naar het verhandelde ter zitting en naar het advies van de Raad voor de kinderbescherming in hoger beroep moet volgens het middelonderdeel betrekking hebben op de situatie op 23 januari 2014, toen de zoon in een pleeggezin verbleef25.. De bevindingen waarop het hof doelt kunnen hoogstens betrekking hebben op een korte periode, waarin slechts begeleide omgang plaatsvond tussen de man en de zoon. Zonder een nadere toelichting acht de vrouw onbegrijpelijk, hoe de vastgestelde feiten het oordeel van het hof over de opvoed- en verzorgingscapaciteiten van de man kunnen dragen.

Subonderdeel 3.2 sluit bij de voorgaande klacht aan met − samengevat − het verwijt dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de (in het middelonderdeel weergegeven) stellingen van de vrouw omtrent een zwakke persoonlijkheidsstructuur van de man die zich onder meer uit in: beperkte woedebeheersing, krenkbaarheid en zwakke coping-vaardigheden; volgens de vrouw heeft het hof de “volatiliteit van de man in stress-situaties” niet in zijn oordeel verdisconteerd. De toelichting op deze klacht verwijst naar bepaalde passages uit de verklaringen van de gehoorde deskundigen26..

Subonderdeel 3.3 is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof aan het slot van rov. 4.11 heeft gemaakt. Naast een herhaling van de subonderdelen 3.1 en 3.2 klaagt de vrouw dat de vaststelling dat de man ruimte geeft voor omgang van de vrouw met de zoon, niet de beslissing kan dragen dat het in het belang van de zoon is, zijn hoofdverblijfplaats bij de man te hebben. De toelichting op deze klacht houdt in dat de man vrijwillig het gezin heeft verlaten toen de zoon slechts twee jaar oud was, terwijl de vrouw de zoon jarenlang heeft verzorgd en opgevoed. Verder acht de vrouw deze vaststelling van het hof prematuur, gelet op de korte periode na de eindbeslissing van de rechtbank.

Deze drie klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Anders dan de eerste klacht veronderstelt, beschikte het hof niet slechts over informatie over de omgang van de man met de zoon in de periode vanaf de beschikking van 27 november 2013. Vergeleken met andere zaken waarin ouders strijden over de verblijfplaats van hun kind, was het hof in deze zaak zelfs zeer ruim voorgelicht: de man is psychologisch en psychiatrisch onderzocht. Ook beschouwd in het licht van de in subonderdeel 3.2 aangehaalde stellingen van de vrouw, behoefde het bestreden oordeel geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Zoals gezegd, berustte dit oordeel voornamelijk op de ruimte die elk van beide ouders wil geven voor contact tussen de zoon en de andere ouder. Indien, zoals in dit geval, de rechter beide ouders in beginsel geschikt acht om de verzorging en opvoeding op zich te nemen, maar gezamenlijke uitoefening van het ouderschap niet haalbaar is en een keuze gemaakt moet worden, vormt het belang van het kind een eerste overweging bij het bepalen van de hoofdverblijfplaats (art. 3 IVRK). Dat belang is op de toekomst gericht. Anders dan subonderdeel 3.3 veronderstelt, wijst de duur van de verzorging van de zoon door de vrouw in het verleden niet noodzakelijk erop dat het belang van de zoon meer gediend is met een hoofdverblijfplaats bij de vrouw dan bij de man. Continuïteit in de opvoeding is inderdaad een gezichtspunt dat van belang kan zijn, maar niet het enige: de mogelijkheid om met beide ouders contacten te kunnen onderhouden, is evenzeer in het belang van het kind te achten. Wanneer één ouder in de weg staat aan omgang tussen het kind en de andere ouder, terwijl die andere ouder ruimte biedt voor omgang met het kind door de eerstgenoemde ouder, kan de feitenrechter aan dit belang zoveel gewicht hechten dat per saldo het belang van het kind het beste gediend is met een hoofdverblijfplaats bij de ouder die daarvoor de meeste ruimte biedt. De periode die ten tijde van ’s hofs beslissing was verstreken na de beslissing in eerste aanleg was inderdaad kort, maar niet zo kort dat het hof op basis van de voorhanden informatie niet tot deze slotsom heeft kunnen komen. Onderdeel 3 leidt om deze redenen niet tot cassatie.

Onderdeel 4 heeft betrekking op de beslissing omtrent het gezag (rov. 4.15). Volgens het hof zijn de man en de vrouw thans niet in staat invulling te geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Evenmin acht het hof hen in staat beslissingen van enig belang omtrent de zoon in gezamenlijk overleg te nemen, althans vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de zoon kunnen voordoen, zodanig dat de zoon niet klem raakt tussen de ouders. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat een − voor gezamenlijk gezag noodzakelijke − verbetering van de communicatie tussen de ouders binnen afzienbare termijn te verwachten is. Deze overwegingen van het hof sluiten aan bij vaste rechtspraak. Het uitgangspunt is dat na een echtscheiding het gezamenlijk gezag van de ouders blijft voortduren; het opdragen van eenhoofdig gezag aan één van de ouders is uitzondering. De thans in art. 1:251a BW neergelegde maatstaf, het zgn. ‘klemcriterium’, is ontwikkeld in de rechtspraak. In HR 10 september 199927.had het hof tot uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag nodig is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke uitoefening van het gezag en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen of ten minste in staat zijn om vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Omdat in die zaak niet aan deze vereisten was voldaan, achtte het hof een eenhoofdig gezag van de moeder in het belang van de kinderen. Toen de vader tegen dat oordeel opkwam, onderschreef de Hoge Raad zijn stelling “dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend”. Niettemin liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat de communicatieproblemen tussen de ouders toen zo ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien deze gezamenlijk het gezag zouden blijven uitoefenen en dat niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen28.. Deze maatstaf is door de wetgever overgenomen in art. 1:251a BW per 1 maart 2009.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het ontnemen van het gezag aan de vrouw niet wordt gedragen door het feit dat het hof de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de man heeft bepaald. Volgens de klacht is sprake van een cirkelredenering. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet daarop heeft doen rusten. Het oordeel over het opdragen van het gezag aan één van de ouders (in plaats van een gezamenlijke gezagsuitoefening) is door het hof gebaseerd op het feit dat de ouders niet in staat zijn invulling te geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Dat sluit aan de bij de zo-even aangehaalde rechtspraak. Vervolgens stond het hof voor de vraag wie van de twee ouders dan met het uitsluitend gezag zal worden bekleed. Over dit laatste heeft het hof beslist aan de hand van de verwachting dat de man aan de zoon meer ruimte biedt voor contact met de vrouw dan omgekeerd, indien alleen de vrouw met het gezag zou worden bekleed. Van een cirkelredenering is geen sprake.

Subonderdeel 4.2 bestrijdt het oordeel dat beide ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof vermeldt immers dat de twee NIFP-onderzoekers hebben meegedeeld dat de situatie van de zoon niet verergert door het handhaven van het gezamenlijk gezag van de ouders. Bovendien heeft het hof zelf geconstateerd dat er weer gesprekken tussen de ouders op gang komen onder begeleiding. Volgens de klacht is het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de communicatie tussen de ouders zal verbeteren daarmee in tegenspraak.

Deze motiveringsklacht faalt. Het oordeel van het hof dat de man en de vrouw ten tijde van de bestreden beslissing niet in staat waren invulling te geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat in de rapportage van de deskundigen een aanknopingspunt te vinden is om het gezamenlijk gezag te laten voortduren, maakt de beslissing nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, indachtig de aangehaalde jurisprudentie, kennelijk voor ogen gehad dat de communicatie tussen de ouders, ondanks het voorzichtig op gang komen van gesprekken onder begeleiding, nog niet het niveau heeft bereikt waarop de ouders in staat zijn beslissingen van enig belang omtrent de zoon in gezamenlijk overleg te nemen, althans vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de zoon kunnen voordoen, op een zodanige wijze dat de zoon niet klem raakt tussen de ouders. Wat betreft de vraag of te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen − het hof hanteert de wettelijke formulering −, heeft het hof oog gehad voor het feit dat de communicatie tussen de ouders “zeer voorzichtig op gang komt”. De beoordeling van het gewicht dat hieraan toekomt, is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het ontnemen van het ouderlijk gezag aan de vrouw disproportioneel is. Volgens de toelichting op deze klacht laat de motivering in rov. 4.15 onverklaard hoe het hof heeft kunnen oordelen dat aan een ‘uiterst belastende situatie voor het kind’, te weten een situatie waarin contact tussen de zoon en de man ontbrak, een einde kan worden gemaakt door een nieuwe situatie te scheppen waarin contact tussen de zoon en de vrouw ontbreekt.

Ook deze klacht faalt. In de redenering van het hof omtrent de keuze van de hoofdverblijfplaats heeft een belangrijke rol gespeeld dat een plaatsing van de zoon bij de man meer kansen biedt op contact van de zoon met de andere ouder dan een plaatsing van de zoon bij de vrouw. Ervan uitgaande dat een gezamenlijk gezag van beide ouders niet binnen afzienbare termijn haalbaar is (het ‘klemcriterium’), behoeft geen verwondering te wekken dat het hof ook voor de toekenning van het uitsluitend gezag aan de man aan dit gezichtspunt betekenis heeft toegekend. De twee in dit subonderdeel bedoelde ‘situaties’ zijn derhalve niet vergelijkbaar.

Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.