7.9.1 De gevolgen van niet beschikbaar komen van feiten in het algemeen

Een succesvol beroep op vertrouwelijkheid brengt met zich dat feiten niet geopenbaard behoeven te worden, hoewel deze feiten mogelijk voor de beslissing van het geschil relevant zijn. Wie van het niet beschikbaar komen van die bescheiden nadeel ondervindt, valt niet op voorhand te zeggen. Wanneer over relevante feiten voldoende is gesteld en betwist, zal de rechter vervolgens immers moeten beoordelen welke feiten voorshands vaststaan én op wie de bewijslast van relevante en omstreden feiten rust. Wie de eventuele nadelige gevolgen draagt van het niet verstrekken van bescheiden, hangt dan ook af van de betekenis van de ontbrekende gegevens én het rechterlijk oordeel over de bewijslastverdeling en de bewijswaar-dering.

Wanneer slechts naar de bewijslastverdeling wordt gekeken, dan lijkt het eenvoudig om de consequenties vast te stellen van het niet verstrekken van bescheiden: rust de bewijslast op de houder van de bescheiden, dan draagt de houder het nadeel van het niet verstrekken, rust de bewijslast op de wederpartij dan zijn de nadelige gevolgen van het niet verstrekken voor de wederpartij. Op dit eenvoudige schema kan echter inbreuk gemaakt worden, doordat de rechter degene die informatie ontbeert tegemoet kan komen door feiten voorshands bewezen te achten, de bewijslast om te keren of bewijs snel(ler) geleverd te achten.

Voor het aannemen van een feitelijk vermoeden is vereist, dat een partij zijn stellingen, behoudens te leveren tegenbewijs, afdoende heeft bewezen.1 Daarbij kan de rechter gebruik maken van alle hem ter beschikking staande bewijsmidde-len2 én kan hij bij zijn oordeel ook meewegen zijn oordeel over de onwaarschijnlijkheid van betrokken stellingen.3 Wanneer de rechter feiten voorshands als juist aanmerkt, blijft de wettelijke bewijslastverdeling in stand én blijft het bewijsrisico rusten bij degene op wie de bewijslast rust. Voor het ontzenuwen van feiten die voorshands als vaststaand zijn aangemerkt, volstaat dat het geleverde bewijs wordt ontzenuwd,4 hetgeen betekent dat er voldoende twijfel wordt ge-zaaid.5

Voor het omkeren van de bewijslast ligt de lat hoger: daarvan mag in het algemeen slechts met terughoudendheid gebruik gemaakt worden,6 terwijl de rechter die de bewijslast omkeert de omstandigheden moet vaststellen die hem tot dit oordeel hebben gebracht en inzicht dient te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.7 Dat de lat hoog gelegd wordt, is ook begrijpelijk: zou dat niet gebeuren, dan zouden de door de wetgever gemaakte keuzes over de bewijslastverdeling eenvoudig omzeild kunnen worden en zou de uitkomst van procedures moeilijker voorspelbaar worden. In de literatuur wordt dan ook terecht telkens benadrukt dat terughoudendheid is aangewezen bij omkering van de bewijslast op grond van de billijkheid.8 Zodoende is het bestaan van bewijsnood niet toereikend voor omkering van de bewijslast.9 Evenmin is toereikend, dat het bewijsthema voor de eiser essentiële belangen betreft, waarover terzake deskundigen verschillend blijken te denken. Aldus de Hoge Raad in een zaak, waarin een verzekerde die aangaf een whiplash-slachtoffer te zijn zonder succes aanvocht dat hij op grond van polisvoorwaarden moest bewijzen dat zijn gestelde letsel een medische oorzaak had.10 Logisch sequeel van de terughoudendheid waarmee de bewijslast mag worden omgekeerd, is dat vanzelfsprekend geen verzwaarde motiveringsplicht geldt voor een weigering de bewijslast om te keren11 en dat die weigering afhankelijk van hetgeen over en weer is aangevoerd ook niet afzonderlijk behoeft te worden gemotiveerd.12

Aan de hand van hetgeen aldus in het algemeen geldt, moeten de gevolgen bepaald worden van het niet verstrekken van bescheiden met een beroep op vertrouwelijkheid. Dat betekent dat een onderverdeling gemaakt kan worden naar gelang op de houder van de bescheiden wel of niet de bewijslast rust.