7.9.4 Gevolgen als de bewijslast rust op een ander dan de houder van de bescheiden

Rust de bewijslast daarentegen niet op de houder van de bescheiden, dan moet volgens de hoofdregel worden aangenomen dat de door de bescheiden (mogelijk) te bewijzen stellingen van de wederpartij niet vast komen te staan. Doordat onder de houder rustende informatie niet beschikbaar komt, is de processuele positie van de houder van de bescheiden mogelijk beter dan wanneer die informatie wel beschikbaar zou zijn. Dat gegeven rechtvaardigt niet een beroep op vertrouwelijkheid alsnog niet te aanvaarden. Aldus de Hoge Raad in een arrest, waarin werd uitgemaakt dat een verschoningsrecht niet beperkt of uitgesloten diende te worden vanwege de nadelige gevolgen voor de wederpartij van een beroep op dit verscho-ningsrecht.1

Allereerst kan de rechter verzwaarde eisen stellen aan de stelplicht van degene die zich op vertrouwelijkheid beroept. Dat kan bijvoorbeeld spelen, wanneer een professionele geheimhouder zelf partij is bij een geschil, omdat hij aansprakelijk wordt gehouden voor de wijze, waarop hij zijn werkzaamheden heeft verricht. Aan de professionele geheimhouder komt ook dan een verschoningsrecht toe. Volgens de Hoge Raad geldt het maatschappelijke belang dat vrijelijk en zonder risico voor openbaring met vertrouwenspersonen gecommuniceerd moet kunnen worden immers evenzeer, wanneer een professionele geheimhouder zelf partij is bij een geschil en staat ook niet op voorhand vast dat dit verschoningsrecht voor een professionele geheimhouder juist voor- of juist nadelen heeft.2 Wanneer de beroepsbeoefenaar door zijn cliënt of patiënt op zijn functioneren wordt aangesproken, ontkomt hij er evenwel niet aan om daartegen verweer te voeren: bij gebreke van een deugdelijk betwisting zullen feiten als vaststaand worden aangemerkt, terwijl de op onder meer artsen3 en notarissen4- rustende verzwaarde stelplicht met zich brengt, dat hij zijn patiënt of cliënt aanknopingspunten moet bieden voor te voeren verweer. Fernhout merkt dan ook op, overigens zonder verwijzing naar de regels over stellen en betwisten of de verzwaarde stelplicht, dat de zwijgzame beroepsbeoefenaar wel aan zijn zwijgen zal worden opgeknoopt om vervolgens - terecht - met meer nuance op te merken dat de rechter aldus de ruimte heeft om alle omstandigheden van het geval te wegen.5

In de tweede plaats kan de rechter de bewijslast omkeren. Een voorbeeld van zo'n situatie was aan de orde toen aan een verschoningsgerechtigde arts informatie werd gevraagd in verband met een geschil tussen zijn patiënt en een derde. Die vraag was aan de orde in de zaak, waarin een verzekeraar die een beroep op verzwijging wilde doen bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering vragen stelde aan een arts, nadat de verzekerde toestemming had gegeven voor het stellen van vragen, de arts die vragen had beantwoord én de verzekerde de arts te kennen gaf dat hij geen nadere toelichting meer mocht geven. In die zaak liet de Hoge Raad in stand de omkering van de bewijslast die het hof aan het gedrag van de verzekerde verbond.6

In de derde plaats kan de rechter met het beroep op vertrouwelijkheid rekening houden bij de waardering van het wel beschikbare bewijs.7 Dit punt kwam aan de orde in een zaak, waarbij een rapport van de rijksaccountantsdienst in het geding was gebracht terzake waarvan één van partijen belastingambtenaren wilde horen. De belastingambtenaren beriepen zich met succes op hun verschoningsrecht als gevolg waarvan de betrokken partij in zijn bewijsmogelijkheden werd beperkt. Tegenover die beperking stond dat de rechter daarmee rekening mocht houden bij de waardering van het beschikbare bewijs.

De aanwezigheid van deze mogelijkheden om een beroep op vertrouwelijkheid te ondervangen maakt, dat ook minder behoefte bestaat aan de oplossing die Vranken heeft aangedragen voor de situatie, waarin een geheimhouder terzake van zijn beroepsuitoefening wordt aangesproken. Omdat degene die de beroepsbeoefenaar verwijt, dat hij een fout heeft gemaakt, de fout moet bewijzen, zou bewijsnood kunnen ontstaan, wanneer de beroepsbeoefenaar zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen. Vranken heeft daarom bepleit, dat de professionele geheimhouder in dat geval buiten aanwezigheid van zijn wederpartij aan de r-c zou moeten aangeven, waarom hij zich op zijn verschoningsrecht zou willen beroepen, waarna de r-c dat beroep zou moeten beoordelen.8 Vranken heeft betoogd dat aansluiting gezocht moet worden bij hetgeen geldt voor de partijgetuige aan wie ook geen verschoningsrecht toekomt, wanneer hij meent dat vragen hem in gewetensnood brengen. Hij meent dat de Hoge Raad te veel ruime laat voor het prevaleren van het eigen belang van de professionele geheimhouder. Voor zover de verschonings-gerechtigde bij zijn keuze om zich op zijn verschoningsrecht te beroepen gedreven zou worden door eigen belang, moet gezien de alternatieven die de rechter bij de beoordeling van stellingen en verweer en de waardering van bewijs ten dienste staan, betwijfeld worden, dat de verschoningsgerechtigde daar voldoende bij heeft te winnen. Voor de keuze van de Hoge Raad pleit bovendien dat deze bij verschoningsrecht een hard and fast rule geeft, daarmee de rechtszekerheid dient en aldus voorkomt dat een complex stel van regels moet worden gemaakt om te voorkomen dat een professionele geheimhouder slechts als partij wordt aangemerkt opdat inbreuk op het verschoningsrecht kan worden gemaakt.