HR, 29-09-2017, nr. 16/01722

HR, 29-09-2017, nr. 16/01722

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑09‑2017

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige tv-uitzending? Opnames met verborgen camera. Vordering tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal; art. 843a Rv. Subsidiariteitsvereiste? Mogelijkheden tot vergaring van bewijs. Art. 10 EVRM, recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring.

Partij(en)

29 september 2017

Eerste Kamer

16/01722

RM/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

PRETIUM B.V.,gevestigd te Haarlem,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,

t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AVROTROS,gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Pretium en Tros.

1. Het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. zijn arrest van 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556;

b. de arresten in de zaak 200.116.653/01 van het gerechtshof Den Haag van 16 juli 2013 en 22 december 2015.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 22 december 2015 heeft Pretium beroep in cassatie ingesteld. Tros heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Tros mede door mr. F.I. van Dorsser.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van Pretium heeft bij brief van 16 juni 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt.

In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.

3.2.1

In dit geding vordert Pretium (onder meer) dat voor recht zal worden verklaard dat Tros onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of (iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder.

Voorts heeft Pretium in een exhibitie-incident op grond van art. 843a Rv gevorderd dat Tros zal worden opgedragen afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de ‘infiltratie’ van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan Pretium.

3.2.2

De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.

3.2.3

Het hof heeft Tros in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556 het arrest van het hof vernietigd en de zaak naar het hof teruggewezen.

3.2.4

Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in het geding na verwijzing het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Pretium in het exhibitie-incident alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.

Het EHRM oordeelde in zijn arrest van 8 december 2005, zaak 40485/02 (Nordisk/Denemarken) dat, indien journalistiek materiaal is opgenomen met een verborgen camera, de gefilmde betrokkenen weliswaar niet kunnen worden aangemerkt als journalistieke bron, maar dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in deze situatie art. 10 EVRM mogelijk van toepassing is en dat de afgifte van het journalistiek onderzoeksmateriaal een beperkend effect (“chilling effect”) kan hebben op de uitoefening van persvrijheid. De bescherming onder art. 10 EVRM is volgens het EHRM in dergelijke gevallen echter minder verstrekkend dan als het gaat om de bescherming van een journalistieke bron, omdat het bij de bescherming van een journalistieke bron niet slechts gaat om een bescherming van de journalist, maar ook en in het bijzonder om de bescherming van de bron die vrijwillig de pers informeert over zaken van een publiek belang. (rov. 6)

Onder verwijzing naar het Nordisk-arrest, is ook het hof van oordeel dat het beeld- en geluidmateriaal dat Tros tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen, valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in art. 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse – niet op voorhand ongegronde – redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit geval, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht. Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in de uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de desbetreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld. (rov. 7)

De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op art. 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk is in een democratische samenleving. Aangezien art. 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Tros op grond van art. 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder art. 10 EVRM. (rov. 8)

Ingevolge art. 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft, niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan. (rov. 9)

Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken, en over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Dat er op het moment dat Pretium haar exhibitievordering instelde reeds twee jaar waren verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering op grond van art. 843a Rv in te stellen. (rov. 10)

Gelet op het voorgaande is voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros op de voet van art. 843a Rv geen plaats, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld. (rov. 11)

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Onderdeel II van het middel klaagt onder B.1 onder meer dat het hof in de rov. 9-11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 843a lid 4 Rv, omdat een algemene en absolute beperking van het inzagerecht, door dit per definitie achter te stellen bij andere bewijsmiddelen zoals getuigenbewijs, niet in art. 843a Rv besloten ligt en het inzagerecht tot een dode letter zou maken. Betoogd wordt dat het in lid 4 van art. 843a Rv besloten liggende ‘subsidiariteitsvereiste’ (inhoudende dat geen recht op inzage of afgifte bestaat “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd”) niet zwaar weegt en terughoudend moet worden toegepast, eens temeer als het gaat om getuigenverhoor als alternatief voor bewijs door bescheiden. De door het hof tot uitgangspunt genomen regel dat het inzagerecht van art. 843a Rv pas gebruikt mag worden nadat alle mogelijkheden om op andere wijze bewijs te leveren zijn uitgeput, vindt geen steun in het recht, aldus het onderdeel.

4.2

Uitgangspunt is dat de slotzinsnede van het vierde lid van art. 843a Rv, bepalende dat een exhibitievordering niet toewijsbaar is “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd”, in het licht van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de belangen van de betrokken partijen moet worden toegepast. Daarbij kan onder meer gewicht toekomen aan de omstandigheid dat een andere wijze van vergaring van bewijs bezwaarlijker of minder effectief kan zijn dan de gevraagde inzage in of afgifte van bescheiden. Het gaat immers blijkens de desbetreffende zinsnede van het vierde lid erom dat een behoorlijke rechtsbedeling gewaarborgd is. Daarom ligt in art. 843a lid 4 Rv niet in haar algemeenheid de eis besloten dat een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden om bewijs te vergaren zijn uitgeput of afwezig zijn.

4.3

Het zojuist overwogene brengt evenwel niet mee dat de klacht slaagt. Uit rov. 8 blijkt immers dat het hof de vordering van Pretium op grond van art. 843a Rv tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal heeft beoordeeld met inachtneming van het recht van Tros op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring ingevolge het in deze zaak toepasselijke art. 10 EVRM. Het hof heeft daarom getoetst of een beperking van dat recht als gevolg van een bevel tot afgifte van het beeld- en geluidmateriaal, in de omstandigheden van dit geval, in overeenstemming zou zijn met de in art. 10 lid 2 EVRM besloten liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Op grond van die maatstaf heeft het hof in de rov. 9-11 geoordeeld dat Pretium de haar ter beschikking staande mogelijkheid van een getuigenverhoor had moeten benutten alvorens haar vordering op grond van art. 843a Rv in te stellen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het door art. 10 EVRM beschermde recht van Tros op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring – mede gelet op het algemeen belang van persvrijheid in een democratische samenleving, zoals door het hof in rov. 7 uiteengezet – dermate zwaarwegend is, dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar is, nu haar de minder verstrekkende mogelijkheid ten dienste stond om de desbetreffende cursusleider en cursisten als getuigen te doen horen.

Het hof heeft, door de op art. 843a Rv gebaseerde vordering van Pretium af te wijzen op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit die in art. 10 EVRM besloten liggen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt derhalve.

4.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep voorts:

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep voorts:

veroordeelt Tros in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pretium begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 29 september 2017.

Conclusie 02‑06‑2017

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige tv-uitzending? Opnames met verborgen camera. Vordering tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal; art. 843a Rv. Subsidiariteitsvereiste? Mogelijkheden tot vergaring van bewijs. Art. 10 EVRM, recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring.

Partij(en)

Zaaknr: 16/01722

mr. F.F. Langemeijer

Zitting: 2 juni 2017

Conclusie inzake:

Pretium B.V.

tegen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AVROTROS

Het televisieprogramma TROS Radar heeft met een undercover-rapportage in een callcenter de wijze waarop een telefoonbedrijf klanten werft aan de kaak willen stellen. Het principaal cassatieberoep gaat over de vraag hoever de bescherming onder art. 10 EVRM reikt voor met een verborgen camera gefilmd materiaal. Daarnaast is aan de orde of het hof een vordering op grond van art. 843a Rv tot afgifte van dat materiaal kon afwijzen op de grond dat het beoogde bewijs ook langs een andere weg, door het horen van getuigen, kan worden verkregen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het bestreden arrest onder 1 heeft vermeld1.:

1.1.1

De TROS2.zendt radio- en televisieprogramma’s uit. Pretium B.V. (hierna kortweg: Pretium3.) is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt.

1.1.2

In een uitzending van het TROS-televisieprogramma TROS Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van TROS zijn gemaakt met een verborgen camera.

1.2

Op 11 september 2009 heeft Pretium de TROS gedagvaard voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage. In deze zaak (hierna: de eerste bodemprocedure, rolnr. 349720 / HA ZA 09-3472) heeft Pretium gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de TROS onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door Pretium, herhaaldelijk en via verschillende media, openlijk te beschuldigen van agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, misleiding en/of het najagen van kwetsbare consumenten, in het bijzonder ouderen. Daarenboven vorderde Pretium verscheidene geboden en verboden en schadevergoeding4..

1.3

In deze bodemprocedure heeft Pretium bij conclusie van 21 juli 2010 een zgn. exhibitie-incident geopend. Pretium heeft op grond van art. 843a Rv van de TROS de afgifte gevorderd van (een kopie van) het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de ‘infiltratie’ van het callcenter heeft verkregen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 2 februari 2011 heeft de rechtbank deze incidentele vordering toegewezen.5.

1.4

De TROS heeft tegen het vonnis van 2 februari 2011 hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof ’s-Gravenhage de TROS niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep, omdat het een tussenvonnis betreft en het hof ervan uitging dat de rechtbank geen verlof had gegeven voor tussentijds hoger beroep (zie art. 337 lid 2 Rv). De Hoge Raad heeft, op het cassatieberoep van de TROS, bij arrest van 28 september 2012 het arrest van 21 juni 2011 vernietigd en de zaak ter afdoening van het hoger beroep in het incident terugverwezen naar het hof6..

1.5

In de eerste bodemprocedure heeft de TROS ook van haar kant een exhibitie-incident geopend. Bij conclusie van 16 februari 2011 heeft de TROS op grond van art. 843a Rv incidenteel gevorderd dat aan Pretium zal worden bevolen alle geluidsopnamen van de tijdens de cursus door de cursusleider en de infiltrant van de TROS gevoerde telemarketeer-gesprekken over te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 7 september 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3512) heeft de rechtbank deze incidentele vordering van de TROS toegewezen. In de bodemprocedure heeft de rechtbank op grond van art. 22 Rv dezelfde bevelen gegeven als in het eerste en tweede exhibitie-incident: aan de TROS werd opgedragen uiterlijk 21 september 2011 het volledige tijdens de infiltratie opgenomen beeld- en geluidsmateriaal over te leggen; aan Pretium werd bevolen uiterlijk 21 september 2011 de volledige geluidsopnamen van alle door de cursusleider en de infiltrant tijdens de cursus gevoerde telefoongesprekken over te leggen. De TROS heeft op 20 september 2011 aan dit op art. 22 Rv gebaseerde bevel voldaan.7.

1.6

Op 6 december 2011 heeft de TROS Pretium gedagvaard in een tweede bodemprocedure (rolnr. 409155 / HA ZA 11-2819, in de processtukken ook wel aangeduid als ‘de artikel 611d Rv-procedure’). Hierin vorderde de TROS een verklaring voor recht dat zij tijdig heeft voldaan aan de veroordeling in het eerste exhibitie-incident, althans een verklaring voor recht dat zij in de onmogelijkheid verkeerde aan dit vonnis te voldoen (als bedoeld in art. 611d Rv) en opheffing of nihilstelling van de opgelegde dwangsommen. Meer subsidiair vorderde de TROS een verklaring voor recht dat het door Pretium opgeëiste bedrag van € 500.000,- ter zake van dwangsommen die door de TROS zouden zijn verbeurd rechtsgeldig is verrekend met het door de TROS gevorderde bedrag van € 500.000,- ter zake van door Pretium verbeurde dwangsommen.

1.7

Op 11 juli 2012 heeft de rechtbank in beide bodemprocedures een eindvonnis gewezen (ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1975).

In de door Pretium gestarte bodemprocedure kwam de rechtbank in rov. 4.36 tot de slotsom dat de TROS niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pretium. Op die grond heeft de rechtbank de vorderingen van Pretium afgewezen. In rov. 4.37 – 4.40 stelde de rechtbank vast dat Pretium, op grond van het vonnis in het door de TROS geopende exhibitie-incident, het maximumbedrag van € 500.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd.

In de tweede, door de TROS gestarte, bodemprocedure (rolnr. 409155 / HA ZA 11-2819) besliste de rechtbank dat de TROS de veroordeling in het vonnis van 2 februari 2011 in een relevante mate niet is nagekomen. Volgens de rechtbank was er geen sprake van onmogelijkheid van nakoming van de veroordeling (zoals bedoeld in art. 611d Rv). De rechtbank kwam tot de slotsom dat ook de TROS het maximumbedrag van € 500.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd (rov. 4.42 – 4.45). De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat het door de TROS verschuldigde bedrag van € 500.000,- rechtsgeldig is verrekend met het door Pretium verschuldigde bedrag van € 500.000,-. Hierdoor zijn deze schulden van gelijke omvang over en weer teniet gegaan. De rechtbank wees het door de TROS overigens gevorderde af.

1.8

Na genoemd arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012, waarin de zaak naar het hof werd teruggewezen, hebben partijen bij het hof voortgeprocedeerd in het hoger beroep van de TROS tegen het vonnis in het eerste exhibitie-incident (nr. 200.116.653/01). Pretium heeft in deze appelprocedure een incidentele grief aangevoerd tegen de (volgens haar: te geringe) hoogte van de door de rechtbank bepaalde dwangsomsanctie.

1.9

Pretium heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 11 juli 2012 in de eerste bodemprocedure (nr. 200.117.421/01). Pretium heeft afzonderlijk (onder nr. 200.117.428/01) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 juli 2012 in de tweede, door de TROS gestarte, bodemprocedure.

1.10

Bij arrest van 16 juli 2013 in het voegingsincident heeft het gerechtshof Den Haag de voeging bevolen van de appelprocedure betreffende het eerste exhibitie-incident (nr. 200.116.653/01) en de door Pretium onder nr. 200.117.421/01 gestarte appelprocedure in de eerste bodemprocedure. Op grond van de overweging dat de beslissing in het eerste exhibitie-incident van invloed kan zijn op inhoud en omvang van het debat van partijen in de beide bodemprocedures, heeft het hof bepaald dat in de twee door Pretium gestarte appelprocedures de TROS haar memorie van antwoord pas behoeft te nemen nadat in de appelprocedure onder nr. 200.116.653/01 (het appel in het eerste exhibitie-incident) arrest zal zijn gewezen.8.

1.11

Na verwijzing oordelend over het hoger beroep van de TROS in het eerste exhibitie-incident, heeft het hof bij arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3532) het vonnis van 2 februari 2011 vernietigd voor zover de TROS daarin is veroordeeld tot afgifte aan Pretium van een kopie van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen. Het hof wees deze incidentele vordering van Pretium af.9.De overwegingen van het hof - voor zover in cassatie van belang – luidden als volgt:

“6. Ingevolge de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geniet een journalistieke bron bescherming op grond van artikel 10 EVRM, een journalist hoeft de identiteit van die bron niet te onthullen. Bij een journalistieke bron in klassieke zin, gaat het – kort gezegd – om een onbekend te blijven informant. In de voorliggende zaak is geen sprake van de bescherming van een journalistieke bron in klassieke zin; TROS stelt zich echter op het standpunt dat ook het door haar verkregen journalistiek (beeld en geluids-)materiaal onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt. Het EHRM heeft in dat kader in de zaak Nordisk Film & TV A/S t. Denemarken (EHRM 8 december 2005, zaaknummer 40485/02), waarin - net als in de onderhavige zaak - sprake was van een vordering tot afgifte van journalistiek materiaal dat was opgenomen met een verborgen camera, geoordeeld dat de gefilmde betrokkenen niet konden worden aangemerkt als journalistieke bron. Het heeft daaraan echter toegevoegd dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in deze situaties artikel 10 EVRM mogelijk van toepassing is, overwegende dat de afgifte van journalistiek onderzoeksmateriaal een beperkend effect (“chilling effect”) kan hebben op de uitoefening van persvrijheid. De bescherming onder artikel 10 EVRM is volgens het EHRM in dergelijke gevallen echter minder verstrekkend dan als het gaat om de bescherming van een journalistieke bron, omdat het bij de bescherming van een journalistieke bron niet slechts gaat om een bescherming van de journalist, maar ook en in het bijzonder om de bescherming van de bron die vrijwillig de pers informeert over zaken van een publiek belang.

7. Het hof is, onder verwijzing naar het Nordisk-arrest van het EHRM, van oordeel dat het beeld- en geluidsmateriaal dat TROS tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in artikel 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een “chilling effect” zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat – zoals TROS ook heeft aangevoerd in hoger beroep – journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse – niet op voorhand ongegronde – redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit geval, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht. Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in de uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de betreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld.

8. De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op artikel 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk in een democratische samenleving. Aangezien artikel 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk naar het oordeel van het hof bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door TROS op grond van artikel 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder artikel 10 EVRM.

9. Ingevolge artikel 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan.

10. Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Zij heeft in de onderhavige procedure gesteld dat dat geen alternatief vormt, omdat de getuigen zich na twee jaar niet meer goed zullen kunnen herinneren op welke wijze de infiltrant precies te werk is gegaan. Bovendien zullen alle nuances verloren gaan in een getuigenverhoor, terwijl Pretium recht heeft op een objectieve weergave. De onrechtmatigheid van de – volgens Pretium – vergaande beeldmanipulatie en uitlokking kan volgens haar niet anders worden beoordeeld en vastgesteld dan door kennisneming van het volledige ruwe opnamemateriaal en door vergelijking met het in de Radar-uitzending vertoonde beeld- en geluidmateriaal.Het hof deelt dit standpunt niet. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken. Ook kunnen zij uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Pretium is bekend met de naam van de betreffende cursusleider die dag, die uit eigen wetenschap kan verklaren over feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid of de infiltrant zich jegens hem schuldig heeft gemaakt aan uitlokking van bepaalde uitspraken. Aangenomen mag worden dat bij Pretium ook de namen van de andere callcenter-cursisten bekend zijn althans dat zij die namen op eenvoudige wijze kan achterhalen. Dat er op het moment dat Pretium haar 843a Rv-vordering instelde reeds twee jaar was verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering ex artikel 843a Rv in te stellen.

11. Uit het bovenstaande volgt dat voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal door TROS op de voet van artikel 843a Rv naar het oordeel van het hof geen plaats is, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld.”

1.12

Pretium heeft tegen het arrest van 22 december 2015 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De TROS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop Pretium heeft geantwoord. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van Pretium valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het criterium (in rov. 7 en 8, reeds aangehaald), aan de hand waarvan het hof de incidentele vordering van Pretium tot afgifte door de TROS van een kopie van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen, heeft afgewezen.

Met een verborgen camera gemaakte beelden in relatie tot art. 10 EVRM

2.2

Journalisten zijn voor het verkrijgen van informatie soms afhankelijk van zogenoemde ‘klokkenluiders’ of andere informatiebronnen die (uit vrees voor negatieve gevolgen van openbaarmaking voor henzelf of voor hun naaste omgeving) eisen dat hun identiteit niet bekend wordt gemaakt. De bescherming van zulke journalistieke bronnen wordt beschouwd als één van de hoekstenen van de door art. 10 EVRM beschermde persvrijheid. Zonder die bescherming zouden potentiële bronnen kunnen worden afgeschrikt om de pers te informeren over zaken van algemeen belang, met het gevolg dat de rol van de pers als ‘publieke waakhond’ wordt ondergraven. Het is vaste rechtspraak van het EHRM, dat een inbreuk op de vertrouwelijkheid van journalistieke bronnen een stringente toetsing vereist en moet kunnen worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend publiek belang.10.Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft een aanbeveling over bronbescherming opgesteld.11.

2.3

De door het hof aangehaalde uitspraak van het EHRM inzake Nordisk Film & TV tegen Denemarken12.betrof een tv-documentaire over pedofilie. Deze documentaire was gebaseerd op onder meer met een verborgen camera opgenomen gesprekken van een journalist met pedofielen. Tijdens deze gesprekken hadden de pedofielen voor zichzelf belastende verklaringen afgelegd. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek heeft de Deense rechter het tv-bedrijf en de undercover-journalist bevolen een deel van diens aantekeningen en niet uitgezonden beeldmateriaal van de verborgen camera over te leggen. Het tv-bedrijf heeft bij het EHRM geklaagd over schending van art. 10 EVRM. In zijn uitspraak wees het EHRM op het verschil met eerdere zaken over journalistieke bronbescherming: de personen met wie de journalist had gesproken wisten niet dat hij een journalist was, noch dat zij gefilmd werden. Het EHRM vervolgde:

“In fact, the majority of the persons participating in the programme were not freely assisting the press to inform the public about matters of public interest or matters concerning others, on the contrary. Nor did they consent to being filmed or recorded and thus providing information in that way. Consequently, those participants cannot be regarded as sources of journalistic information in the traditional sense (see for example the definition set out in the explanatory notes to Recommendation No. R (2000) 7, above).

Seen in this light, the applicant company was not ordered to disclose its journalistic source of information. Rather, it was ordered to hand over part of its own research-material. The Court does not dispute that Article 10 of the Convention may be applicable in such a situation and that a compulsory hand over of research material may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression (see, mutatis mutandis, Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, par. 114 ...). However, this matter can only be properly addressed in the circumstances of a given case.

On the other hand, the Court is not convinced that the degree of protection under Article 10 of the Convention to be applied in a situation like the present one can reach the same level as that afforded to journalists, when it comes to their right to keep their sources confidential, notably because the latter protection is two-fold, relating not only to the journalist, but also and in particular to the source who volunteers to assist the press in informing the public about matters of public interest.

2.4

Uit deze uitspraak van het EHRM valt op te maken dat informatie, verkregen van personen die zich niet ervan bewust zijn dat zij informatie aan een journalist verstrekken, niet is aan te merken als een ‘journalistieke bron’ in de zin van het arrest-Goodwin: voor hen geldt niet dat zij door de mogelijkheid van bekendmaking als ‘bron’ kunnen worden afgeschrikt om informatie te verstrekken aan een journalist. De sterke bescherming van journalistieke bronnen onder art. 10 EVRM is daarom niet van toepassing. Wel kan een minder ver gaande bescherming geboden zijn wanneer het risico om bepaald onderzoeksmateriaal (hier: het beeldmateriaal dat met een verborgen camera is verkregen) of een bepaalde onderzoeksmethode te moeten prijsgeven een afschrikwekkende werking kan hebben op de persvrijheid (‘may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression’). Of laatstbedoelde situatie zich voordoet, moet volgens het EHRM worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In de zaak van Nordic Film & TV was het EHRM van oordeel dat de beslissing van de Deense rechter een inmenging in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting opleverde in de zin van art. 10 lid 1 EVRM, die bij de wet was voorzien en waarmee een legitiem doel werd nagestreefd. In het kader van de toetsing aan het tweede lid van art. 10 EVRM, kwam het EHRM tot het oordeel dat het bevel van de Deense rechter proportioneel was ten opzichte van het daarmee nagestreefde doel en dat de voor deze inbreuk opgegeven redenen relevant en toereikend waren. Daarbij nam het EHRM in aanmerking dat het bevel van de Deense rechter tot het overleggen van niet uitgezonden beeldmateriaal betrekking had op slechts een deel daarvan: opnamen en aantekeningen waarmee de identiteit van drie wél als journalistieke bronnen te beschouwen personen zou kunnen worden onthuld, waren uitgezonderd.13.

2.5

Onderdeel I klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door slechts in algemene zin te beoordelen of van het opvragen van opgenomen (beeld- en geluids)materiaal een ‘chilling effect’ zou kunnen uitgaan Volgens de klacht had het hof direct de concrete omstandigheden van het geval in dit oordeel behoren te betrekken (cassatiedagvaarding onder 8 en 9).

Het middelonderdeel vervolgt met de klacht dat het hof verscheidene stellingen van Pretium (opgesomd in alinea’s 10 en 11 van de cassatiedagvaarding)14.niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Volgens de klacht in de cassatiedagvaarding onder 12 en 13 had het hof op deze stellingen moeten responderen alvorens tot de slotsom te kunnen komen dat het opgevraagde opgenomen beeld- en geluidmateriaal binnen het beschermingsbereik van art. 10 EVRM valt. Dit klemt temeer, nu het hof zelf (in rov. 6) heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een journalistieke bron in de klassieke zin van het woord.

2.6

Het hof concludeert in rov. 8 dat de vordering van Pretium op grond van art. 843a Rv moet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnamen (van beeld en geluid) onder art. 10 EVRM. In de eerste zin van rov. 7– in cassatie niet bestreden – heeft het hof de uitspraak van het EHRM inzake Nordisk Film & TV tot leidraad genomen. Het EHRM heeft in die uitspraak overwogen dat het risico van het daar bedoelde chilling effect moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In zijn overwegingen heeft het hof de relevant geachte omstandigheden van het geval uiteengezet. In het kort:

- het materiaal is verkregen door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand;

- voor persvrijheid is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar maatschappelijke misstanden; gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden aan de kaak te stellen;

- het hof acht het denkbaar dat gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnamen een chilling effect zal hebben, in die zin dat journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte terughoudender zullen worden met deze onderzoeksmethode.

2.7

Dit laatste is inderdaad een overweging die het individuele geval van deze TROS-rapportage te boven gaat – het argument geldt voor elke gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnamen in het kader van het onderzoek door een journalist naar een mogelijke maatschappelijke misstand −, maar daaruit volgt allerminst dat het hof een oordeel in abstracto heeft gegeven dat los staat van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft het in dit concrete geval te duchten chilling effect nader omschreven in de laatste helft van rov. 7. Die redengeving kan het oordeel dragen dat niet slechts in het algemeen, maar (ook) in het onderhavige geval een gedwongen afgifte van de beeld- en geluidsopnamen een chilling effect op het werk van journalisten kan hebben als bedoeld in het arrest Nordic Film & TV. De stellingen van Pretium waarop het onderdeel zich beroept hielden, naar de kern genomen, in dat de journalist van de TROS zich aan journalistieke onzorgvuldigheid schuldig heeft gemaakt en daarom geen aanspraak kan maken op de bescherming van art. 10 EVRM. Voorts heeft de TROS betoogd dat (de infiltrant van) de TROS zich onzorgvuldig heeft gedragen en zich schuldig heeft gemaakt aan uitlokking en manipulatie zoals aldaar nader omschreven (in het cassatiemiddel samengevat als: ‘het onzorgvuldige gedrag van de journalist’). De gestelde onzorgvuldigheid stond echter niet vast. Nu Pretium door middel van de gedwongen afgifte van het beeld- geluidmateriaal door de TROS deze (door de TROS betwiste) stellingen hoopte te bewijzen, behoefde het hof die stellingen niet te betrekken in de beoordeling of de gevorderde afgifte een chilling effect op journalisten kan hebben.

2.8

Hoe dan ook, het hof heeft deze bezwaren van Pretium onderkend. In rov. 7 heeft het hof aannemelijk geacht dat journalisten er ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met een verborgen camera opgenomen beelden af te geven (uitgerekend) aan het bedrijf waartegen het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht. Het hof heeft dit oordeel nader uitgewerkt: door de afgifte van de integrale opnamen worden ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd voor uitzending. Daarbij komt, dat de opnamen naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. In de redenering van het hof ondergraaft het opeisen door Pretium van de beeld- en geluidsopnamen de in dit geval gebruikte journalistieke onderzoeksmethode. Anders dan Pretium betoogt, behoefde het hof niet – op straffe van nietigheid van zijn uitspraak wegens ontoereikende motivering − uitdrukkelijk in te gaan op haar stelling dat de TROS in de procedure bij het hof geen voorbeeld heeft genoemd waaruit blijkt dat de gedwongen afgifte leidt tot het onthullen van een (journalistieke) werkwijze of van iemands identiteit. De motivering maakt voor de lezer voldoende duidelijk op welke gronden het hof het standpunt van Pretium niet heeft gevolgd. Klaarblijkelijk, en niet onbegrijpelijk, is het hof ervan uitgegaan dat het geven van dergelijke concrete voorbeelden zich moeilijk verdraagt met de doelstelling, te weten het voorkómen dat de toegepaste journalistieke onderzoeksmethode (hier: de wijze van infiltratie in het callcenter bij een serieus te nemen onderzoek door een journalist naar een mogelijke maatschappelijke misstand) wordt onthuld. De slotsom is dat onderdeel I faalt.

Toepassing van art. 843a lid 4 Rv

2.9

Het huidige vierde lid van art. 843a Rv bepaalt dat geen verplichting bestaat om aan een vordering tot inzage of verstrekking van bescheiden te voldoen, onder meer, “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd”. In de memorie van toelichting is hierover het volgende opgemerkt:

“In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn.”15.

2.10

Onderdeel II onder A komt neer op de klacht dat het hof op basis van deze bepaling de vordering van Pretium tot afgifte van (een kopie van) de beeld- en geluidsopnamen heeft afgewezen zonder dat de TROS aan haar beroep op het vierde lid van art. 843a Rv ten grondslag had gelegd dat getuigenbewijs een alternatief kan zijn voor de afgifte. Weliswaar heeft de TROS tijdens het op 15 oktober 2015 gehouden pleidooi gesteld dat Pretium kan beschikken over verklaringen van de cursusleider en de overige callcenter-medewerkers, maar die stelling werd aangevoerd in een ander verband. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat de TROS deze stelling tardief heeft aangevoerd.

2.11

Bij de beoordeling van deze klacht kan uitgangspunt zijn dat de stelplicht, met betrekking tot een beroep op art. 843a lid 4 Rv, rust op de partij die verweer voert tegen de inzagevordering.16.De klacht gaat eraan voorbij dat de TROS in eerste aanleg al had aangevoerd dat de vordering van Pretium op grond van art. 843a Rv moet worden afgewezen: niet slechts omdat gewichtige redenen zich daartegen verzetten, maar ook omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de opgevraagde gegevens is gewaarborgd.17.In hoger beroep, bij memorie van grieven onder 43, heeft de TROS andermaal gesteld dat een behoorlijke rechtsbedeling ook mogelijk is zonder dat Pretium kennis neemt van het (niet in de uitzending gebruikte) ruwe beeld- en geluidmateriaal. Tijdens het op 15 oktober 2015 gehouden pleidooi heeft de TROS dit standpunt geadstrueerd door aan te voeren dat Pretium beschikte over de verklaringen en al sinds september 2008 op de hoogte was van de naam van de desbetreffende cursusleider en van het callcenter en dat de gevorderde afgifte van het materiaal daarom niet noodzakelijk is voor de waarheidsvinding.18.Het hof heeft deze stellingen van TROS kennelijk opgevat als (ook) een nadere uitwerking van het door TROS gedane beroep op art. 843a lid 4 Rv. Dat oordeel geeft geenszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De klacht onder A faalt en kan met toepassing van art. 81 lid 1 RO worden afgedaan.

2.12

Onderdeel B vormt de kern van het cassatiemiddel. Onder B.1 klaagt Pretium over onjuistheid van het uitgangspunt dat een vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv slechts kan worden toegewezen indien de informatie op geen enkele andere manier kan worden verkregen. Dat niet uit te sluiten valt dat het bewijs ook langs een andere weg wordt verkregen, staat volgens de klacht op zichzelf niet in de weg aan toewijzing van de exhibitie-vordering; er zijn bijkomende omstandigheden nodig. In elk geval dient de rechter terughoudend gebruik te maken van deze uitzonderingsgrond en zich te beperken tot een marginale toetsing van de keuze van de eisende partij om op grond van art. 843a Rv de afgifte van het bewijsmateriaal te vorderen. Volgens Pretium kan niet worden aanvaard dat de partij die inzage vordert altijd gehouden zou zijn, eerst in een getuigenverhoor uit te testen of het geheugen van de getuigen hen in de steek heeft gelaten.

2.13

De klacht van dit middelonderdeel vindt steun in vakliteratuur, waarin kritiek wordt geuit op een toepassing van de uitzonderingsgrond in het vierde lid van art. 843a lid 4 Rv die zó ruim is, dat een exhibitie-vordering reeds wordt afgewezen op de grond dat het bewijs ook langs een andere weg (bijv. via getuigenverhoor) kan worden verkregen. In het kort komt deze kritiek erop neer dat het erom gaat dat de waarheid boven tafel komt: voor dat doel is een getuigenverhoor niet (in elk geval: niet altijd) beter dan de inzage van de relevante documenten en gegevens. De gedachte dat een getuigenverhoor altijd betere informatie oplevert dan het toewijzen van een vordering op grond van art. 843a Rv zou bovendien neerkomen op een verboden bewijsprognose. Ook wijzen de critici erop dat het alternatief van een (voorlopig) getuigenverhoor beide partijen dikwijls veel meer tijd en geld kost dan het eenvoudigweg ter inzage afgeven van documenten en gegevens19.. In de feitenrechtspraak zou deze afwijzingsgrond niet eenduidig worden toegepast. Enkele schrijvers zagen een tendens in de rechtspraak om een exhibitie-vordering niet te laten stranden op de mogelijkheid van een getuigenverhoor.20.In 2008 heeft de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht een advies uitgebracht, meer in het algemeen, over gegevensverstrekking in burgerlijke zaken21..

2.14

De in de vorige alinea samengevatte kritiek heeft weerklank gevonden in een wetsvoorstel, dat nu bij de Tweede Kamer in behandeling is. De afwijzingsgrond ‘behoorlijke rechtsbedeling anderszins gewaarborgd’ keert daarin niet terug.22.Deze keuze is toegelicht als volgt:

“Op grond van het bestaande artikel 843a lid 4 Rv kan geen beroep op het recht worden gedaan als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van afschrift van de bescheiden is gewaarborgd. Het recht op afschrift van bescheiden lijkt daarmee ondergeschikt te zijn aan andere bewijsmiddelen, waaronder het (voorlopige) getuigenverhoor en het (voorlopige) deskundigenbericht. Het wetsvoorstel brengt daarin verandering. Buiten twijfel wordt gesteld dat het recht op afschrift van bescheiden niet langer een soort ultimum remedium is, maar op gelijke voet met andere bewijsmiddelen staat. Vooral waar het een partij te doen is om bepaalde bescheiden, maar die partij daarop onder het huidige artikel 843a Rv geen aanspraak kan maken omdat ook een (voorlopig) getuigenverhoor mogelijk is, heeft de voorgestelde regeling meerwaarde. De voorgestelde regeling is een goed alternatief voor tijdrovende en kostbare (voorlopig) getuigenverhoren, die geen betere garantie voor waarheidsvinding bieden.”23.

2.15

Bij de Tweede Kamercommissie bleken veel vragen over het wetsvoorstel te leven. De minister heeft in zijn brief van 21 februari 2014 geschreven dat een goede beantwoording van deze vragen alleen mogelijk is wanneer meer duidelijkheid bestaat over de ontwikkelingen op het terrein van het bewijsrecht24.. Met het oog daarop heeft de Minister besloten advies te vragen van een Expertgroep modernisering bewijsrecht. In afwachting daarvan is de behandeling van het wetsvoorstel stilgelegd. Onlangs, op 10 april 2017, heeft de werkgroep van experts haar advies aan de Minister aangeboden25.. Voor de onderhavige kwestie is hoofdstuk 3 (‘Het inzagerecht’) van belang. Na een weergave van het geldende recht en de discussie daarover (par. 3.2 – 3.3) en een samenvatting van het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel (par. 3.4), stelt de expertgroep in par. 3.5.1:

“…dat een belangrijk verschil tussen het inzagerecht en andere wijzen van informatieverzameling erin gelegen is dat het geven van inzage in bescheiden zonder de rechter mogelijk is. Voor het horen van getuigen, het inschakelen van getuigen [lees: getuige-deskundigen] of het doen van een gerechtelijke plaatsopneming ligt dit anders (…). De tussenkomst van de rechter is voor deze bewijsmiddelen dus onontkoombaar”.

2.16

In par. 3.5.2 van haar rapport doet de expertgroep de aanbeveling, de toetsingscriteria voor het inzagerecht gelijk te trekken met criteria voor andere voorlopige bewijsverrichtingen. Dit komt volgens de expertgroep neer op de volgende maatstaven: het vereiste van bepaaldheid van de ter inzage gevraagde bescheiden (par. 3.5.3); het vereiste dat de partij die bescheiden ter inzage vraagt voldoende belang daarbij heeft (par. 3.5.4); het vereiste dat toewijzing van het verzoek niet in strijd is met de goede procesorde, bijv. door het tijdstip waarop het verzoek wordt gedaan in een lopende procedure (par. 3.5.5); volgens de expertgroep kan een verzoek om inzage worden afgewezen wanneer sprake is van misbruik van deze bevoegdheid (par. 3.5.6, ook verwijzend naar de criteria van art. 3:13 BW); ten slotte de eis dat er geen zwaarwegende belangen zijn die aan toewijzing van het inzageverzoek in de weg staan; hierbij kan worden gedacht aan een geheimhoudingsplicht van degene tot wie het inzageverzoek is gericht, mits deze is erkend door toekenning van een verschoningsrecht ; de expertgroep noemt daarnaast: gewichtige redenen (par. 3.5.7, ook verwijzend naar het in wetsvoorstel 33 079 voorgestelde artikel 162a lid 2).

2.17

Het voorgaande maakt duidelijk dat naar huidig recht nog steeds de afwijzingsgrond in het vierde lid van art. 843a Rv geldt. Dit betekent dat het hof rechtens de exhibitie-vordering van Pretium mocht afwijzen op de grond dat redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Deze wettelijke uitzondering is in wezen een toepassing van het subsidiariteitsbeginsel: als de uitoefening van het recht op inzage in documenten of gegevens die onder een ander (de wederpartij in de procedure of een derde) berusten voor deze belastend is en niet noodzakelijk omdat de verlangde informatie langs een andere weg is of kan worden verkregen, kan dit naar huidig recht een geldige reden opleveren om de exhibitievordering af te wijzen.

2.18

De vraag waar het in dit cassatiemiddel om gaat, is niet de toepasselijkheid van het vierde lid van art. 843a Rv, maar de toepassing daarvan (in rov. 10 – 11). Levert het alternatief dat de verlangde informatie door middel van een (voorlopig) getuigenverhoor kan worden verkregen op zich al voldoende grond op om de exhibitie-vordering van Pretium af te wijzen? De aangehaalde vakliteratuur maakt duidelijk dat bewijsgaring door inzage van geschriften (documenten en gegevens, waaronder mede te begrijpen: beeld- en geluidopnamen) niet zonder meer ondergeschikt kan worden geacht aan bewijsgaring door middel van getuigenverhoren of door het horen van deskundigen, in die zin dat voor toewijzing van een exhibitievordering in het algemeen eerst plaats zou zijn nadat de betrokkene vergeefs heeft getracht de verlangde duidelijkheid over de feiten te verkrijgen in een (voorlopig) getuigenverhoor of deskundigenbericht.

2.18

Het komt mij voor, dat het hof dit laatste niet heeft miskend. Zoals de expertgroep heeft opgemerkt (zie het citaat in alinea 2.15 hiervoor), is een essentieel verschil tussen een toegewezen exhibitievordering en, anderzijds, bewijsgaring in de vorm van een getuigenverhoor dat een (voorlopig of regulier) getuigenverhoor plaatsvindt onder rechtstreeks toezicht van de rechter. Wanneer tijdens een getuigenverhoor verschil van mening ontstaat over de vraag of een bepaalde vraag van een der partijen aan de getuige toelaatbaar is, kan de rechter onmiddellijk daarover beslissen. Bij toewijzing van een gevorderd bevel tot afgifte van bescheiden (in dit geval: van het beeld- en geluidmateriaal) op straffe van verbeurte van een dwangsom, is het meteen alles of niets. Bij verschil van mening of een bepaald bescheid echt wel relevant is voor hetgeen bewezen moet worden, resteert slechts de mogelijkheid van een 411d Rv-procedure of een executiegeschil achteraf. De executiegeschillen tussen Pretium en de TROS illustreren dit voor het onderhavige geval.

2.19.

Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof zijn oordeel niet slechts gefundeerd op de alternatieve mogelijkheid van een getuigenverhoor. Het hof heeft zijn oordeel mede aan de hand van bijkomende omstandigheden opgebouwd. In rov. 7 en 8 heeft het hof immers uiteengezet dat – en waarom – de gevorderde afgifte van (een kopie van) het ruwe beeld- en geluidmateriaal voor de TROS belastend is en een inmenging oplevert in een door art. 10 EVRM beschermd recht van de TROS. Of de gevorderde inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is, moet met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit worden beoordeeld (rov. 8). Bij de verdere beoordeling moet mede worden onderzocht of noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder ver strekkende maatregel kan worden volstaan (rov. 9). Vervolgens komt het hof in rov. 10 tot de slotsom dat Pretium de mogelijkheid had kunnen en moeten benutten om getuigen te laten horen “alvorens haar vordering ex artikel 843a Rv in te stellen”. Dit laatste maakt nog eens duidelijk dat de exhibitievordering van Pretium niet voorgoed werd afgewezen, maar voor dit moment, omdat een volgens het hof voor de hand liggend en voor de TROS minder bezwarend alternatief (te weten: de mogelijkheid van getuigenverhoor) niet was benut. Kortom, het hof acht de exhibitievordering prematuur ingesteld. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting van art. 843a Rv, zodat onderdeel B.1 geen doel treft.

2.20

Ten overvloede: hoe zou dit moeten worden opgelost indien wetsvoorstel 33 079 in deze vorm tot wet zal zijn verheven? Van de grond ‘dat redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd’ kan dan geen gebruik meer worden gemaakt. Het zal in de nieuwe situatie dan mogelijk blijven, een beroep te doen op gewichtige redenen die zich tegen inzage of tegen afgifte van een kopie verzetten (art. 162a, lid 2 onder b, wetsvoorstel, al dan niet in verbinding met art. 162c).

2.21

Pretium klaagt onder B.2 dat het hof heeft miskend dat de rechter art. 843a lid 4 Rv niet mag toepassen dan na een uitdrukkelijke belangenafweging, althans deze afweging onvoldoende begrijpelijk voor de lezer heeft gemaakt. Hierbij aansluitend klaagt onderdeel B.3 dat het oordeel dat niet valt in te zien waarom Pretium geen bewijs zou kunnen leveren door de cursusleider en de cursisten van het callcenter als getuigen te laten horen, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van onder (i) - (iii) opgesomde essentiële stellingen van Pretium. Ook is volgens dit middelonderdeel onbegrijpelijk hoe het houden van getuigenverhoren, meer dan twee jaar na dato, even betrouwbaar bewijs zou kunnen opleveren als de afgifte van het opgevraagde ruwe beeld- en geluidmateriaal. Dit klemt volgens Pretium te meer, nu het hof niet is ingegaan op haar stelling dat zij een woordelijke weergave van hetgeen tijdens de cursus daadwerkelijk is gezegd, nodig heeft om te kunnen beoordelen op welke onderdelen de TROS zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige uitlokking en/of aan het manipuleren van beeldmateriaal.

2.22

De klacht onder B.2 is toegelicht aan de hand van een opmerking in de memorie van toelichting bij art. 843a Rv, luidend26.:

“Onder omstandigheden zullen redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: unfair) voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs-)stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt.”27.

De rechtsklacht faalt omdat het hof, blijkens rov. 10, de noodzaak van deze in de memorie van toelichting bedoelde afweging niet heeft miskend. Overigens lees ik in de memorie van toelichting niet dat de rechter deze afweging (in alle gevallen) uitdrukkelijk dient te maken, zoals de klacht onder B.2 tot uitgangspunt neemt.

2.23

Wat betreft de motiveringsklachten: de in middelonderdeel B 3 bedoelde stellingen van Pretium houden in, kort gezegd, dat de uitlokking en manipulatie slechts kunnen worden vastgesteld door kennisneming van het volledige ruwe beeld- en geluidmateriaal; dat getuigen niet in staat zullen zijn zich woordelijk te herinneren wat is gezegd en in hun verklaringen per definitie een subjectief beeld geven; dat getuigen na ruim twee jaar zich niet meer zullen herinneren hoe de infiltrant in het callcenter precies te werk is gegaan. In rov. 10 is het hof op deze stellingen ingegaan. In deze overweging heeft het hof voldoende en op een voor de lezer begrijpelijke wijze uiteengezet waarom de in het middelonderdeel bedoelde (feitelijke) stellingen niet in de weg staan aan afwijzing van de exhibitie-vordering. Verder ligt in de overwegingen besloten dat volgens het hof een “woordelijk verslag” niet noodzakelijk is, in elk geval niet in dit stadium. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Hetzelfde geldt voor de overweging dat de cursusleider en cursisten uit eigen wetenschap kunnen verklaren “of de in de Radar-uitzending uitgezonden beelden overeenstemmen met hun herinneringen”. De slotsom is dat ook onderdeel II faalt.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1

Over de door TROS in de verwijzingsprocedure doorgevoerde eiswijziging besliste het hof als volgt:

“16. TROS heeft in dit hoger beroep (bij memorie na verwijzing) haar eis gewijzigd, in die zin dat zij tevens, ten titel van ongedaanmaking, bij wijze van sequeel vordert:- dat Pretium wordt veroordeeld het op grond van het vonnis van 2 februari 2011 door TROS aan haar afgegeven ruwe beeldmateriaal binnen vijf werkdagen aan TROS te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 5000,- per dag;- te verklaren voor recht dat TROS ten aanzien van de bevolen afgifte van het ruwe materiaal op grond van het vonnis van 2 februari 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd alsook dat de titel aan de hiermee verband houdende verrekening zoals bepaald in het dictum van het vonnis van 11 juli 2012, komt te vervallen.

17. Pretium stelt dat sprake is van een vermeerdering van eis, waarvoor na verwijzing geen plaats meer is. Voorts wijst zij er op dat de rechtbank ook op grond van artikel 22 Rv aan TROS heeft bevolen om het ruwe opnamemateriaal in het geding te brengen, waardoor de dvd’s deel zijn gaan uitmaken van de bodemprocedure, en derhalve niet in te zien valt welk belang TROS heeft bij teruggave van de ingevolge artikel 843a Rv verkregen dvd’s door Pretium. Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft TROS volgens Pretium geen belang. Indien het vonnis van 2 februari 2011 wordt vernietigd, dan omvat dat ook de oplegging van een dwangsom. Een verklaring voor recht waarin dat wordt bevestigd voegt niets toe.

18. Het hof overweegt dat voor een vermeerdering van eis in de procedure na verwijzing in beginsel geen plaats meer is. Het gaat in dit geval echter niet om een inhoudelijke vermeerdering van eis, maar om de toevoeging van een nevenvordering die voortvloeit uit de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. De rechtsstrijd in hoger beroep wordt hierdoor niet uitgebreid. Naar het oordeel van het hof is in een dergelijk geval geen sprake van strijd met een goede procesorde.

19. Pretium stelt echter terecht dat TROS geen belang heeft bij haar nevenvorderingen.Niet valt in te zien welk belang TROS heeft bij teruggave door Pretium van de dvd’s, nu deze inmiddels deel uitmaken van de processtukken in de bodemzaak.Ook bij de gevorderde verklaring voor recht heeft TROS naar het oordeel van het hof geen belang. Nu het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, het tussenvonnis van de rechtbank zal vernietigen, vervalt daarmee ook de aan TROS opgelegde dwangsom. Daarmee komt de grondslag aan de in het eindvonnis van 11 juli 2012 toegepaste verrekening te ontvallen. Een verklaring voor recht zoals verzocht voegt daaraan niets toe. TROS heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat haar belang daaruit bestaat dat zij een executoriale titel nodig heeft om de door Pretium verbeurde dwangsommen te kunnen innen. Hiervoor heeft zij een vorm bedacht die - aldus TROS - aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 1976, NJ 1977,485(ECLI:NL:HR:1976:AC0523), hetgeen volgens TROS een aparte procedure voorkomt.

20. Het hof verwerpt dit betoog. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een betaling op grond van een vonnis, indien dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, als onverschuldigd worden teruggevorderd. Ter voorkoming van een aparte procedure kan deze vordering ook als sequeel van de vernietiging bij de appelrechter worden ingesteld. In het onderhavige geval is echter geen sprake van enige betaling door TROS op basis van het tussenvonnis van 2 februari 2011, waarvan zij thans terugbetaling vordert. De door TROS op basis van het tussenvonnis verbeurde dwangsommen zijn immers niet door TROS betaald maar door de rechtbank in haar eindvonnis van 11 juli 2012 verrekend met de door Pretium verbeurde dwangsommen. De door TROS thans gevorderde verklaring voor recht dat de titel aan deze verrekening is komen te ontvallen, kan haar echter nog geen executoriale titel verschaffen voor de inning van de door Pretium volgens het eindvonnis van 11 juli 2012 verbeurde dwangsommen. Daarbij merkt het hof op dat de vraag of Pretium dwangsommen heeft verbeurd, welke vraag door de rechtbank in het eindvonnis van 11 juli 2012 bevestigend is beantwoord, nog onderwerp van debat is in het hoger beroep dat Pretium heeft ingesteld tegen dit eindvonnis van de rechtbank, welke zaak is gevoegd met de onderhavige zaak.”

3.2

Het cassatiemiddel van AVROTROS is gericht tegen het zo-even geciteerde oordeel in rov. 19 en 20 dat de TROS geen belang heeft bij haar nevenvordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, welke zou moeten inhouden dat de TROS ten aanzien van de bij vonnis van 2 februari 2011 bevolen afgifte van het ruwe beeld- en geluidmateriaal geen dwangsommen heeft verbeurd en dat daarmee de grondslag komt te ontvallen aan de in het vonnis van 11 juli 2012 bepaalde, hiermee verband houdende verrekening.28.

3.3

Het middel klaagt onder 1 over onbegrijpelijkheid van de overweging in rov. 19 dat de gevorderde verklaring voor recht niets toevoegt aan de gevolgen van de vernietiging van het vonnis van 2 februari 2011. Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vordering tot verklaring voor recht (dat de door Pretium gevorderde dwangsommen rechtsgeldig zijn verrekend met de door de TROS gevorderde dwangsommen) door de TROS was ingesteld onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat zij dwangsommen heeft verbeurd. Onder 3 voert het middel motiveringsklachten aan tegen bepaalde gedeelten van de in rov. 20 gevolgde redenering. Ter toelichting op deze klachten heeft AVROTROS betoogd dat toewijzing van de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht voor haar van belang is, omdat daarmee de eerdere verklaring voor recht teniet wordt gedaan en AVROTROS alsnog de door Pretium verbeurde dwangsommen kan executeren. Het middel bevat onder 4 een ‘veegklacht’. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.4

Wie aan een (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) veroordelend vonnis van de burgerlijke rechter heeft voldaan, heeft de mogelijkheid in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan zijn appelvordering tot vernietiging van dat vonnis een vordering te verbinden tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie(s).29.De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2012 voor recht verklaard dat de TROS de ingevolge het vonnis van 2 februari 2011 verbeurde dwangsommen heeft voldaan door middel van verrekening met de door Pretium ingevolge het vonnis van 7 september 2011 verbeurde dwangsommen. In cassatie onbestreden en geenszins onbegrijpelijk is de constatering van het hof in rov. 19 dat uit de vernietiging van het vonnis van 2 februari 2011 volgt dat de grondslag aan deze verrekening is komen te ontvallen.30.Daaruit volgt dat de TROS met het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis van 7 september 2011 reeds beschikte over een executoriale titel om de in haar visie door Pretium verbeurde dwangsommen alsnog te innen.31.Daarenboven wijst het hof in rov. 20 terecht erop, dat de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht zelf geen executoriale titel oplevert. Daarmee heeft het hof toereikend gemotiveerd dat – en waarom – de TROS belang miste bij de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht. Alle motiveringsklachten stuiten hierop af. De slotsom is dat het incidenteel cassatiemiddel niet tot cassatie leidt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv

Beroepschrift 10‑06‑2016

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

zitting van vrijdag 10 juni 2016

CONCLUSIE VAN ANTWOORD TEVENS HOUDENDE INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AVROTROS, hierna te noemen: TROS,

gevestigd te Hilversum,

verweerster in principaal cassatieberoep,

eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

Advocaat: mr. K. Aantjes

contra:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRETIUM B.V., hierna te noemen: Pretium,

gevestigd te Haarlem,

eiseres in het principaal cassatieberoep,

verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

Advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa

Edelhoogachtbaar College,

TROS is van mening dat het hof in het bestreden arrest niet op de in het principaal beroep vermelde gronden het recht heeft geschonden of vormen heeft verzuimd.

TROS stelt hierdoor harerzijds cassatieberoep in tegen het arrest van 22 december 2015 met het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in voormeld arrest weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Dit incidenteel beroep richt zich tegen r.o. 19 en 20 van het bestreden arrest, waarin het hof, zakelijk weergegeven, heeft geoordeeld dat TROS geen belang heeft bij haar gevorderde verklaring voor recht, dat zij ten aanzien van de bevolen afgifte van het ruwe materiaal op grond van het vonnis van 2 februari 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd, als ook dat de titel van de hiermee verband houdende verrekening zoals bepaald in het dictum van het vonnis van 11 juli 2012, is komen te vervallen.

1.

Zoals het hof zelf met juistheid, in r.o. 19, overweegt, komt, door de vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank van 2 februari 2011, de grondslag aan de in het eindvonnis van 11 juli 2012 toegepaste verrekening te ontvallen. Onbegrijpelijk is evenwel de overweging (eveneens in r.o. 19), dat een verklaring voor recht zoals verzocht daaraan niets toevoegt. Immers, zonder een dergelijke verklaring voor recht heeft tussen partijen nog te gelden hetgeen in het eindvonnis van 11 juli 2012 is beslist, namelijk dat het door Pretium op basis van het vonnis van 2 februari 2011 van TROS gevorderde bedrag van € 500.000,00 aan verbeurde dwangsommen is verrekend met het door TROS van Pretium Telecom gevorderde bedrag van € 500.000,00 aan verbeurde dwangsommen op basis van het vonnis van 7 september 2011, waardoor — aldus nog steeds dat vonnis — die geldschulden van gelijke omvang tussen partijen over en weer te niet zijn gegaan, zodat TROS, zolang niet anders is beslist, het vonnis van 7 september 2011 (mogelijk) niet ten uitvoer kan leggen, zodat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof (in r.o. 19) dat TROS bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft.

2.

Het hof heeft daarbij (bovendien) miskend, dat de destijds door TROS ingestelde vordering tot verklaring voor recht dat de door Pretium gevorderde dwangsommen (op basis van het vonnis van 7 september 2011) rechtsgeldig zijn verrekend met de door TROS gevorderde dwangsommen (op basis van het vonnis van 2 februari 2011) voorwaardelijk is gedaan, namelijk onder de voorwaarde, dat (uiteindelijk) in rechte zou komen vast te staan dat TROS dwangsommen heeft verbeurd, welke voorwaarde door de vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011 (uiteindelijk) niet in vervulling is gegaan1..

3.

Hetgeen het hof in r.o. 20 heeft overwogen doet daaraan niet af, c.q. is niet redengevend, althans een onbegrijpelijke redengeving voor de beslissing, dat TROS bij de thans gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft.

TROS vordert immers geen ‘terugbetaling’ zoals het hof ten onrechte in de tweede volzin van r.o. 20 overweegt.

De derde volzin (‘de door TROS op basis van het tussenvonnis verbeurde dwangsommen zijn immers niet door TROS betaald maar door de rechtbank in haar eindvonnis van 11 juli 2012 verrekend met door Pretium verbeurde dwangsommen’) is daarbij onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof in r.o. 19, vierde volzin, (met juistheid) heeft overwogen, namelijk dat met de vernietiging van het vonnis van 2 februari 2011 de grondslag aan de in het eindvonnis van 11 juli 2012 toegepaste verrekening komt te ontvallen.

Onbegrijpelijk (voorts) is de overweging in de vierde volzin van r.o. 20 dat de door TROS thans gevorderde verklaring voor recht haar nog geen executoriale titel kan verschaffen voor de inning van de door Pretium volgens het eindvonnis van 11 juli 2012 verbeurde dwangsommen. Immers, indien die gevorderde verklaring voor recht door het hof wel zou zijn toegewezen, zou daarmee de door de rechtbank in het vonnis van 11 juli 2012 uitgesproken verklaring voor recht teniet zijn gegaan, zodat TROS het vonnis van 7 september 2011 ten uitvoer kan leggen, hetwelk, zolang tussen partijen nog heeft te gelden hetgeen in het eindvonnis van 11 juli 2012 is beslist, niet mogelijk is.

Ook hetgeen het hof in de laatste volzin van r.o. 20 heeft overwogen is niet redengevend voor zijn beslissing. Het moge zo zijn, dat de vraag of Pretium dwangsommen heeft verbeurd, welke vraag door de rechtbank in het eindvonnis van 11 juli 2012 bevestigend is beantwoord, nog onderwerp van debat is in het door Pretium tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep, maar dat doet niet af aan het belang dat TROS heeft bij de thans gevorderde verklaring voor recht, te meer daar het vonnis van 7 september 2011 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en TROS, ondanks het door Pretium tegen het eindvonnis van 12 juli 2012 ingestelde hoger beroep, recht en belang heeft dit vonnis ten uitvoer te leggen.

4.

Gegrondbevinding van het middel vitieert ook het dictum van het bestreden arrest, voor zover voornoemde vordering van TROS is afgewezen en dan evenmin in stand zal kunnen blijven.

WESHALVE: TROS in het principaal cassatieberoep concludeert tot verwerping, met veroordeling van eiseres in de kosten van het geding in cassatie en in het incidenteel cassatieberoep concludeert tot vernietiging van het arrest, waarvan beroep en met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, mede ten aanzien van de kosten in het incidenteel beroep.

Advocaat

Beroepschrift 22‑03‑2016

Op dinsdag de tweeëntwintigste maart tweeduizend en zestien, op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRETIUM B.V., gevestigd te Haarlem (‘Pretium’) die woonplaats kiest op het kantooradres Zuid-Hollandplein nr. 22 te (2596 AW) 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. E.M. Tjon-En-Fa die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden;

[Heb ik, Sascha Toppinga, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Dennis Joustra, gerechtsdeurwaarded met plaats van vestiging Amsterdam, kantoorhoudende aldaar aan het Koningin Wilhelminaplein 39;]

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid AVROTROS (‘Tros’), gevestigd te Hilversum, die in deze zaak laatstelijk woonplaats heeft gekozen bij de advocaat mr. H.A.J.M. van Kaam, kantoorhoudende aan het Oosteinde nr. 3 te (1017 WT) Amsterdam, mitsdien aldaar op de voet van artikel 63 lid 1 Rv mijn exploot doende, sprekende met en afschrift hiervan latende aan:

[Mw. N. de Vos, aldaar werkzaam;]

1.

AANGEZEGD dat Pretium cassatieberoep instelt tegen het tussenarrest op 22 december 2015 door het Gerechtshof te Den Haag (‘het hof’) gewezen tussen Pretium als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel en gerequireerde als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, onder zaaknummer 200.116.653/01 1. (‘het Arrest’), welk cassatieberoep wordt ingesteld krachtens daartoe bij beslissing ex artikel 401a-2 Rv d.d. 18 maart 2016 door het hof verleend verlof;

2.

GEDAGVAARD om op vrijdag de eerste april tweeduizend en zestien, om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad in zijn gebouw aan het Korte Voorhout nr. 8 te 's‑Gravenhage,

onder AANZEGGING dat:

a.

indien een gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagden een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

e.

van verweerders die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen of gelijkluidend verweer voeren, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

TENEINDE alsdan aldaar namens Pretium als eiseres tot cassatie het navolgende te horen aanvoeren tegen het Arrest:

Middel tot cassatie:

Het hof heeft in zijn Arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dit Arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. Inleidende opmerkingen

1.

Centraal in alle procedures in het onderhavige geschil tussen Pretium en de Tros, waarvan het onderhavige incident een uitvloeisel is, staat de uitzending van Tros Radar van 29 september 2008. In die uitzending heeft de Tros haar kijkerspubliek een filmpje getoond. Bij het maken van dit filmpje is gebruik gemaakt van beelden van een cursus die werd gegeven bij een callcenter dat destijds in opdracht van Pretium werkte. Het filmpje is in de uitzending gepresenteerd als exemplarisch voor de wijze waarop telemarketeers worden opgeleid om klanten voor Pretium te werven.2. De Tros heeft zelf in haar memorie na verwijzing3. het doel van het filmpje als volgt beschreven:

‘In de uitzending wordt met gebruik van verborgen camerabeelden duidelijk gemaakt hoe de jonge callcentermedewerkers door Pretium Telecom worden opgeleid voor de verkooptechniek van ‘cold calling’ (het onaangekondigd bellen van consumenten) en hoe deze techniek moet worden toegepast. De beelden tonen aan dat de telemarketeers in ruil voor bonussen en cadeaus een snelle, agressieve en soms onfatsoenlijke verkoopwijze wordt aangeleerd, waarbij de verwarring die bij veel consumenten, in het bijzonder ouderen, heerst (zij begrijpen niet goed wie of wat zij aan de telefoon hebben) niet wordt weggenomen.’

2.

Vast staat, dat de Tros bij het samenstellen van het filmpje een bewerking heeft gemaakt van het volledige (ruwe) beeld- en geluidmateriaal. Er zitten verschillende onderdelen in de uitgezonden geknipte en geplakte beelden waarvan Pretium reeds voorafgaand aan het instellen van haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv heeft gesteld en met bewijsstukken gestaafd dat sprake was van uitlokking en van manipulatie van het verkregen materiaal.4.

3.

Pretium heeft aan haar artikel 843a-vordering ten grondslag gelegd dat naar aanleiding hiervan bij haar de vraag was gerezen in hoeverre de Tros zich nog meer schuldig had gemaakt aan manipulatie en uitlokking en in welke context de uitgezonden uitlatingen waren gedaan. Dit was met name van belang nu de bewuste cursus niet door Pretium zelf, maar door een extern callcenter was gegeven en Pretium ook niet bij deze cursus aanwezig was geweest, zo stelde Pretium in haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv.5. Pretium heeft daarom in de onderhavige bodemprocedure een incident ex artikel 843a Rv ingesteld, stellende dat zij er een rechtmatig belang bij heeft om te onderzoeken of de Tros zich wellicht nog in andere opzichten schuldig had gemaakt aan manipulatie of onjuiste weergave van de feitelijke gebeurtenissen in het callcenter. Voorts heeft zij gesteld dat zij er rechtmatig belang bij heeft om aan de hand van het ruwe opnamemateriaal te kunnen onderzoeken in welke context de in de televisie-uitzending door de Tros getoonde diffamerende uitlatingen en handelingen zijn gedaan en of er inderdaad sprake was van uitlokking en manipulatie.6.

4.

Door de rechtbank is Pretium in het vonnis van 2 februari 2011 (het ‘Vonnis’) in het gelijk gesteld, onder meer op grond van de volgende overweging (rov. 3.14):

‘(…) het door Pretium aangevoerde belang namelijk —kort gezegd— dat kan worden onderzocht of de voor haar belastende uitlatingen van de compilatie uitgelokt zijn door de infiltrant/reporter, in welke context de in de uitzending getoonde uitlatingen en handelingen in het callcenter zijn gedaan en in hoeverre er sprake is van manipulatie of onjuiste weergave van de feitelijke gebeurtenissen in het callcenter. Een en ander kan naar het oordeel van de rechtbank relevant zijn voor het antwoord op de vraag of (met name) de televisie-uitzending van 29 september 2008, waarin de compilatie is uitgezonden, als onrechtmatig jegens Pretium moet worden aangemerkt.’

5.

In het onderhavige hoger beroep (na verwijzing door de Hoge Raad) heeft het hof in zijn Arrest onder meer dit oordeel van de rechtbank vernietigd.

6.

De onderstaande cassatieklachten moeten tegen de achtergrond van het voorgaande worden begrepen en beoordeeld.

2. Onderdeel i : Artikel 10 evrm

Inleiding
7.

In rov. 7, en 8 (1e, 2e en laatste deel van de laatste volzin) van het Arrest heeft het hof geoordeeld dat de door Pretium in het onderhavige incident gevorderde (en door de rechtbank toegewezen) afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij heeft verkregen door infiltratie tijdens een cursus die bij een destijds in opdracht van Pretium werkend callcenter werd gegeven (hierna kortweg: het ‘ruwe opnamemateriaal’), een inbreuk vormt op artikel 10 (lid 1) EVRM, zodat het ook volgens het hof op zichzelf toegestane beroep op artikel 843a Rv met inachtneming van de aan artikel 10 EVRM inherente bescherming moet worden beoordeeld:

‘7.

Het hof is, onder verwijzing naar het Nordisk-arrest van het EHRM, van oordeel dat het beeld- en geluidsmateriaal dat Tros tijdens de infiltratie van het callcenter heeft verkregen valt onder de bescherming van het recht op vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring als bedoeld in artikel 10 EVRM. Het betreft onderzoeksmateriaal dat verkregen is door een journalist bij zijn onderzoek naar een mogelijke maatschappelijke misstand, namelijk, de mogelijk onzorgvuldige/agressieve wijze van telefonische klantenwerving door Pretium. Voor persvrijheid, die essentieel is in een democratische samenleving en die zo min mogelijk moet worden beperkt, is vereist dat een journalist in beginsel vrij is en zich vrij moet voelen om onderzoek te doen naar bijvoorbeeld maatschappelijke misstanden. Het gebruik van een verborgen camera kan in uiterste gevallen noodzakelijk zijn om deze misstanden op overtuigende wijze aan de kaak te kunnen stellen. Het hof acht het denkbaar dat een gedwongen afgifte van met een verborgen camera gemaakte opnames een ‘chilling effect’ zal hebben op de uitoefening van de persvrijheid, in die zin dat — zoals Tros ook heeft aangevoerd in hoger beroep — journalisten als gevolg van de dreiging van een gedwongen afgifte van de opnames terughoudender zullen worden met het gebruik van deze onderzoeksmethode, als gevolg waarvan sommige (ernstige) misstanden niet meer openbaar zullen worden. Aannemelijk is dat journalisten er om diverse — niet op voorhand ongegronde — redenen ernstig bezwaar tegen zullen hebben om de met de verborgen camera gemaakte opnames integraal af te geven aan bijvoorbeeld justitie of, zoals in dit gevat, het bedrijf tegen wie het onderzoek naar de maatschappelijke misstand is gericht. Door de afgifte van de integrale opnames worden immers ook beelden bekend die door de journalist bewust niet zijn geselecteerd om te gebruiken in da uitzending, en wordt ook de onderzoeksmethode van de journalist voor derden zichtbaar. Daar komt nog bij dat de opnames naar hun aard beelden zullen bevatten van personen die, zich onbewust van het feit dat zij werden gefilmd, dingen hebben gedaan of gezegd waarvan aannemelijk is dat zij, met het oog op hun privacy, niet willen dat deze verder bekend worden. Niet onaannemelijk is dat deze personen, indien de opnames toch bekend worden, de pers in zijn algemeenheid en de betreffende journalist in het bijzonder verantwoordelijk zullen houden voor het bekend worden van de beelden en de mogelijke represailles of andere schadelijke gevolgen die daarvan het gevolg kunnen zijn. Dit alles kan ertoe leiden dat journalisten minder snel zullen besluiten tot het doen van onderzoek naar een maatschappelijke misstand die slechts met behulp van een verborgen camera op overtuigende wijze aan de kaak kan worden gesteld.

8.

De door Pretium gevorderde afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal vormt derhalve een inbreuk op artikel 10 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien en, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, noodzakelijk in een democratische samenleving. Aangezien artikel 843a Rv de bevoegdheid geeft tot een dergelijke inbreuk, is deze inbreuk naar het oordeel van het hof bij wet voorzien. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Pretium tot afgifte van het volledige beeld- en geluidmateriaal door Tros op grond van artikel 843a Rv inoet worden beoordeeld met inachtneming van de bescherming van de opnames onder artikel 10 EVRM.’

Klachten
8.

Door aldus in algemene zin te beoordelen of van het opvragen van opnamemateriaal een ‘chilling effect’ zou kunnen uitgaan respectievelijk of een dergelijke opvraging in het algemeen een inbreuk op artikel 10 EVRM zou kunnen betekenen, om vervolgens direct tot de conclusie te komen dat (ook) in het specifieke/onderhavige geval van een dergelijke inbreuk op artikel 10 EVRM sprake is, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het zijn oordeel — mede tegen de achtergrond van de door Pretium ingenomen stellingen — onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

9.

Het hof had in zijn oordeel over een inbreuk op artikel 10 (lid 1) EVRM direct de concrete omstandigheden van het geval behoren te betrekken en te beoordelen, aangezien een zodanige beoordeling tot de gevolgtrekking kan leiden dat de journalist in kwestie geen aanspraak kan maken op (enigerlei) bescherming ex artikel 10 EVRM zodat uitsluitend het beoordelingskader van artikel 843a Rv geldt (waarbij er reeds uit dien hoofde voldoende waarborgen zijn om fishing expeditions te voorkomen).

10.

Dat geldt eens temeer/in ieder geval in een geval als het onderhavige, dat erdoor wordt gekenmerkt dat degene die inzage ex artikel 843a Rv vordert, reeds voor of bij het instellen van deze vordering gemotiveerd stelt:7.

—

dat er al bewijs voorhanden is dat de journalist in kwestie zich aan journalistieke onzorgvuldigheid schuldig heeft gemaakt, de en dergelijk bewijs ook in het geding brengt;

—

dat het haar derhalve slechts gaat om het vergaren van nader bewijs van nadere, met de eerdere handelingen verband houdende onzorgvuldige handelingen; en

—

dat daardoor in het concrete geval geen chilling effect zal (kunnen) optreden voor andere journalisten die zich wel aan de regels voor zorgvuldige journalistiek houden (terwijl enig chilling effect voor de journalist in kwestie dan juist wenselijk is, opdat hij zich in het vervolg wellicht aan de regels voor zorgvuldige journalistiek houdt).

11.

Dat wordt nog versterkt door, althans geldt in ieder geval doordat Pretium in de onderhavige zaak in het verlengde van het voorgaande ook nog in detail heeft gesteld en onderbouwd:8.

—

dat de door de Tros geïnstrueerde infiltrant zich schuldig heeft gemaakt aan uitlokking door aan medecursisten te vragen of zij ook alleen maar ouderen aan de lijn hadden, terwijl hij zelf geen ouderen aan de lijn had, althans niet bekend was met de leeftijd van de consumenten die hij aan de lijn kreeg;

—

dat de Tros zich schuldig heeft gemaakt aan manipulatie door fragmenten uit verschillende telefoongesprekken aan elkaar te plakken waardoor ten onrechte de indruk ontstaat dat de consument uit het eerste gesprek zich geschoffeerd voelde toen hem om een bankrekeningnummer werd gevraagd;

—

dat het in het licht van deze onzorgvuldige gedragingen aannemelijk was dat de Tros zich ook nog overigens schuldig had gemaakt aan uitlokking en manipulatie;

—

dat de Tros door de afgifte van het ruwe opnamemateriaal in dit specifieke geval, waarin geen bescherming van bronnen of andere belangen van derden aan de orde is, niet wordt belemmerd in het gebruik van de verborgen camera;9.

—

dat de publieke functie van de pers daardoor niet in het gedrang komt;10.

—

dat van een bevel tot afgifte van het ruwe beeldmateriaal geen precedentwerking uitgaat;11.

—

dat de Tros niet heeft geadstrueerd aan de hand van voorbeelden dat daadwerkelijk sprake is van het onthullen van een werkwijze of het onthullen van iemands identiteit;12.

—

dat bronbescherming niet aan de orde is nu het gaat om bronvrij materiaal en de door Tros ingeroepen bescherming niet dient om derden te beschermen maar om haar eigen onrechtmatig handelen te verhullen;13. en

—

dat de Tros niet met een beroep op vrijheid van meningsuiting haar onrechtmatige gedragingen voor de rechter verborgen kan houden, waardoor de rechter ook nog eens — in strijd met art. 21 Rv — de speelbal wordt van gemanipuleerd bewijs.14.

12.

De daarop betrekking hebbende stellingen van Pretium heeft het hof niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken. Het hof had op deze stellingen moeten responderen alvorens tot de conclusie te kunnen komen dat het ruwe opnamemateriaal in casu binnen het beschermingsbereik van artikel 10 EVRM valt zodat opvraging ex artikel 843a Rv een naar de eisen van artikel 10 lid 2 EVRM te beoordelen inbreuk op dat recht vormt, zoals het hof thans in (rov. 7 en) rov. 8 heeft gedaan.

13.

Dat klemt temeer/althans nu het hof zelf (in rov. 6 van het Arrest) heeft vastgesteld dat hier geen sprake is van (de noodzaak tot) bronbescherming, zodat hooguit van een beperkte bescherming ex artikel 10 EVRM kan worden uitgegaan. Eens temeer in dergelijk geval valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom niet zou kunnen worden geoordeeld dat van enigerlei inbreuk op respectievelijk bescherming door artikel 10 EVRM in het geheel geen sprake is, kort gezegd gelet op het eigen gedrag van de journalist.

3. Onderdeel II: Arkitel 843a lid 4 bw

Inleiding
14.

In rov. 9 t/m 11 van het Arrest heeft het hof op de volgende gronden geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank tot toewijzing van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van Pretium tot afgifte van het ruwe opnamemateriaal vernietigd wordt:

‘9.

Ingevolge artikel 843a Rv is degene die de gegevens onder zich heeft niet gehouden aan een vordering tot afgifte te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, en ook niet indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor dat laatste dient allereerst te worden vastgesteld dat sprake is van bewijsnood bij de eisende partij, waarvoor geëist mag worden dat alle andere bewijsmiddelen, zoals het horen van getuigen, afwezig zijn of zijn uitgeput. Bij de verdere beoordeling dient voorts mede te worden onderzocht of het noodzakelijk is dat het volledige materiaal wordt verstrekt, of dat met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan.

10.

Vast staat dat Pretium, in het kader van de waarheidsvinding, geen getuigen heeft doen horen. Zij heeft in de onderhavige procedure gesteld dat dat geen alternatief vormt, omdat de getuigen zich na twee jaar niet meer goed zullen kunnen herinneren op welke wijze de infiltrant precies te werk is gegaan. Bovendien zullen alle nuances verloren gaan in een getuigenverhoor, terwijl Pretium recht heeft op een objectieve weergave. De onrechtmatigheid van de — volgens Pretium — vergaande beeldmanipulatie en uitlokking kan volgens haar niet anders worden beoordeeld en vastgesteld dan door kennisneming van het volledige ruwe opnamemateriaal en door vergelijking met het in de Radar uitzending vertoonde beeld- en geluidmateriaal.

Het hof deelt dit standpunt niet. Het hof ziet niet in waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen. Zij kunnen immers uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar uitzending uitgezonden beelden al dan niet overeenstemmen met hun herinneringen aan hetgeen tijdens de cursus in het callcenter is besproken. Ook kunnen zij uit eigen wetenschap verklaren over de vraag of de in de Radar-uitzending aan de kaak gestelde wijze van telefonische klantenwerving van Pretium al dan niet overeenstemt met de daadwerkelijke werkwijze ten tijde van de opnames. Pretium is bekend met de naam van de betreffende cursusleider die dag, die uit eigen wetenschap kan verklaren over feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid of de infiltrant zich jegens hem schuldig heeft gemaakt aan uitlokking van bepaalde uitspraken. Aangenomen mag worden dat bij Pretium ook de namen van de andere callcenter-cursisten bekend zijn althans dat zij die namen op eenvoudige wijze kan achterhalen. Dat er op het moment dat Pretium haar 843a Rv-vordering instelde reeds twee jaar was verstreken, maakt nog niet dat de getuigen geen goede herinnering meer aan die dag zouden hebben. Pretium had deze mogelijkheid in elk geval kunnen en moeten benutten alvorens haar vordering ex artikel 843a Rv in te stellen.

11.

Uit liet bovenstaande volgt dat voor toewijzing van de vordering van Pretium tot afgifte van Het volledige beeld- en geluidsmateriaal door Tros op de voet van artikel 843a Rv naar het oordeel van het hof geen plaats is, reeds omdat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat Pretium het bewijs van de door haar gestelde uitlokking en beeldmanipulatie niet op andere wijze zou kunnen leveren. Dat Pretium in bewijsnood verkeert kan niet worden vastgesteld.’

Klachten
A.
15.

's Hofs hierboven weergegeven oordeel is in strijd met artikel 24 Rv/ artikel 149 Rv gewezen en kan reeds daarom niet in stand blijven.

16.

Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de uitzonderingsgrond van artikel 843a lid 4 Rv rusten ingevolge artikel 150 Rv op de partij die zich op deze uitzonderingsgrond beroept. In casu is dat de Tros.15.

17.

Pretium heeft zich in deze procedure slechts ten overvloede, namelijk zonder dat de Tros daarvoor in haar stellingen aanleiding gaf, op het standpunt gesteld dat getuigenbewijs in casu hoe dan ook geen alternatief kon zijn voor afgifte van het ruwe beeldmateriaal.16. Tros had weliswaar een beroep gedaan op artikel 843a lid 4 Rv, maar dat verweer stond ook nadat Pretium het voorgaande had aangevoerd, nimmer in het teken van enige stelling dat getuigenbewijs (wél) een volwaardig alternatief zou zijn voor afgifte van het ruwe beeldmateriaal, zodat een behoorlijke rechtspleging ook op die manier gewaarborgd zou kunnen worden. Het beroep van de Tros ex artikel 843a lid 4 Rv stond telkens uitsluitend in de sleutel van haar stelling dat de al in het geding gebrachte transcripten van telefoongesprekken samen met de uitzending als zodanig al voldoende zouden zijn om de onrechtmatigheid van haar handelwijze te beoordelen.17. De Tros meende, kortom, dat Pretium al over voldoende bewijsmiddelen beschikte. Pretium heeft evenwel consequent betoogd dat er méér gegevens nodig waren om de omvang en aard van het onrechtmatig handelen van de Tros te kunnen beoordelen.18. Dat betoog is blijkens rov. 10 van het Arrest ook door het hof onderschreven.

18.

Pas bij pleidooi in het hoger beroep na verwijzing, op 15 oktober 2015, heeft Tros een terloopse opmerking gemaakt dat ‘Pretium kan beschikking over verklaringen van de cursusleider en de overige callcentermedewerkers. Zij is immers al sinds september 2008 op de hoogte van de naam van de cursusleider en van het callcenter’.19. Gelet op de door het hof gebruikte woordkeuze (met name in rov. 10, 9e volzin) lijkt het erop dat het hof aansluiting heeft gezocht bij juist/uitsluitend deze stelling van de Tros. De indeling van de pleitnota van de Tros laat geen andere lezing toe dan dat deze stelling volledig en uitsluitend in de sleutel stond van artikel 10 lid 2 EVRM en (nog steeds) niet in de sleutel van artikel 843a lid 4 Rv.20. Bovendien/althans was deze bij pleidooi in het hoger beroep na verwijzing van 15 oktober 201521. ingenomen stelling hoe dan ook tardief en had derhalve door het hof buiten beschouwing moeten worden gelaten. De Tros had een dergelijke stelling ten laatste kunnen bijbrengen in haar memorie van grieven d.d. 22 februari 2011, maar dat heeft zij niet gedaan.

B.
19.

Bovendien/althans geldt dat het hof, door te overwegen en te beslissen zoals het in rov. 9 t/m 11 van het Arrest heeft gedaan, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting betreffende artikel 843a lid 4 Rv en/of zijn oordeel niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

20.

Deze klacht valt uiteen in de volgende subklachten.

B.1.
21.

Door het inzageverzoek ex artikel 843a Rv per definitie achter te stellen bij andere bewijsmiddelen zoals getuigenbewijs, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over artikel 843a lid 4 Rv. Een degelijke algemene en absolute beperking is in strijd met artikel 152 Rv, ligt naar de heersende leer niet in artikel 843a Rv besloten en zou het inzagerecht tot een dode letter maken. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Artikel 843a lid 4 Rv bepaalt onder meer dat degene die bepaalde bescheiden onder zich heeft aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, niet gehouden is aan een exhibitie-vordering te voldoen als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Dat dit bestanddeel van lid 4 van artikel 843a Rv (ook wel het ‘subsidiariteitsvereiste’ genoemd) niet zwaar weegt en terughoudend moet worden toegepast, eens temeer als het gaat om getuigenverhoor als alternatief voor bewijs door bescheiden, blijkt uit o.a. de proefschriften van Sijmonsma en Ekelmans, alsook uit vele uitspraken.22.

De rechtsopvatting van het hof komt erop neer dat een vordering ex artikel 843a Rv uitsluitend kan worden toegewezen als de desbetreffende informatie op geen enkele andere manier is te verkrijgen. Aldus legt het hof een zware maatstaf aan die niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Artikel 152 Rv bepaalt dat bewijs in beginsel kan worden geleverd met alle middelen. Welk bewijsmiddel in een concrete zaak het meest geschikt is, hangt uiteraard af van het bewijsthema. Daardoor valt niet op voorhand en in algemene zin een recept te geven welk bewijsmiddel meer of minder geschikt is dan een ander.23. De door het hof in rov. 9 van het Arrest vooropgestelde regel dat bepaalde bewijsmiddelen (in casu bewijs door bescheiden ex artikel 843a Rv) pas gebruikt mogen worden nadat alle mogelijkheden om op andere wijze bewijs te leveren, zijn uitgeput, vindt geen grondslag in het recht.24.

In de Memorie van Toelichting bij het huidige artikel 843a Rv is slechts opgemerkt dat indien aangenomen kan worden dat het bewijs van de betreffende feiten redelijkerwijs langs andere weg’ kan worden verkregen:25.‘In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn.’26.

Wettekst noch wetsgeschiedenis stelt dus als voorwaarde dat de eiser eerst alle mogelijke bewijsmiddelen, waaronder getuigenbewijs, heeft uitgeprobeerd en uitgenut en heeft moeten vaststellen dat deze pogingen tevergeefs waren, voordat een vordering ex artikel 843a Rv überhaupt toewijsbaar zou kunnen zijn. Het hof stelt derhalve in zijn Arrest te hoge eisen van bewijsnood c.q. van uitputting van alle andere theoretisch denkbare bewijsmiddelen.

Op de hierboven geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis is bovendien veel kritiek geleverd. Zo stellen o.a. Ekelmans en Sijmonsma in hun proefschriften over de exhibitieplicht dat de passage weinig doordacht is, dat het ontbreekt aan een behoorlijke motivering waarom het inzagerecht zou moeten worden achtergesteld bij andere mogelijke bewijsmiddelen, en dat zulks bovendien onpraktisch is omdat aan de betrouwbaarheid van getuigenbewijs moet worden getwijfeld terwijl inzage in bescheiden juist objectief en goedkoop is.27. Zij steunen daarom de vele uitspraken van rechtbanken en hoven waarin tot afgifte van of inzage in bescheiden ex artikel 843a Rv is geboden onder verwerping van de stelling dat de eiser zijn toevlucht tot getuigenverhoor had moeten nemen.28.

22.

Volgens Pretium geldt dan ook naar de huidige rechtsopvattingen dat de enkele omstandigheid dat niet uit te sluiten valt dat hetzelfde bewijs (mogelijk) ook via andere weg zou kunnen worden verkregen, niet aan toewijzing van een vordering ex artikel 843a Rv in de weg kan staan. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.29. Terzake ontbreekt iedere motivering in het Arrest.

23.

Althans geldt volgens Pretium dat de uitzonderingsgrond van artikel 843a lid 4 (slot) Rv alleen kan worden toegepast indien en nadat de wederpartij van degene die inzage of afschrift van bescheiden vordert daarop een gemotiveerd beroep heeft gedaan.30. De rechter dient terughoudend van deze uitzonderingsgrond gebruik te maken, en/althans dient te motiveren dat en waarom hij van oordeel is dat en welk ander bewijs in de gegeven omstandigheden ‘redelijkerwijs’ dezelfde kwaliteit van rechtsbedeling zal moeten kunnen bieden als het verschaffen van de gevorderde inzage in of afschrift van bescheiden. Een dergelijke motivering ontbreekt eveneens in het Arrest.

24.

Voorts/althans is voldoende een marginale toetsing van de keuze die de rechtszoekende maakt. Het is onwenselijk dat rechters vele jaren na dato op theoretische gronden beslissen dat die keuze van de rechtszoekende en/of een eerdere rechter anders had kunnen en moeten uitvallen: een dergelijke andere afweging zal vaak minstgenomen theoretisch denkbaar zijn, zodat het is strijdig met de rechtszekerheid als er op die manier integraal kan worden getoetst. Voorkomen moet worden dat er processuele gedrochten ontstaan als in deze zaak: het hof heeft in zijn Arrest onverwacht en meer dan zeven jaar na de litigieuze gebeurtenissen geoordeeld dat Pretium in 2010 maar haar toevlucht tot getuigenverhoren had moeten nemen — een verder tijdsverloop waardoor iedere eventuele hoop op een bruikbare verklaring bij voorbaat illusoir is. Dat de rechtszoekende rechtens steeds gehouden zou zijn om ongeacht het tijdsverloop eerst maar uit te testen of het geheugen de getuigen daadwerkelijk in de steek heeft gelaten, zoals het hof vrijwel letterlijk overweegt in de laatste twee volzinnen van rov. 10, kan zoals gezegd niet als een juiste en redelijke toepassing van artikel 843 a Rv worden aanvaard en valt ook niet te verenigen met artikel 152 Rv.

25.

Zouden de hierboven in § 22–24 voorgestelde alternatieve rechtsregels volgens de Hoge Raad niet zo kunnen worden aanvaard, dan laat de kernklacht van § 21 supra — inhoudende dat de door het hof gekozen oplossing in ieder geval niet de juiste is — uiteraard alle ruimte voor het aannemen van een andere rechtsregel.

26.

De klachten van dit subonderdeel vitiëren alle op 's hof generieke tenachterstelling van de artikel 843a-vordering bij getuigenbewijs of andere bewijsmiddelen voortbouwende overwegingen in rov. 9 t/m rov. 11, zodat deze voortbouwende overwegingen eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk zijn en evenmin in stand kunnen blijven.

B.2
27.

Voorts/althans kan 's hofs oordeel niet in stand blijven, omdat het hof hetzij heeft miskend dat hij de uitzonderingsgrond van artikel 843a lid 4 (slot) Rv niet mag toepassen dan na een uitdrukkelijke afweging — in hoger beroep bovendien: ex nunc —31. van de belangen van partijen (de rechter zal (kenbaar) moeten afwegen of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of zijn wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat de desbetreffende bescheiden in de procedure niet of slechts ten dele als bewijsmiddel beschikbaar komt),32. hetzij deze belangenafweging op onvoldoende begrijpelijke wijze heeft gemaakt. Hetgeen het hof in rov. 10 overweegt kan in ieder geval niet als een toereikende motivering van een (ex nunc) gemaakte belangenafweging dienen, hetgeen eens temeer klemt als een of meer van de hiernavolgende klachten van subonderdeel B.3 slagen.

B.3
28.

In ieder geval is onjuist en/of valt zonder nadere, in het Arrest ontbrekende toelichting, niet in te zien op welke wijze het hof in rov. 10 tot zijn oordeel is gekomen dat het niet ‘in[ziet] waarom Pretium geen bewijs kan leveren door het doen horen van de cursusleider en de callcenter-cursisten als getuigen’, zodat Pretium éérst die mogelijkheid van getuigenbewijs zou hebben moeten benutten alvorens een vordering ex artikel 843a Rv in te stellen.

29.

Dat geldt niet alleen indien de één of meer van de bovenstaande klachten van dit onderdeel II.B slagen, maar zelfs/óók als dat niet het geval zou zijn, Ook dan is 's hofs oordeel in de onderhavige zaak onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd tegen de achtergrond van de volgende essentiële stellingen van Pretium:

(i)

het opgevraagde ruwe opnamemateriaal speelt een sleutelrol in de beoordeling of de Tros zich onrechtmatig heeft gedragen jegens Pretium; de onrechtmatigheid van de uitlokking en beeldmanipulatie door de Tros kan niet anders worden beoordeeld en vastgesteld dan door kennisneming van het volledige ruwe opnamemateriaal en door vergelijking met het aan het kijkerspubliek vertoonde beeld- en geluidsmateriaal; dat (aldus) alleen onderzoek van het volledige beelden geluidsmateriaal meer duidelijkheid brengt over de vraag of de Tros op basis van dit materiaal in algemene zin beschuldigingen aan het adres van Pretium kon uiten met betrekking tot de werving van klanten door of voor Pretium;33.

(ii)

dat juist voor de beoordeling van een uitzending het van belang is dat elk met de infiltrant gewisseld woord bekend is, alsmede de manier waarop het gevraagd is en in welk verband dat is gebeurd. In die context heeft Pretium onder meer aangevoerd dat het uitmaakt in welke zin infiltrant zich precies heeft uitgelaten, niet alleen tijdens de cursus maar ook in de pauzes. In die context heeft Pretium onder meer gesteld dat de deelnemers aangemoedigd zouden kunnen zijn door de infiltrant om in de gesprekken tegen elkaar op te bieden;34.

(iii)

dat een behoorlijke rechtsbedeling niet anders dan door verschaffing van de gevraagde gegevens worden gewaarborgd zodat een getuigenverhoor niet als redelijk alternatief zoals bedoeld in artikel 834a lid 4 Rv kan worden aangemerkt, omdat:

a.

getuigen in casu niet in staat zullen zijn zich woordelijk te herinneren van hetgeen precies door de infiltrant of door henzelf gevraagd en gezegd is, en op welk moment dat is gebeurd;

b.

een getuigenverklaring per definitie een subjectief beeld zal opleveren, terwijl Pretium belang heeft bij objectieve informatie over hetgeen zich tijdens de infiltratie heeft afgespeeld;35.

c.

dat het horen van getuigen door het grote tijdsverloop niet meer goed mogelijk is omdat de getuigen zich na ruim twee jaar niet meer zullen herinneren op welke wijze de infiltrant precies te werk is gegaan en ook zullen alle nuances (waaronder elk woord dat met de informant is gewisseld) verloren gaan in een getuigenverhoor;

30.

Hetgeen het hof in rov. 10 en 11 van het Arrest heeft overwogen, vormt geen afdoende respons op dit hierboven kort samengevatte betoog (vii) van Pretium. Zonder nadere, ontbrekende toelichting is immers onbegrijpelijk hoe het houden van getuigenverhoren met callcentermedewerkers meer dan twee jaar na dato nog een even betrouwbare bewijsbron zou kunnen opleveren als de afgifte van het ruwe opnamemateriaal met als (ook door het hof onderkend) doel ‘de onrechtmatigheid van de — volgens Pretium — vergaande beeldmanipulatie en uitlokking’ te beoordelen en vast te stellen (zie rov. 10, 4e volzin).

31.

Dat klemt temeer/althans nu het hof in het geheel niet is ingegaan op onder meer de essentiële stelling van Pretium onder (ii) en (iii) onder c hierboven dat een woordelijke weergave van hetgeen tijdens de cursus daadwerkelijk is gezegd noodzakelijk is om te beoordelen op welke onderdelen Tros zich (nog meer) aan onrechtmatige uitlokking en/of het manipuleren van het beeldmateriaal schuldig heeft gemaakt.36. In de stellingen van Pretium ligt onmiskenbaar besloten, en het is bovendien een ervaringsregel en/of een feit van algemene bekendheid,37. dat getuigen een dergelijke woordelijke weergave nimmer kunnen geven — veelal zelfs de volgende dag al niet meer. Dat is in ieder geval zo in een situatie als de onderhavige waarin het gaat om een voor de desbetreffende getuigen zeer vaak voorkomende situatie — het voeren van telemarketinggesprekken is voor hen dagelijkse kost — en/althans waarin de desbetreffende gebeurtenissen zich al meer dan twee jaar voorafgaand aan de indiening van een artikel 843a Rv-vordering hebben afgespeeld.

32.

Voorts heeft Pretium betoogd dat, anders dan de Tros had gesteld, zij er geenszins toe is gehouden om haar vorderingen uitsluitend te baseren op hetgeen door de Tros is uitgezonden,38. zodat — anders dan het hof klaarblijkelijk in rov. 10, 6e t/m 8e volzin tot uitgangspunt heeft genomen — onbegrijpelijk is hoe een vergelijking door de callcenter-medewerkers tussen enerzijds hun herinnering en anderzijds hetgeen door de Tros door middel van het filmpje is uitgezonden, een volledig sluitend beeld zou kunnen geven dat een gelijkwaardig alternatief zou vormen voor afgifte van het ruwe opnamemateriaal waaruit ook onrechtmatige handelingen kunnen blijken die niet door een enkele vergelijking met de uitzending boven zullen komen.

4. ‘Bezemklacht’

4.1

Bij het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten kunnen ook de op de desbetreffende oordelen van het hof voortbouwende beslissingen in rov. 12, 13, 21 t/m 23 en het dictum van het Arrest (met uitzondering van het vierde gedachtestreepje betreffende de veroordeling van de Tros in de kosten van het artikel 351 Rv-incident) niet in stand blijven.

Mitsdien:

Pretium de Hoge Raad verzoekt het op 22 december 2015 tussen Pretium als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel en verweerder in cassatie als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag onder zaaknummer 200.116.653/01 te vernietigen met zodanige verdere wijze van afdoening en voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad in goede justitie passend vindt.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: EUR [77,75]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.