HR, 29-05-1998, nr. 16 641

Rolnr. 16.641

Zitting 29 mei 1998

Mr. Langemeijer

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiser 3]

tegen

de stichting Regionale instelling ambulante geestelijke gezondheidszorg, regio Eindhoven en de Kempen

Edelhoogachtbaar College,

In deze zaak gaat het om de vraag of een RIAGG in 1987 onrechtmatig heeft gehandeld door een 14-jarig meisje in een crisissituatie onder te brengen in een opvangtehuis, zonder toestemming van de ouders en nog voordat een maatregel van kinderbescherming was getroffen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Eiseres tot cassatie sub 2, geboren in juni 1973, heeft de roepnaam [eiseres 2]. Zij is dochter van eiseres tot cassatie sub 1 en wijlen [de vader] (hierna aangeduid als: de ouders). De vader, in feitelijke aanleg mede-eiser, is in de loop van het geding overleden. Om die reden treedt eiser sub 3 uitsluitend — en treden eiseressen sub 1 en 2 mede — in cassatie op als rechtsopvolger (erfgenaam) van de vader.

1.2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

1.2.1. [eiseres 2] (verder aangeduid als: de dochter) heeft medio september 1987 — toen 14 jaar oud — op haar school in gesprekken met een docent/leerlingbegeleider melding gemaakt van incest, door haar broer met haar gepleegd. Tevens heeft zij verteld over een door haar ondernomen poging tot zelfdoding. Op verzoek van de dochter heeft de leerlingbegeleider dit niet aan de ouders bekend gemaakt.

1.2.2. Na de herfstvakantie — waarin opnieuw een verkrachting zou hebben plaatsgevonden — heeft de dochter ermee ingestemd dat de leerlingbegeleider haar problemen zou voorleggen aan een medewerkster van de RIAGG. De dochter heeft de voorwaarde gesteld dat het gesprek zou plaatsvinden onder schooltijd en zonder medeweten van de ouders. Op 17 november 1987 heeft een eerste gesprek plaats gehad van de dochter en de leerlingbegeleider met de RIAGG-medewerkster en op 1 december 1987 een vervolggesprek.

1.2.3. De leerlingbegeleider, die de ouders wel op de hoogte wilde stellen, heeft met de dochter, die dat niet wilde, de afspraak gemaakt dat hij2.de ouders op de hoogte zou brengen wanneer zij nóg een keer lastiggevallen zou worden. De dochter volhardde dat ze dan haar ouders — ten minste voorlopig — niet onder ogen zou durven komen en absoluut niet naar huis zou gaan.

1.2.4. Op vrijdagmorgen 11 december 1987 heeft de dochter de leerlingbegeleider gezegd dat haar broer haar opnieuw had verkracht. Ze had in een sporttas wat spulletjes gepakt en heeft gezegd: ‘’Bel mijn ouders maar, want hij is weer geweest’’. Daarop heeft de leerlingbegeleider contact opgenomen met de RIAGG-medewerkster, gezegd dat hij de ouders zou inlichten en dat de dochter niet naar huis wilde. Ook heeft hij de RIAGG-medewerkster ingelicht over de eerdere poging tot zelfdoding.

1.2.5. De RIAGG-medewerkster is op zoek gegaan naar onderdak en heeft dit gevonden in ‘’Clara Fey’’, een opvangtehuis te Roermond, waar de dochter terstond (door de leerlingbegeleider, toevoeging A-G) naar toe is gebracht. De RIAGG-medewerkster en de schoolleiding hebben dezelfde middag de ouders ingelicht.

1.2.6. Op maandag 14 december 1987 hebben de ouders de dochter in het opvangtehuis bezocht. In het opvangtehuis heeft de dochter haar vader in plaats van haar broer van incest beschuldigd; ook haar moeder zou van alles op de hoogte zijn. Op 17 december 1987 heeft over dit geval een bespreking plaatsgevonden, waaraan medewerkers van de RIAGG, een jeugdpsychiater die haar broer eerder behandeld had, de huisarts van het gezin en een vertegenwoordiger van de Raad voor de kinderbescherming deelnamen3.. De RIAGG-medewerkster heeft de ouders dezelfde dag op de hoogte gesteld van de nieuwe incestbeschuldiging.

1.2.7. Op 5 januari 1988 hebben de ouders de dochter andermaal in het opvangtehuis bezocht. Kort daarop is de dochter uit het opvangtehuis weggelopen en weer teruggebracht. De Raad heeft op 11 januari 1988 het initiatief genomen een kinderbeschermingsmaatregel te vragen4.. Op 12 januari 1988 heeft de officier van justitie de dochter voorlopig aan de Raad toevertrouwd, welke beslissing de rechtbank op 1 februari 1988 heeft bekrachtigd5..

1.2.8. Na een poging tot zelfdoding is de dochter opgenomen in de psychiatrische afdeling van een ziekenhuis. Vervolgens is zij tijdelijk overgebracht naar een jeugd-psychiatrische kliniek. Hierna volgden diverse maatregelen van kinderbescherming met uithuisplaatsing, laatstelijk in een jeugd-psychiatrische inrichting ‘’De Herlaarhof’’ in Vught.

1.2.9. Rapportage in 1989 vermeldt dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de incestbeschuldigingen op fantasie berusten. Ook de dochter zelf heeft inmiddels te kennen gegeven dat zij nimmer slachtoffer is geweest van incest. Met instemming van de ouders is de ondertoezichtstelling verlengd, zodat de behandeling in de kliniek in Vught voortgezet kon worden. Per 28 juni 1991 (de 18e verjaardag) is de ondertoezichtstelling beëindigd en sindsdien woont de dochter weer bij haar ouders.

1.3. In 1992 hebben de ouders en de dochter de RIAGG — thans verweerster in cassatie — en de Raad voor de kinderbescherming in rechte betrokken. Zij vorderden een verklaring voor recht dat de RIAGG en de Raad onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld alsmede vergoeding van schade, op te maken bij staat. Aan deze vordering hebben zij — wat de RIAGG betreft en kort samengevat6.— ten grondslag gelegd dat de RIAGG onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de ouders en de dochter. Met name verwijten zij de RIAGG dat deze de dochter in het opvangtehuis heeft laten opnemen zonder vooroverleg met de ouders of met de huisarts, dat de ouders mede door toedoen van de RIAGG in het opvangtehuis niet of nauwelijks contact met hun dochter konden hebben en dat de RIAGG te lichtvaardig, zonder deugdelijk onderzoek, incest heeft aangenomen. Hierdoor is, zo stellen zij, de werkelijke problematiek van de dochter in een veel te laat stadium naar voren gekomen; als gevolg daarvan is haar psychische toestand verergerd en is de juiste behandeling veel te laat op gang gekomen.

1.4. De RIAGG heeft verweer gevoerd. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 21 juli 1995 overwogen dat de RIAGG jegens de ouders onrechtmatig heeft gehandeld door de dochter zonder hun toestemming in het opvangtehuis te laten opnemen. De wens van de dochter kan volgens de rechtbank een rechtvaardiging vormen voor een ambulante vorm van hulpverlening, maar niet voor het onttrekken van een minderjarige aan het gezag van de ouders zonder enige wettelijke bevoegdheid daartoe (rov. 5.2 Rb). Ook het beroep van de RIAGG op de acute noodsituatie heeft de rechtbank verworpen (rov. 5.3 Rb). Met betrekking tot de immateriële schade van de ouders, welke de rechtbank in beginsel toewijsbaar achtte, heeft zij een comparitie gelast (rov. 5.9 Rb). Ten aanzien van de betwiste stelling dat de dochter schade heeft geleden doordat haar psychische problematiek is verergerd door de gang van zaken en voor enkele andere vragen achtte de rechtbank een deskundigenonderzoek en, ter voorbereiding daarvan, een comparitie nodig (rov. 5.10).

1.5. Op het hoger beroep van de RIAGG heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, van oordeel dat de RIAGG niet onzorgvuldig heeft gehandeld, bij arrest van 7 januari 1997 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering alsnog afgewezen7..

1.6. Tegen dit arrest hebben de dochter, de moeder en de erven van de vader — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben één middel aangevoerd, bestaande uit drie onderdelen. De RIAGG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd.

2. Wettelijk kader

2.1. Omdat de toepasselijke wetgeving sinds 1987 is gewijzigd lijkt het nuttig eerst een overzicht daarvan te geven. Art. 1401 (oud) BW en niet art. 6:162 BW is op deze vordering van toepassing.

2.2. De RIAGG's hebben geen wettelijke bevoegdheid om maatregelen van kinderbescherming te nemen. Zij behoren tot de organen van gezondheidszorg, gefinancierd via de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ). In het kader van die financiering is een ‘’Besluit normen en algemene voorwaarden voor erkenning van regionale instellingen voor ambulante geestelijke gezondheidszorg’’ tot stand gekomen8.. De hulp, waarop AWBZ-verzekerden aanspraak kunnen maken in een situatie van spoedeisend karakter, omvat ten minste: crisisinterventie, acuut psychiatrische hulpverlening en bemiddeling bij opname, een en ander gedurende dag en nacht. De RIAGG's beschikken over jeugd-secties. In 1986 is aanvankelijk voorgesteld deze secties als uitvoerder van ambulante jeugdhulpverlening op te nemen in (de Bijlage behorend bij) de Wet op de Jeugdhulpverlening (hierna: WJHV). Door een amendement (nr. 33) hebben de RIAGG's een afzonderlijke status gekregen; zij kunnen wel erkend worden als ‘’plaatsende instantie’’ (zie art. 27), maar planning en financiering zijn gescheiden van de andere jeugdhulpverleners (zie art. 7, 14 en 15 WJHV)9..

2.3. Zolang zij de ouderlijke macht10.uitoefenen zijn de ouders bevoegd te beslissen over de verblijfplaats van hun minderjarig kind11.. Wettelijke mogelijkheden om op deze bevoegdheid inbreuk te maken waren anno 1987: de ondertoezichtstelling van art. 1:254 (oud), thans 1:254 BW, eventueel voorafgegaan door een voorlopige ondertoezichtstelling gedurende het onderzoek (art. 1:257 (oud), thans 1:255 BW), zonodig gepaard met uithuisplaatsing (art. 1:260 e.v. (oud), thans 1:261 e.v. BW), en de voorlopige toevertrouwing aan de Raad voor de kinderbescherming van art. 1:241 (oud) en art. 1:272 (oud), inmiddels vervangen door de voorlopige voogdij (art. 1:241 resp. 1:272 BW). Dit kon zonder voorafgaand verhoor; zie thans art. 800 Rv.

2.4. De hulpverlening aan van huis weggelopen minderjarigen is vanouds in het strafrecht geregeld: zie art. 279 en 280 Sr. Aanvankelijk bestond art. 280 alleen uit de strafbepaling die thans opgenomen is in het eerste lid. In de jaren '70 heeft de hulpverlening aan teenagers, die van huis waren weggelopen, veel belangstelling gekregen: zie HR 3 juli 1972, NJ 1973, 78 m.nt. ThWvV, HR 16 oktober 1973, NJ 1974, 29 m.nt. ThWvV en ECRM 16 december 1974, NJ 1975, 474 m.nt. EAA (Sosjala Joenit). ‘’Blijkens laatstgenoemd arrest wil de HR niet weten van een buitenwettelijke beperking van het ouderlijk gezag. Latere rechtspraak heeft zich niet meer toegespitst op de ouderlijke gezagsuitoefening’’12.. Deze rechtspraak was mede aanleiding voor een initiatief-wetsvoorstel van Roethof en Haas-Berger13.. Dit ontwerp leidde tot de wet van 24 maart 1983, Stb. 152, waarbij aan art. 280 twee leden werden toegevoegd (i.w.tr. 2 mei 1983):

‘’2. Het voorgaande is niet van toepassing op hem die de raad voor de kinderbescherming ten spoedigste de verblijfplaats van de minderjarige meedeelt, noch op hem die handelt in het kader van zorgvuldige hulpverlening aan de minderjarige.

3. Van zorgvuldige hulpverlening vormt de melding, aan degene die het gezag over de minderjarige uitoefent dat hulp wordt verleend, een bestanddeel.’’

Tijdens de behandeling van het ontwerp verruimde de strafrechtspraak al de mogelijkheden voor hulpverleners: zie HR 11 mei 1976, NJ 1976, 538 m.nt. ThWvV (JAC) en HR 18 januari 1977, NJ 1977, 256 m.nt. ThWvV. In een geval, waarin de ouders een hulpverlener civielrechtelijk hadden aangesproken, oordeelde het hof te Leeuwarden op 31 maart 1982, NJ 1983, 135, dat het JAC niet onrechtmatig jegens de ouders had gehandeld.

2.5. In 1986 werd een ontwerp van Wet op de Jeugdhulpverlening ingediend14.. Deze wet is in hoofdzaak in werking getreden per 1 juli 1989, dus ná de handelingen en verzuimen welke aan de vorderingen ten grondslag zijn gelegd. Niettemin kan uit de parlementaire behandeling worden geput om een indruk te krijgen van de toen heersende rechtsopvattingen. Ook de rechtbank heeft dat gedaan (zie rov. 5.3 Rb), reden waarom ik hierop wat dieper inga. De tegelijkertijd ingetrokken Beginselenwet voor de kinderbescherming (Stb. 1961, 403) biedt geen antwoord op de vragen van dit cassatieberoep15..

2.6. Art. 23 WJHV bevat een beginselbepaling: ‘’Hulpverlening vindt plaats in de minst ingrijpende vorm, zo dicht mogelijk bij de plaats waar de jeugdige duurzaam verblijft en gedurende een zo kort mogelijke periode en voldoet ook overigens aan de eis dat zij voor de jeugdige de meest aangewezene is te achten’’. Art. 25 WJHV regelt onder meer de plaatsing van minderjarigen in tehuizen (de residentiële hulpverlening). Een dergelijke plaatsing is slechts mogelijk op indicatie van een bevoegde ‘’plaatsende instantie’’ of op last van de rechter, tenzij in acute noodsituaties (art. 26 lid 2)16.. Aan de indicatie van de plaatsende instantie gaat een onderzoek vooraf, waarbij o.m. de wettelijke vertegenwoordigers worden betrokken (art. 29 lid 2). Plaatsing zonder indicatie kan maximaal 2 weken17.. Vooruitlopend op de WJHV bestonden een Tijdelijke subsidieregeling jeugdhulpverlening18.en een Erkenningsregeling vrijwillige plaatsingen jeugdhulpverlening19.met soortgelijke bepalingen.

2.7. De WJHV omvat zowel vrijwillige als onvrijwillige hulpverlening, maar regelt niet óf hulpverlening aan een minderjarige tegen de wil van de ouders mogelijk is. De indieners van het wetsvoorstel merkten hierover op:

‘’essentieel voor vrijwillige hulpverlening is, dat zij niet plaatsvindt als ouders zich daartegen verzetten. (…) Bij ernstige conflicten tussen ouders en hulpverleners over de hulpverlening ligt de macht (bij vrijwillige hulpverlening) bij de ouders. Wij zien geen aanleiding daarbij een rol toe te kennen aan de kinderrechter, omdat daarmee een maatregelencircuit zou ontstaan naast de maatregelen van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht.’’20.

Zie ook het nader voorlopig verslag:

‘’Ouders blijven, als hun het ouderlijk gezag niet is ontnomen of als dit niet is gereguleerd, zoals bij ondertoezichtstelling, verantwoordelijk, ook in financieel opzicht. Dit betekent, zo meenden de leden van de C.D.A.-fractie, dat zonder toestemming van ouders, kinderen niet opgenomen mogen worden, tenzij de relatie dermate is verstoord dat er sprake is van een noodsituatie. Maar ook dan zullen ouders te allen tijde moeten kunnen vernemen dat kinderen veilig zijn. Een periode van 14 dagen moet voor een crisiscentrum voldoende zijn om tot een oordeel over de hulpaanvrage te komen.’’21.

2.8. Tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer is aandacht besteed aan de vraag hoe in een noodsituatie, bijvoorbeeld in verband met incest, door de vertrouwensarts een uithuisplaatsing bewerkstelligd zou moeten worden (Handelingen I 1988, blz. 6–151 m.k.). Daarbij merkte een van de indieners (de heer Worrel) op:

‘’Als het om vrijwillige hulpverlening gaat, kan dit niet zonder toestemming van de ouders. Ouders moeten hiermee instemmen en ook de wijze waarop het kind een plaats krijgt, is een kwestie van die ouders.’’ (p. 6–172 m.k.)

Een andere indiener (mw. Haas-Berger) stelde:

‘’In het kader van ons wetsontwerp geldt dat, als er sprake is van incest en het noodzakelijk is om tot een uithuisplaatsing te komen, een en ander zeker onder het begrip ‘acute noodsituatie' valt, zoals het in het wetsvoorstel onder artikel 26 is aangegeven. Een afzonderlijke regeling is dan ook niet nodig. In dit verband wijs ik ook op een ander aspect dat wij niet mogen vergeten. De vertrouwensarts heeft bevoegdheden als het gaat om vrijwillige hulpverlening. Als de ouders niet meewerken, kan het op die manier niet. Er is dan een andere mogelijkheid die op de kortst mogelijke termijn benut kan worden. Echter, dan moet er wel sprake zijn van een voorlopige toevertrouwing aan de raad. Een acute noodsituatie kan overigens ook door anderen, bij voorbeeld een uitvoerder van een voorziening waar een jeugdige zich meldt, worden geconstateerd. Daarom ook hebben wij in de wet een soepele regeling opgenomen. Bij zo'n noodsituatie kan er direct worden opgetreden.’’ (blz. 6–173/174)

Het Kamerlid Gelderblom-Lankhout vroeg in reactie hierop:

‘’Wat gebeurt er nu met een kind voor wie een vertrouwensarts dringend adviseert dat hulpverlening nodig is maar waar de ouders weigeren of dat niet als zo noodzakelijk zien? Moet dan toch de weg naar het justitiële circuit — uithuisplaatsing, het aan de ouderlijke macht onttrekken — gevolgd worden voordat uithuisplaatsing mogelijk wordt? Dan komen wij toch weer in een zwaardere regeling terecht, terwijl dit wetsvoorstel nu juist probeert om hulp met een lichtere mogelijkheid te regelen.’’ (blz. 6–182 m.k.)

Mw. Haas-Berger antwoordde:

‘’In een noodsituatie wordt zoveel mogelijk gezocht naar een opvang voor de eerste twee weken. Als de ouders dit echter niet willen, gebeurt dat niet. Als de ouders blijven weigeren en er is sprake van bedreiging van de geestelijke of lichamelijke gezondheid van het kind, is het zaak dat een voorlopige toevertrouwing aan de Raad plaatsvindt. (…) Ik denk dat wij duidelijk vast moeten houden aan het gegeven dat, als de ouders niet mee willen werken — hoe moeilijk de situatie van het kind ook zal zijn — het niet zonder een maatregel kan.’’ (blz. 6–187 m. en r.k.)

2.9. Het onderwerp bleef parlementaire belangstelling behouden. De regeringsnota ‘’Rechtspositie minderjarigen’’ schetste een ongeregelde praktijk waarbij de politie moest bemiddelen tussen de ouders en de hulpverlener tot wie de weggelopen minderjarige zich had gewend. Een voorstel van de Raad voor het Jeugdbeleid om een wettelijke afkoelingsperiode (‘’time-out’’) in te voeren werd door de regering als onnodig afgewezen: ‘’art. 280, leden 2 en 3, Sr impliceert al dat de hulpverlener en/of de raad voor de kinderbescherming de voor de weggelopen minderjarige geschikte maatregelen kunnen treffen zonder dat de met het gezag belaste ouders of voogd daaraan in feite beperkingen kunnen stellen’’22.. Klachten van ouders, juist over deze feitelijke macht van de raad en de hulpverleners, werden onderzocht door de subcommissie Kinderbescherming uit de 2e Kamer in het rapport ‘’Rechtzetten’’23.. Dit rapport resulteerde in de wijziging van art. 26 WJHV en van art. 280 Sr bij de Wet van 6 december 1995, Stb. 1996, 15, waarbij de huidige tekst tot stand kwam. Uit de memorie van toelichting:

‘’Artikel 26, tweede lid, van de Wet op de jeugdhulpverlening maakt het mogelijk dat een voorziening van jeugdhulpverlening een weggelopen minderjarige opneemt zonder een indicatie als bedoeld in artikel 25 van deze wet. Dit betekent dat deze opvang kan plaatsvinden zonder dat het ingevolge artikel 29, tweede lid, voorgeschreven overleg met degene die de ouderlijke macht of de voogdij uitoefent heeft plaatsgevonden.

Een dergelijke opname die mogelijk is in acute noodsituaties en geschiedt voor ten hoogste veertien dagen, kan plaatsvinden door tussenkomst van een plaatsende instantie, maar ook zonder deze tussenkomst. (…)

De bepaling van artikel 26 van de Wet op de jeugdhulpverlening, dat de in dat artikel bedoelde opneming veertien dagen kan voortduren, betekent niet dat ouders van een minderjarige gedurende deze periode in onzekerheid mogen worden gelaten. Toepassing van deze bepaling kan in het belang van de minderjarige in noodsituaties noodzakelijk zijn, maar dient tevens ten aanzien van de ouders zorgvuldig te zijn. Dit betekent dat gewaarborgd moet zijn dat de ouder van een weggelopen minderjarig kind niet langer dan strikt noodzakelijk in onzekerheid wordt gelaten.

Aanscherping van artikel 26 Wet op de jeugdhulpverlening, teneinde te waarborgen dat de hulpverlenende instelling onverwijld in contact treedt met de ouder, achten wij gewenst.’’

(…)

‘’De mededelingsplicht die de plaatsende instantie dan wel de uitvoerder van de opvangvoorziening op grond van de voorgestelde bepalingen heeft, brengt niet mee dat onder alle omstandigheden ook meegedeeld zal worden waar het kind verblijft.

Er zijn immers situaties van acute nood denkbaar waarin te verwachten valt dat een ouder het kind zal komen weghalen en waarbij aannemelijk is dat dit het belang van het kind zal schaden. In die gevallen kan het noodzakelijk zijn dat aan de ouder de verblijfplaats van het kind niet of niet onmiddellijk wordt meegedeeld.’’24.

En uit de memorie van antwoord:

‘’Het is juist dat de raad voor de kinderbescherming binnen twee weken moet beoordelen of de opvang van het kind moet worden gecontinueerd. Indien de raad tot de mening komt dat dit het geval is, zal onderzocht moeten worden of de ouders zich, wellicht voor de duur van het onderzoek van de raad, hiermee kunnen verenigen. Willen de ouders hun instemming niet geven en is de hulpverlening aan het kind niettemin noodzakelijk, dan zal de raad voor de kinderbescherming met spoed aan de rechter moeten verzoeken een (voorlopige) kinderbeschermingsmaatregel te treffen. De hoedanigheid van plaatsende instantie impliceert niet de bevoegdheid om een minderjarige tegen de wil van diens ouders in een residentiële voorziening op te nemen, maar maakt de instantie bevoegd tot het stellen van een indicatie voor secundaire hulpverlening. Dat geldt ook voor plaatsing in acute noodsituaties als bedoeld in art. 26, tweede lid, van de Wet op de jeugdhulpverlening. Aan het vaststellen van de instemming van de ouders én aan de indicatiestelling worden in die gevallen, evenwel slechts gedurende twee weken, minder strenge eisen gesteld. Het betreft hier het geldende recht waaraan het wetsvoorstel niets toe- of afdoet.’’

(…)

‘’Wij zijn de mening toegedaan dat de opvang in een acute noodsituatie overeenkomstig artikel 26, tweede lid, van de Wet op de jeugdhulpverlening, wanneer voorafgaand overleg met de ouder niet heeft plaatsgevonden niet zonder meer kan worden aangeduid als een feitelijke onttrekking van de minderjarige aan het gezag van ouder of voogd. Het zal doorgaans de minderjarige zijn die zich heeft onttrokken aan het gezag van ouder of voogd, waarna de voorziening wordt geconfronteerd met een kind dat niet naar huis wil, maar dat wel hulp en onderdak nodig heeft. Wanneer de voorziening dit kind opneemt, betekent dat nog niet dat zij het kind aan het gezag van de ouders onttrekt. Slechts indien de voorziening weigert de verblijfplaats van het kind aan de ouder bekend te maken, zal onder omstandigheden sprake kunnen zijn van het verbergen van deze minderjarige in de zin van artikel 280 van het Wetboek van Strafrecht.

Het uitgangspunt dat plaatsing van een minderjarige in een voorziening van secundaire jeugdhulpverlening in beginsel niet mogelijk is indien de ouders daartegen bezwaar hebben, blijft onverlet. Aan de vaststelling van de instemming van de ouders worden evenwel, thans en straks, in gevallen van acute nood, minder strenge eisen gesteld, uitdrukkelijk met die beperking dat de in het kader van artikel 26 van de Wet op de jeugdhulpverlening geboden hulpverlening slechts twee weken kan voortduren.’’

(…)

‘’Een en ander neemt niet weg dat het opnemen van een kind tegen de wil van de ouders in alle gevallen in beginsel slechts is toegelaten ingevolge een rechterlijke uitspraak houdende een kinderbeschermingsmaatregel. Het gaat bij de onderhavige problematiek echter om noodsituaties. Het kind moet onmiddellijk hulp kunnen krijgen wanneer het in een ernstige conflictsituatie met zijn ouders verkeert. Indien de ouders zich tegen hulpverlening verzetten en blijven verzetten zal een kinderbeschermingsmaatregel doorgaans geïndiceerd zijn.’’25.

Tijdens de mondelinge behandeling kwam dit nog aan de orde:

‘’Het is mogelijk dat er slechts twee weken aan crisishulpverlening of crisisopvang wordt gedaan zonder instemming van de ouders. Wil na twee weken voortgezette hulpverlening mogelijk zijn, dan zal er altijd instemming van de ouders moeten zijn. Dat betekent per definitie, dat er voorafgaand daaraan overleg is geweest met de ouders over het hulpverleningsplan. Daarmee zullen zij moeten instemmen. Als zij dat niet doen, is er sprake van onvrijwillige hulpverlening.’’26.

‘’ (H)et opnemen van een kind tegen de wil van de ouders teneinde dat kind hulp te bieden, (is) in alle gevallen in beginsel slechts toegestaan ingevolge een rechterlijke uitspraak, houdende een kinderbeschermingsmaatregel. In per definitie zeer kortdurende noodsituaties kan, onder garanties waarvan de nu voorgestelde wettelijke regeling er één is, van die hoofdregel worden afgeweken.’’27.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of de RIAGG in het algemeen zonder de instemming van de ouders de dochter in het opvangtehuis mocht onderbrengen. De subonderdelen 1.1–1.3 gaan uit van het legaliteitsbeginsel (geen ingreep zonder uitdrukkelijke basis in de wet); onder 1.4–1.7 bestrijden de ouders het oordeel dat de RIAGG een beroep toekomt op een rechtvaardigingsgrond. Onderdeel 2 klaagt dat het hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan art. 8 EVRM. Onderdeel 3 bestrijdt in diverse subonderdelen dat de RIAGG, ook al zou zij in het algemeen gerechtigd zijn tot plaatsing in een opvangtehuis, in dit geval voldoende zorgvuldig heeft gehandeld.

3.2. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de plaatsing van de dochter in het opvangtehuis buiten medeweten van haar ouders inbreuk maakt op het ouderlijk gezag (rov. 4.5.2). Ook het middel gaat hiervan uit. Zodra zij van de opname van hun dochter in het opvangtehuis hoorden, hebben de ouders hun bezwaar tegen de opname kenbaar gemaakt28.. Art. 8 EVRM behelst zowel het recht op het onderhouden van wederzijds contact tussen ouder en kind als het recht op eerbiediging van de ouderlijke opvoedingsautonomie. Het tweede lid van art. 8 staat inmenging van overheidswege in de uitoefening van deze rechten toe indien dit in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de gezondheid en/of de rechten en vrijheden van het kind. De verhouding tussen kinderbeschermingsmaatregelen en de rechten van ouders is veelvuldig in de rechtspraak aan de orde geweest29..

3.3. Het tweede lid van art. 8 stelt de eis: ‘’in accordance with the law’’. Het is onvermijdelijk dat dit internationaal georiënteerde begrip ook vage wettelijke normen en zelfs ongeschreven recht omvat, mits willekeur wordt uitgesloten en mits de norm de burger met voldoende precisie in staat stelt (zonodig met rechtshulp) te overzien tot welke rechtsgevolgen bepaalde gedragingen kunnen leiden30.. De eis van een ‘’legitimate aim’’ beschermt tegen oneigenlijk gebruik van bevoegdheid. De regel ‘’necessary in a democratic society’’ wordt aldus uitgelegd dat een ‘’pressing social need’’ wordt geëist en dat de maatregel in een evenredige verhouding moet staan tot het beoogde doel31.; de enkele omstandigheid dat het kind bij uithuisplaatsing beter af is dan bij zijn ouders thuis is dus niet genoeg om inbreuk op het recht van de ouders te rechtvaardigen.

3.4. Het hof heeft vastgesteld dat het hier ging om een acute crisissituatie die onmiddellijk ingrijpen in deze vorm noodzakelijk maakte. In deze feitelijke — en daarom in cassatie onaantastbare — vaststelling ligt besloten dat het hof de vereiste ‘’pressing social need’’ aanwezig achtte, dat het hof de inbreuk op het recht van de ouders niet onevenredig achtte in verhouding tot het met de plaatsing te bereiken doel en dat het hof het beoogde doel (de crisishulpverlening) als een ‘’legitimate aim’’ heeft beschouwd. Subonderdeel 2.1 mist daarom feitelijke grondslag.

3.5. Het recht van de ouders heeft naast een materiële ook een procedurele component: hun door art. 8 beschermde belang brengt mede dat zij in de beslissing tot plaatsing behoren te worden betrokken tenzij dit om praktische redenen niet werkelijk mogelijk is (bijv. wanneer het adres van de ouders onbekend is, wanneer de ouders psychisch of anderszins buiten staat zijn gehoord te worden, of in noodgevallen32.). Ook dit procedurele aspect heeft het hof in zijn oordeel betrokken: volgens het hof kon de RIAGG, gelet op de acute crisissituatie, in redelijkheid besluiten tot plaatsing zonder voorafgaand overleg met de ouders. De redengeving is niet onbegrijpelijk: het hof heeft immers gewezen op de aard van de problematiek (aanmelding als slachtoffer van een ernstige vorm van incest die nog steeds voortduurde; de RIAGG kon niet onmiddellijk beoordelen of het incestverhaal waar was), de ter sprake gebrachte eerdere poging tot zelfdoding, de leeftijd van de dochter en haar uitdrukkelijke wens niet naar huis terug te keren en haar ouders voorlopig niet te zien. Bovendien heeft het hof de alternatieve mogelijkheden in zijn afweging betrokken: ‘’Niet ingrijpen of later ingrijpen met medeweten van de ouders zou evenzeer noodlottige gevolgen kunnen hebben als de onderhavige direkte interventie’’. De woordkeus (‘’noodlottige’’) geeft aan dat het hof met name het risico van suïcidaal gedrag zwaar heeft laten wegen. Dat verklaart ook waarom het hof, anders dan de rechtbank (rov. 5.3 Rb), niet van belang vond dat de dochter op 11 december 1987 alleen haar broer en (nog) niet haar ouders van incest had beschuldigd. Met andere woorden: het hof ziet de rechtvaardiging voor een spoedplaatsing zonder voorafgaand overleg met de ouders niet zozeer in een bescherming van de dochter tegen de ouders, maar in de vrees voor wat de dochter, die niet naar huis wilde en haar ouders voorlopig niet wilde zien, zichzelf zou kunnen aandoen indien de opvang zou worden uitgesteld om eerst contact met de ouders op te nemen en hun verlof voor residentiële hulpverlening te vragen. De ouders stellen terecht dat de wens van de dochter niet bepalend is, maar het EHRM laat hier enige beoordelingsmarge: ‘’If the authorities’’ entitlement to act were to be confined to cases where actual harm had already occurred, the effectiveness of the protection which the child requires would be unduly reduced’’33..

3.6. Ook in dat geval blijft de vraag of de inbreuk ‘’in accordance with the law’’ geschiedde. De ‘’law’’ is hier het Nederlandse recht. Aan de steller van de subonderdelen 1.1–1.3 kan worden toegegeven dat een maatregel van kinderbescherming, een dwangmaatregel, uitsluitend kan worden genomen door een orgaan dat daartoe bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard, met inachtneming van de wettelijke vormen en op de door de wet aangegeven gronden. Dat was in 1987 ook al zo. Mét de subonderdelen 1.4 en 1.5 valt aan te nemen dat de raad voor de kinderbescherming, de officier van justitie en de kinderrechter in 1987 voor spoedeisende gevallen (telefonisch) bereikbaar waren, dat zij op betrekkelijk korte termijn konden beslissen over het nemen van dwangmaatregelen en dat in de eis van hun tussenkomst een belangrijke waarborg tegen ongevraagde inmenging van hulpverleningsinstellingen gelegen is. Ziet men het minderjarige kind uitsluitend als een object van zorg en niet als een rechtssubject, los van de ouders, dan eindigt hier de discussie en is het middel gegrond. Juridisch is er dan sprake van een tweehoeksverhouding ‘’ouders-hulpverlener’’, waarin de hulpverlener uitsluitend met de wens van de ouders rekening heeft te houden; kan de hulpverlener zich daarbij niet neerleggen, dan resteert hem geen andere mogelijkheid dan zich te wenden tot de organen die wettelijk bevoegd zijn tot het nemen van kinderbeschermingsmaatregelen.

3.7. Het op 20 november 1989 totstandgekomen Verdrag inzake de rechten van het kind34.is het resultaat van een rechtsontwikkeling waarin de minderjarige geleidelijk wordt erkend als rechtssubject. Het recht van de ouders wordt daardoor minder absoluut. Zelfs is verdedigd dat het ouderlijk gezag slechts een middel is om het recht van elk kind op een harmonische ontplooiing te realiseren en geen doel op zichzelf en dat hierin de wezenlijke legitimatie ligt van overheidsinterventie in de ouderlijke opvoedingsautonomie35.. Aldus ontstaat juridisch een driehoeksverhouding waarin de hulpverlener verplicht is niet alleen rekening te houden met de wens van de ouders, maar ook met die van een minderjarige die een zodanige leeftijd heeft bereikt dat hij of zij tot een redelijke waardering van de eigen belangen in staat mag worden geacht. Het is kennelijk om deze reden dat het hof in rov. 4.5.2 begint met het relativeren van het absolute karakter van het ouderlijk gezag.

3.8. Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat de dochter een zodanige leeftijd had bereikt (‘’reeds’’ veertien jaar, zegt het hof36.) dat de RIAGG niet alleen met de ouders, maar rechtens ook met de wensen en belangen van de dochter rekening had te houden. Dit sluit aan bij J. Remmelink, waar hij betoogt dat de hulpverlener, bedoeld in art. 280 Sr, zal moeten uitgaan van de door het kind aangeboden problematiek en daarbij het belang van het kind en het belang van de ouders tegenover elkaar zal moeten afwegen37.. Dat betekent dat de RIAGG verkeerde in een conflict van plichten: enerzijds een eigen aanspraak van de minderjarige op passende hulpverlening, anderzijds de plicht om het ouderlijk gezag te respecteren. Hoewel het in wezen gaat om een regel die een uitzondering op de hoofdregel vormt, heeft de RIAGG hieraan de vorm gegeven van een beroep op noodtoestand: zie met name haar s.t. Noodtoestand is aanwezig wanneer de overtreding van een regel wordt gerechtvaardigd door de naleving van een andere rechtsplicht of een (rechtens erkend) belang van een hogere orde dan wat met naleving van de regel zou worden gediend38..

3.9. In de relatie tussen de RIAGG en de dochter gaat het hier niet om een dwangmaatregel: hoewel de ouders zich (m.i. niet geheel ten onrechte) afvragen of de dochter wel alle consequenties heeft overzien toen zij zich via de leerlingbegeleider met een verzoek om hulp tot de RIAGG richtte, blijft overeind dat de RIAGG de dochter in geen enkel opzicht de vrijheid heeft ontnomen maar zich heeft beperkt tot (het bemiddelen bij) het verschaffen van tijdelijk onderdak en hulp.

3.10. Voor zover de ouders willen betogen dat elk beroep op noodtoestand uitgesloten is tegenover hun door art. 8 EVRM beschermde recht, gaat de klacht niet op. Het recht van de ouders weegt zwaar, maar is niet zó absoluut dat algemene rechtsnormen (zoals bijv. het leerstuk van misbruik van recht of, in dit geval, het leerstuk van noodtoestand van rechtvaardigingsgrond) in deze gevallen niet van toepassing kúnnen zijn. Dat het recht van de ouders te beslissen over de verblijfplaats van het kind niet absoluut is, laat zich ook illustreren aan het omgekeerde geval: zouden de ouders tegen de wil van de dochter haar uithuisplaatsing eisen, dan zullen slechts weinigen bereid zijn te verdedigen dat alleen met de wens van de ouders en niet met de belangen van het kind rekening behoeft te worden gehouden.

3.11. De stand van de ontwikkeling van het Nederlandse recht in december 1987 meen ik als volgt te kunnen samenvatten:

(a) als hoofdregel, ongeacht van wie het initiatief tot hulpverlening uitgaat: géén residentiële hulpverlening aan een minderjarige zonder toestemming van de ouders die de ouderlijke macht uitoefenen, anders dan krachtens een wettelijke maatregel van kinderbescherming;

(b) als uitzonderingsregel: het verschaffen van hulp en onderdak aan een minderjarige die de leeftijd des onderscheids heeft bereikt en zélf te kennen geeft niet naar het ouderlijk huis terug te willen gaan is, hoewel de toestemming van de ouders feitelijk gevraagd kán worden, ook zonder die toestemming toegestaan indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- het gaat om een acute noodsituatie;

- aan de Raad voor de kinderbescherming wordt gemeld waar het kind is of, indien de (alternatieve) hulpverlener de officiële kinderbeschermingsorganen erbuiten wil houden, er moet sprake zijn van zorgvuldige hulpverlening, wat ten minste inhoudt dat de hulpverlener aan de ouders meldt dat het weggelopen kind terecht is en hulp ontvangt.

In ontwikkeling was toen nog een derde voorwaarde:

- de hulp duurt maximaal 14 dagen, waarna hetzij de toestemming van de ouders wordt verworven, hetzij een wettelijke kinderbeschermingsmaatregel nodig is om de (residentiële) hulp voort te zetten.

3.12. Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat aan al deze voorwaarden is voldaan. Hoewel een wettelijke omschrijving als ‘’acute noodtoestand’’ ruim is, is zij voldoende om te kunnen worden erkend als ‘’law’’ in de zin van art. 8, tweede lid, EVRM. Het hof heeft derhalve de gevolgtrekking mogen maken dat de plaatsing naar Nederlands recht was toegestaan en dat de onderhavige inbreuk op het recht van de ouders bij de wet was voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk was voor de bescherming van de gezondheid en/of de rechten en vrijheden van de dochter. De subonderdelen 1.1 t/m 1.6 en 2.2 t/m 2.6 stuiten m.i. op het voorgaande af.

3.13. Het slot van subonderdeel 1.5 voegt de klacht toe dat een redelijke afweging van belangen door de RIAGG slechts mogelijk en verantwoord is na het horen van de ouders. Hiermee bedoelen de ouders kennelijk dat zij dan niet alleen hun standpunt hadden kunnen verdedigen, maar ook feitelijke informatie hadden kunnen verschaffen teneinde de incestverhalen, die de dochter aan de RIAGG had verteld en die achteraf onwaar zijn gebleken, te relativeren. De subonderdelen 2.6 en 3.1 sluiten hierbij aan. Het laatste bestrijdt de wijze waarop het hof in rov. 4.5.2 spreekt over een afweging van de belangen van de dochter en die van de ouders. Volgens het subonderdeel hadden die belangen niet zo tegenover elkaar behoeven te staan, indien de RIAGG zich de tijd had gegund informatie in te winnen, ook bij de ouders, in plaats van overhaast opvang buitenshuis te regelen. In de subonderdelen 3.2 en 3.3 wordt deze klacht uitgewerkt met voorbeelden van wat de RIAGG eerst had kunnen doen.

3.14. De RIAGG ontkent niet dat voorafgaand overleg met de ouders de normale gang van zaken is, maar voert aan dat de hulpverleningsaanpak die de RIAGG aanvankelijk voor ogen had volkomen werd doorkruist toen de dochter op 11 december 1987 plotseling weigerde naar huis terug te keren en in een toestand, gekenmerkt door suïciderisico en machteloosheid, hulp verzocht. Vanwege die dreiging heeft de RIAGG aan de plaatsing in een opvangtehuis de hoogste prioriteit gegeven (zie CvA 24 en 35, MvGr 9 en 10).

3.15. Het hof heeft de situatie zó ernstig en spoedeisend ingeschat dat het, ondanks de inbreuk op het recht van de ouders, ondanks het ingrijpende karakter van een plaatsing en niettegenstaande het nadeel dat de RIAGG door deze werkwijze bij de plaatsingsbeslissing onvolledig was geïnformeerd, de beslissing van de RIAGG om buiten de ouders om een opname te regelen tóch gerechtvaardigd heeft geacht. Reeds uit het uiteenlopend oordeel van eerste en tweede rechter volgt dat over deze afweging verschillend gedacht kan worden39.. Hoe dan ook, het gaat om een waardering van feitelijke aard die zich aan toetsing in cassatie onttrekt. Overigens is niet ondenkbaar dat ook het optreden in noodgevallen juridisch wordt genormeerd. De hele staatsnoodwetgeving is op dat fundament gebouwd, terwijl van professionele noodhulpverleners als brandweer en G.G en G.D verwacht mag worden dat zij een draaiboek voor calamiteiten klaar hebben liggen. Ik heb evenwel vergeefs gezocht naar geschonden juridische normen voor crisisbehandeling door RIAGGs van incestslachtoffers anno 198740.. Kennelijk hebben de ouders ook in het gesprek op 11 december 1987 's middags de behandelende medewerkster van de RIAGG niet kunnen overtuigen dat de RIAGG bezig was een vergissing te begaan. Vanwege het feitelijk karakter van deze waardering kunnen de rechtsklachten m.i. niet tot cassatie leiden, terwijl de motivering aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

3.16. Thans de resterende klachten. Subonderdeel 1.7 heeft een subsidiair karakter: als de plaatsing in het tehuis al gerechtvaardigd werd door de spoedeisende noodzaak, dan geldt dat volgens de ouders ten hoogste voor de korte tijd die nodig was om de bevoegde autoriteiten (de Raad voor de kinderbescherming) in te schakelen, en rechtvaardigt dit niet een opname tot 12 januari 1988 (op welke datum een wettelijke kinderbeschermingsmaatregel werd getroffen). In subonderdeel 3.4 keert deze klacht terug. M.i. faalt deze klacht. Het hof heeft vastgesteld dat de RIAGG de vierde werkdag na de opname, op 17 december 1987, een bespreking had met de Raad voor de kinderbescherming. Daarna heeft de Raad de verantwoordelijkheid voor de voortgezette opname kennelijk overgenomen (rov. 5.5 Rb; zie ook noot 3 hierboven). Het hof ziet de verantwoordelijkheid van de RIAGG kennelijk beperkt tot een tijdvak van zes dagen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de gegeven omstandigheden een periode van zes dagen nog tot de aanvaardbare crisisopvang heeft gerekend; de wetgever stelt maximaal 14 dagen. In reactie op de cassatierepliek haast ik me hieraan toe te voegen dat dit oordeel niet uitsluit dat handelingen of nalatigheden van de RIAGG in het tijdvak vóór 17 december gevolgen hebben gehad in het tijdvak ná 17 december, maar dat is een andere vraag: niet van onrechtmatigheid maar van schade.

3.17. Subonderdeel 3.4 richt zich tegen rov. 4.6. Het subonderdeel wijst op de stelling van eisers dat twee artsen die het gezin kenden, de huisarts en de psychiater die de broer eerder had behandeld, hun ernstige twijfels over de incestverhalen van de dochter tegenover de RIAGG hadden geuit. Niet alleen die waarschuwing, maar ook de omstandigheid dat de dochter de incestbeschuldiging wijzigde had volgens de eisers de RIAGG moeten doen twijfelen aan de geloofwaardigheid van de incestbeschuldiging; tóch is de opname voortgezet, is de dochter nagenoeg afgeschermd van contact met de ouders en heeft het tot 12 januari 1988 geduurd eer de dochter aan de Raad werd toevertrouwd. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat de RIAGG veel verder is gegaan dan wat hulpverlening in een crisissituatie eist.

3.18. Dat de genoemde artsen (op 14 december) hun twijfels tegenover de RIAGG hebben geuit is niet betwist. Volgens de RIAGG zijn die twijfels in de vergadering op 17 december 1987 echter overstemd door het observatieverslag en de informatie vanuit het opvangtehuis in Roermond41.. Het hof heeft in rov. 4.5.4 uitdrukkelijk de contacten van de RIAGG met beide artsen in aanmerking genomen, maar hierin geen reden gezien de ‘’verdere afhandeling van de crisissituatie’’ (d.w.z. de gebeurtenissen ná de opname op 11 december 1987) als onrechtmatig te beschouwen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten; een cassatieprocedure leent zich niet voor een herwaardering. Voor wat betreft het gestelde ‘’afschermen’’ van de contacten, is de rechtbank uitgegaan van de stelling van de RIAGG dat zij (de RIAGG) geen invloed heeft gehad op het verloop van het contact tussen de dochter en haar ouders tijdens het verblijf in het opvangtehuis (zie rov. 5.2 Rb). Het hof aanvaardt dat de RIAGG, ‘’zeker in die beginperiode’’, rekening hield met de uitdrukkelijke wens van de dochter haar ouders voorlopig niet te zien (4.5.4). De redengeving van dit, in hoge mate met een waardering van de feiten verweven oordeel komt mij evenmin onbegrijpelijk voor.

3.19. Subonderdeel 3.5 ten slotte vormt een herhaling van de bij pleidooi in eerste aanleg namens eisers opgeworpen vraag of de behandelend medewerkster van de RIAGG wel voldoende gekwalificeerd was om zelfstandig een plaatsing in een opvangtehuis te regelen en of de RIAGG de hulpvraag niet door een psychiater had moeten laten beoordelen42.. Ook in subonderdeel 3.1 komt eenzelfde klacht voor. Voor zover subonderdeel 3.5 met betrekking tot rov. 4.7 aanvoert dat het hof hierover niet mocht beslissen, omdat de rechtbank een tussenbeslissing had genomen, faalt het, omdat grief V van de RIAGG ook tegen die beslissing was gericht.

3.20. Bij MvGr sub 7 heeft de RIAGG aangevoerd dat de desbetreffende maatschappelijk werkster de casus besproken heeft in het wekelijks multi-disciplinair teamoverleg binnen de RIAGG, waarvan een psychiater deel uitmaakt. Het hof constateert terecht dat de eisers bij memorie van antwoord hierop niet meer zijn ingegaan. Hierop strandt de klacht. Overigens hadden de eisers in eerste aanleg dit punt slechts als vraag opgeworpen en, als ik het goed zie, niet als stelling aan hun vordering ten grondslag gelegd. Voor het geval Uw Raad aan het punt mocht toekomen, verdient aandacht dat het Besluit erkenningsvoorwaarden — aangenomen al dat de ouders aan dat Besluit enig recht kunnen ontlenen — een psychiater belast met de verantwoordelijkheid, hetgeen de mogelijkheid open laat dat de arts de uitvoering overlaat aan een maatschappelijk werkster als teamlid die onder zijn verantwoordelijkheid handelt. Overigens blijft het gaan om hulpverlening in een noodgeval: vgl. art. 436 Sr.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,