HR, 20-02-2009, nr. 43 760

Nr. 43.760

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer (A)

Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 1999

Conclusie van 10 juni 2008 inzake:

X

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Het procesverloop

1.1. Over 1999 is aan de belanghebbende een aanslag(1) inkomstenbelasting / premieheffing volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 929.687, conform de door haar ingediende aangifte. De Inspecteur heeft bij uitspraak

het daartegen gemaakte bezwaar ongegerond verklaard.

1.2. De belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof). Het Hof heeft op 7 november 2006 het beroep ongegrond verklaard.(2)

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende tijdig, op 18 december 2006, beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

2. De feiten en de fictieve vervreemding van een aanmerkelijk belang

2.1. De belanghebbende en haar echtgenoot zijn per 1 mei 1999 geëmigreerd naar Z, in de Verenigde Staten van Amerika. Zij aanvaardde aldaar een dienstbetrekking bij C Inc., een 100%-deelneming van D NV, het Nederlandse bedrijf waarvoor zij voorheen reeds werkzaam was. C Inc. is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, opgericht naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika en aldaar gevestigd.

2.2. De belanghebbende en haar echtgenoot hielden per emigratiedatum elk de helft van de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap E BV (hierna: de BV). Deze BV houdt indirect een belang van circa 4,6% van de aandelen in D NV. Zij heeft voor het overige geen noemenswaardige bezittingen of schulden.

2.3. Door hun emigratie per 1 mei 1999 deed zich voor beide echtelieden een fictieve vervreemding voor van hun aandelen in de BV (art. 20a(6)(i) van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964)), waardoor zij geacht werden op het onmiddellijk aan hun emigratie voorafgaande tijdstip de meerwaarde in hun aandelen gerealiseerd te hebben (hierna: de vervreemdingsfictie). Omdat de belanghebbende gedurende de periode van binnenlandse belastingplicht het hoogste persoonlijke arbeidsinkomen had, is in haar aangifte conform art. 5(1) Wet IB 1964 de winst uit aanmerkelijk belang van beide echtelieden aangegeven. De waarde in het economische verkeer van de aandelen in de BV bedroeg op 1 mei 1999 ƒ 2.981.056. Rekening houdend met een verkrijgingsprijs van ƒ 2.095.244(3) is de winst uit aanmerkelijk belang berekend op het verschil: ƒ 885.812.

2.4. Bij de geconstateerde winst uit aanmerkelijk belang ad ƒ 885.812 hoort ex art. 57a, leden 2 en 3, Wet IB 1964 een bedrag aan inkomstenbelasting ad ƒ 223.031, als volgt berekend:

25% vanƒ 872.713 ƒ 218.178

37,05% van ƒ 13.099 ƒ 4.853

Totaal ƒ 885.812 ƒ 223.031

2.5. Voor het bedrag van ƒ 223.031 is uitstel van betaling verzocht op de voet van art. 25(6) van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en is door ABN-AMRO een bankgarantie ten gunste van de Ontvanger verstrekt. De Ontvanger heeft op 15 november 2000 bij voor bezwaar vatbare beschikking uitstel van betaling verleend tot 27 september 2010 (10 jaar vanaf de eerste dag na de laatste vervaldag). Tegen deze beschikking zijn door de belanghebbende geen rechtsmiddelen ingesteld.

3. Het geschil voor het Hof

3.1. Voor het Hof was in geschil of de includering in belanghebbendes vastgestelde belastbare inkomen 1999 van het bedrag ad ƒ 885.812 aan door de fiscus geconstateerde winst uit aanmerkelijk belang ter zake van emigratie in strijd komt met de volgende verdragsbepalingen:

(i) Art. 3(2) van het Belastingverdrag tussen Nederland en de VS(4) juncto art. 31 van het Weense Verdragenverdrag,(5) met name het daar bedoelde voorschrift van verdragstoepassing volgens good faith;

(ii) Art. 56 (vrijheid van kapitaalverkeer) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag).

3.2. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Naar het oordeel van het Hof doet zich geen strijd met het Belastingverdrag met de VS voor, omdat, kort gezegd, de vervreemdingsfictie in art. 20a(6)(i) Wet IB 1964 niet kan worden opgevat als een ongeoorloofde treaty override (r.o. 4.1-4.8). Volgens het Hof kan de belanghebbende evenmin met vrucht beroep doen op art. 56 EG-Verdrag, nu, kort gezegd, verlegging van uitsluitend de woonplaats geen grensoverschrijdende kapitaalbeweging oplevert in de zin van die bepaling (r.o. 4.9-4.14). Ten overvloede overweegt het Hof (r.o. 4.17) dat de kosten van zekerheidstelling in deze procedure niet aan de orde kunnen komen omdat de uitstelbeschikking niet is aangevochten.

4. De middelen van cassatie

4.1. De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor, die ik als volgt samenvat:

(i) 's Hofs oordeel dat de vervreemdingsfictie niet in strijd is met art. 3(2) Belastingverdrag met de VS juncto art. 31 Weense Verdragenverdrag, is een schending van die bepalingen;

(ii) 's Hofs oordeel dat geen sprake is van kapitaalverkeer en (dus) ook niet van een belemmering daarvan, is een schending van art. 56 EG-Verdrag;

(iii) het achterwege laten van een veroordeling van de fiscus tot vergoeding van de proceskosten is een schending van het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel.

4.2. In haar toelichting op de cassatiemiddelen volstaat de belanghebbende met verwijzing naar (i) de motivering van haar beroepschrift in feitelijke instantie, en (ii) de uitspraken van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 15 september 2005, nr. 03/0689, en van 3 november 2006, nr. 04/00387 (beide over de Nederlandse a.b.-emigratieheffing). Tegen die uitspraken loopt cassatieberoep van de Staatssecretaris onder de nummers 42.702 en 43.743. Op 4 oktober 2006 heb ik in de eerstgenoemde van die twee zaken en in twee andere a.b.-emigrantenzaken geconcludeerd.(6)

5. De goede trouw tussen belastingverdragsluiters

5.1. De conclusies van 4 oktober 2006 in de aanhangige a.b.-emigrantenzaken 42.699, 42.701 en 42.702 betreffen de vraag of het (oude) belastingverdrag met België (1970) zich verzet tegen de ook in onze zaak in geschil zijnde vervreemdingsfictie. Ik concludeerde dat de Nederlandse conserverende en voorwaardelijke a.b.-emigratieheffing niet in strijd komt met het Belastingverdrag België 1970, met name niet op grond van de volgende overwegingen:

"4.40. Onderzocht moet (...) worden of tekst en context van (art. 13 van) het Verdrag met België 1970 zich verzetten tegen heffing over ongerealiseerde aanmerkelijk-belangwinsten die - indien gerealiseerd - pas gerealiseerd zullen worden ná emigratie naar de andere Staat. De verdragscontext wordt volgens het officiële commentaar bij het OESO-Modelverdrag (par. 12 bij art. 3) in het bijzonder bepaald door (i) de intenties van de partijen ten tijde van de verdragsluiting en (ii) het nationale recht van de andere Staat (reciprociteit). Emigratie als fictieve vervreemding en belastbaar feit bestond niet ten tijde van de verdragsonderhandelingen, noch ten tijde van de verdragsluiting (1970), zodat geen sprake was van reciprociteit van wetgeving. De parlementaire toelichtingen bij de goedkeuringswetten ter zake van het Verdrag bieden geen gezichtspunten met betrekking tot de vraag welke bedoeling de Verdragsluitende partijen zouden hebben gehad als zij zich de casus zouden hebben voorgesteld. De verwijzing naar de bedoelingen van de Verdragsluitende partijen brengt wel mee dat de context van de toewijzingsbepalingen mede bepaald wordt door de wetgeving van beide Staten ten tijde de verdragsluiting en door het OESO-modelverdrag en het Commentaar zelf indien dat model als uitgangspunt bij de verdragsluiting heeft gediend. Volgens HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379, met conclusie Verburg en noot Wattel, is het officiële OESO-Commentaar bij (in casu) het 1963/1977-Model "van grote betekenis" bij de uitleg van het Verdrag.

(...)

4.45. Ik meen (...) dat de goede verdragstrouw, bedoeld in het Weense Verdragenverdrag, niet in de weg staat aan de Nederlandse conserverende a.b.-aanslag, nu (i) geen sprake is van het "omkwalificeren" van inkomenscategorieën teneinde hun verdragstoewijzing eenzijdig te beïnvloeden en (ii) Nederland door middel van een reverse credit aan België heffingsvoorrang geeft indien na emigratie de a.b.-winst gerealiseerd wordt en het op daadwerkelijke betaling (invordering) aan komt. Het gaat dus niet om een eenzijdige en getructe frustratie van de verdragstoewijzing als wel om introductie van een conserverende en voorwaardelijke vermogensaanwasbelasting ter zake van vermogensaanwas die aan de Nederlandse jurisdictieperiode is toe te rekenen. Die vermogensaanwas viel in de jaren vóór 1997 aan België toe bij gebreke van een Nederlandse exitheffing. Nu niet gezegd kan worden dat de ongerealiseerde (maar reële) aan de Nederlandse bezitsperiode toe te rekenen vermogenswinsten naar hun aard niet aan Nederland ter heffing zouden zijn toegewezen, laat art. 3, paragraaf 2, van het Verdrag met België 1970 Nederland mijns inziens de ruimte om die vermogensaanwas te belasten met toepassing van nationale regels over de wijze van heffing (conserverend), het tijdstip van in aanmerkingneming (bij beëindiging van het Nederlandse inwonerschap), en berekening."

5.2. Ik verwijs voor het overige naar die conclusies en volsta hier met (i) de weergave van enige reacties in de literatuur en (ii) een onderzoek naar de vraag of de tekst of de context van het Belastingverdrag met de VS noopt tot een andersluidende opvatting onder dat laatste verdrag dan onder het 1970-verdrag met België.

5.3. Heithuis is kritisch over de conclusie dat het 1970-verdrag met België zich niet tegen de Nederlandse vervreemdingsfictie verzet:(7)

"Anders ligt dit met betrekking tot de oude(re) belastingverdragen die nog het bekende aanmerkelijkbelangvoorbehoud van vijf jaren kennen. Men kan hierover heel formeel-technisch doen maar naar mijn mening kan niet worden ontkend dat de Nederlandse conserverende aanslag feitelijk de vijfjaarstermijn uit de oude(re) belastingverdragen oprekt naar tien jaren. Dat Nederland feitelijk niet heft ten tijde van vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen maar (eerder) op het ondeelbare moment voorafgaand aan de emigratie, doch uitstel van betaling verleent en deze heffing pas invordert zodra de aandelen worden vervreemd, is een technicality die louter tot doel heeft gehad om de belastingverdragen buiten spel te zetten. Iedere gemiddelde belastingplichtige leek zal dit fijnzinnige onderscheid tussen heffing en invordering ontgaan en hij zal slechts constateren dat hij in Nederland belasting moet betalen als hij de aanmerkelijkbelangaandelen binnen tien jaren na emigratie uit Nederland vervreemdt. De subtiele tijdstipfictie van thans art. 4.46, tweede lid, Wet IB 2001 heeft geen enkel ander doel (gehad) dan te bereiken dat de emigratieheffing zich zou onttrekken aan de verdragstoepassing, omdat de (fictieve) vervreemding zich nog volledig afspeelt in de binnenlandse periode en het belastingverdrag op dat moment nog niet van toepassing is. Dat een rechter zich hierdoor op het verkeerde been zou laten zetten, getuigt naar mijn mening van een grenzeloze naïviteit. Inmiddels is duidelijk dat Rechtbank Breda en Hof `s-Hertogenbosch zich hierdoor niet hebben laten bedotten en beide rechterlijke colleges hebben in een aantal zaken, zowel ter zake van de emigratiehefing met betrekking tot aanmerkelijkbelangaandelen als met betrekking tot pensioen, geoordeeld dat de Nederlandse regeling van de conserverende aanslag in strijd is met deze oude(re) belastingverdragen. Thans ligt deze kwestie bij de Hoge Raad en A-G Wattel heeft hierin inmiddels conclusie genomen met de, voor mij althans, verrassende uitkomst dat hij de Nederlandse conserverende aanslag niet in strijd acht met de oude(re) belastingverdragen. Ik kan Wattel in zijn argumentatie wel volgen, maar alle technische exegeses die ook Wattel ten beste geeft, ten spijt, voor mij blijft het primaire punt dat een gemiddelde belastingplichtige leek de Nederlandse conserverende aanslag met zijn termijn van tien jaren zal ervaren als een regeling waarmee Nederland de vijfjaarstermijn uit de oude(re) belastingverdragen heeft opgerekt. Naar mijn mening heeft Nederland hiermee in strijd gehandeld met goede verdragstrouw en is dus, anders dan A-G Wattel meent, naar mijn mening wel degelijk sprake van `treaty override'."

5.4. Peters onderschrijft de a.b.-emigrantenconclusies kennelijk in beginsel, maar betoogt dat "de verenigbaarheid van de emigratieheffing met vóór 1997 gesloten belastingverdragen (...) niet zeker [is]":(8)

"In ieder geval kan niet gezegd worden dat de vóór emigratie ontstane waardeaangroei principieel ex artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag aan de nieuwe woonstaat toekomt.(9)

(...)

Uit het voorgaande trek ik de voorzichtige conclusie dat noch uit artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag, noch uit het OESO-commentaar met zekerheid kan worden afgeleid of een algemene emigratieheffing voor het aanmerkelijk belang is toegestaan, maar dat het OESO-commentaar voor een dergelijke emigratieheffing wel ruimte lijkt te bieden.

(...)

Anders dan Hof Den Bosch meen ik dat de oordelen van de Hoge Raad in de fictief-loon- en de pensioenemigratiearresten wel ruimte laten voor een andersluidend oordeel met betrekking tot de emigratieheffing. Ik wijs op de volgende verschillen: [volgt een uiteenzetting van 7 verschillen; PJW]

A-G Wattel heeft inmiddels in vergelijkbare zin geoordeeld over de verenigbaarheid van de emigratieheffing met het verdrag Nederland-België 1970." (10)

5.5. Art. 14(7) en (9) Belastingverdrag met de VS luidt in de twee authentieke talen als volgt:

"7. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan de goederen bedoeld in het eerste tot en met het vijfde lid zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

(...)

9. De bepalingen van het zevende lid tasten niet aan het recht van elk van de Staten overeenkomstig zijn eigen wetgeving belasting te heffen op voordelen die uit de vervreemding van aandelen of andere vennootschappelijke rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst in een lichaam waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat volgens de wetgeving van die Staat daarvan inwoner is, worden verkregen door een natuurlijke persoon, die inwoner is van de andere Staat en die:

a. op enig tijdstip gedurende het tijdvak van vijf jaar dat aan de vervreemding voorafgaat inwoner is geweest van de eerstgenoemde Staat, en

b. op het moment van de vervreemding, hetzij alleen, hetzij te zamen met verwante natuurlijke personen, ten minste 25 percent van enige soort van de aandelen van dat lichaam bezit.

Voor de toepassing van dit lid betekent de uitdrukking 'verwante natuurlijke personen' de echtgenoot van de vervreemder en zijn bloed- of aanverwanten in de rechte linie (voorouders en rechtstreekse afstammelingen) en zijn bloed- of aanverwanten in de tweede graad van de zijlinie (broers, zusters of hun echtgenoten)."

"7. Gains from the alienation of any property other than property referred to in paragraphs 1 through 5 shall be taxable only in the State of which the alienator is a resident.

(...)

9. The provisions of paragraph 7 shall not affect the right of each of the States to levy according to its own law a tax on gains from the alienation of shares or other corporate rights participating in profits in a company, the capital of which is wholly or partly divided into shares and which, under the laws of that State is a resident thereof, derived by an individual who is a resident of the other State and who:

a. has, at any time during the five-year period preceding the alienation, been a resident of the first-mentioned State, and

b. at the time of the alienation owns, either alone or together with related individuals, at least 25 percent of any class of shares of such company.

For purposes of this paragraph the term 'related individuals' means the alienator's spouse and his relatives (by blood or marriage) in the direct line (ancestors and lineal descendents) and his relatives (by whole or half blood or by marriage) in the second degree in the collateral line (siblings or their spouses)."

Het negende lid bevat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud. Een dergelijk voorbehoud komt niet voor in het OESO-modelbelastingverdrag 1977 en 1992, maar wordt door Nederland in zijn belastingverdragen opgenomen, zij het veelal in iets andere bewoordingen (zie art. 13(5) van het Nederlandse Standaardverdrag 1987(11)).

5.6. De toelichtende nota die de regering ten behoeve van de parlementaire goedkeuring van het Belastingverdrag met de VS overlegde, houdt onder meer in:(12)

"In het negende lid is een bepaling opgenomen die beoogt te voorkomen dat belastingheffing over winst uit aanmerkelijk belang in andere gevallen dan die van onroerend-goedvennootschappen wordt ontgaan. Vergelijkbare bepalingen komen in een groot aantal andere door Nederland gesloten belastingverdragen voor. Ook het verdrag van 1948 bevat, waar het Nederland betreft, een vergelijkbare bepaling. In eerste instantie wilden de Verenigde Staten in het nieuwe verdrag een bepaling opnemen op grond waarvan het heffingsrecht over de vermogenswinsten gerealiseerd bij de vervreemding van een aanmerkelijk belang in een lichaam te allen tijde aan de bronstaat zou worden toegewezen. Een dergelijke bepaling, met een veel verdergaande strekking dan bestrijding van misbruikgevallen, is door Nederland afgewezen. In het kader van een compromis is overeenstemming bereikt over een bepaling die het primaire heffingsrecht over de vermogenswinsten toekent aan de woonstaat van de aanmerkelijk belanghouder en die - voor zover de hoogte van de woonstaatheffing daarvoor ruimte biedt - de bronstaat een aanvullend heffingsrecht toekent. Omdat de bronstaat een verrekening verleent voor de in de woonstaat over bedoelde aanmerkelijk belangwinsten verschuldigde belasting, is de omvang van de aanvullende bronstaatheffing mede afhankelijk van de vraag of en zo ja, in welke mate, de aanmerkelijk belang winsten in de woonstaat worden belast. De in de laatste volzin van het negende lid opgenomen omschrijving van de uitdrukking 'verwante natuurlijke personen' sluit aan bij de voor toepassing van artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - de bepaling inzake winst uit aanmerkelijk belang - van belang zijnde verwante natuurlijke personen."

5.7. De Vakstudie Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht vermeldt dat in het Joint Committee on Taxation van het US Congress over de uitleg van art. 14 van het voorgestelde verdrag met Nederland het volgende is opgemerkt:(13)

"By its terms this provision of the proposed treaty gives the United States and the Netherlands reciprocal taxation rights and obligations. However, it currently applies chiefly to Dutch tax on U.S. residents, because present internal U.S. tax law generally does not impose tax based on these criteria."

5.8. Ik zie in het bovenstaande geen aanleiding om ter zake van de Nederlandse a.b.-emigratieheffing onder het Belastingverdrag met de VS anders te oordelen dan onder het 1970-belastingverdrag met België. De in onderdeel 5.1 hierboven geciteerde conclusie geldt daarom ook voor het thans te berechten geval. Ik zie dus geen strijd met het Belastingverdrag met de VS.

5.9. Daarbij zou nog opgemerkt kunnen worden dat (i) de Verenigde Staten het Weense Verdragenverdrag weliswaar hebben ondertekend (op 24 april 1970), maar niet hebben geratificeerd,(14) en (ii) de Verenigde Staten van hun kant regelmatig eenzijdig verdragsbepalingen terzijde stellen, ook jegens Nederland, zoals ook bepalingen van het (oude) belastingverdrag met Nederland over aanmerkelijk-belang-achtige Amerikaanse heffingen. Dit laatste kwam tijdens de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet ter zake van het huidige belastingverdrag met de VS aan de orde:

"Zo heeft Nederland moeten instemmen met een beperkt Amerikaans heffingsrecht over vermogenswinsten behaald bij de vervreemding van aandelen in ondernemingen waarvan de bezittingen in meerderheid uit Amerikaans onroerend goed bestaan. Hierbij zij opgemerkt dat de Verenigde Staten het nationale heffingsrecht op dit punt in strijd met de regels van het verdrag van 1948 toch reeds toepassen. Nederland heeft in het verleden -overigens zonder een direct succes in dit concrete geval -geprotesteerd tegen deze Amerikaanse handelwijze. Voorts is naar aanleiding van de in 1986 door de Verenigde Staten geïntroduceerde additionele heffing op de winst van een vaste inrichting (branch tax) een beperkt heffingsrecht voor de bronstaat terzake in het nieuwe verdrag opgenomen."(15)

5.10. Van veel extra argumentatieve waarde is dit echter niet, niet alleen omdat - mijns inziens - in casu geen sprake is van eenzijdige Nederlandse treaty override, maar ook omdat art. 3(2) Belastingverdrag met de VS (het interpretatievoorschrift) wezenlijk gelijk luidt aan de corresponderende bepalingen in het belastingverdrag met België 1970 en in het OESO-model-belastingverdrag 1977 en 1992, terwijl bovendien de afdeling in het Weense Verdragenverdrag over de uitlegging van verdragen wordt beschouwd als vastlegging van reeds geldende volkenrechtelijke regels waaraan verdragstoepassing ook los van het Verdragenverdrag onderworpen was en is.(16) Uw eerste kamer overwoog in 1990 bij de toepassing van een verdrag uit 1956 dat het Weense verdragenverdrag:

"weliswaar niet terugwerkt doch geacht mag worden het reeds geldende volkenrecht inzake de uitlegging van verdragen te hebben gecodificeerd."(17)

Ook buitenlandse en supranationale rechterlijke instanties(18) oordelen in gelijke zin. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, bijvoorbeeld, overwoog in de zaak Golder (1975) dat

"(...) les articles 31 a 33 énoncent pour l'essentiel des règles de droit international communement admises (...)."(19)

Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis(20) van de goedkeuring van het Belastingverdrag met de VS dat de verdragsluiters zijn uitgegaan van het beginsel van goede verdragstrouw.

5.9. Ik meen dat het eerste middel faalt.

6. Art. 56 EG-Verdrag (vrijheid van kapitaalverkeer) in derdelandensituaties

6.1. Deze zaak is de derdelandenvariant van het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak N. v Inspecteur(21) (a.b.-emigratie binnen de EU), bij u aanhangig onder nummer 07/12314, waarin ik heden eveneens concludeer. Anders dan N., kan onze belanghebbende geen beroep doen op de vrijheid van vestiging van art. 43 EG-Verdrag, nu deze laatste bepaling niet van toepassing is in derdelandensituaties(22) zoals de hare (verhuizing naar de VS). De belanghebbende beroept zich daarom op art. 56 EG-Verdrag, de werking waarvan zich ook uitstrekt tot kapitaalverkeer met derde landen. Art. 56 EG-Verdrag heeft directe werking, ook in derdelandensituaties.(23)

6.2. Bij emigratie naar een derde land van een belastingplichtige die een meerderheidsbelang in een in Nederland gevestigde BV houdt, rijzen in verband met de toepassing van art. 56 EG-Verdrag de volgende vragen:

(i) houdt de enkele verhuizing naar een derde Staat kapitaalverkeer in in de zin van art. 56?

(ii) Zo ja, staan dan de samenloopregels van het HvJ EG in de weg aan toetsing onder art. 56 EG-Verdrag nu tegelijkertijd sprake lijkt van vestiging, waarvan de vrijheid zich niet uitstrekt tot derdelandengevallen (welke is de verhouding tussen kapitaalverkeer en vestiging in derdelandengevallen)?

(iii) Zo neen, is dan sprake van een belemmering van het kapitaalverkeer met derde landen?

(iv) Zo ja, is die belemmering dan gerechtvaardigd en proportioneel?

Het antwoord op vraag (iii) ligt voor de hand, maar is voorwaardelijk: indien de enkele verlegging van belanghebbendes woonplaats onder het 'kapitaalverkeer' in de zin van art. 56 EG-Verdrag valt (dat is vraag (i)), is sprake van een belemmering daarvan, nu het EG-Hof in beginsel zowel het begrip 'kapitaalverkeer' als het begrip 'belemmering' in derdelandenverhoudingen hetzelfde uitlegt als in interne-marktverhoudingen,(24) en uit het arrest N. v Inspecteur blijkt dat de litigieuze nationale regeling in interne-marktverhoudingen een belemmering van de verkeersvrijheden inhoudt.

Ad (i) Houdt een privé-verhuizing kapitaalverkeer in?

6.3. Het begrip kapitaalverkeer wordt in het EG-Verdrag niet gedefinieerd.(25) Voor de inhoud ervan kan men, zo blijkt uit de jurisprudentie van het HvJ EG,(26) te rade blijven gaan bij de Nomenclatuur in de bijlage bij de inmiddels ingetrokken Richtlijn 88/361/EEG,(27) al was die richtlijn gebaseerd op de inmiddels vervangen en niet-rechtstreeks werkende artt. 69 en 70(1) (oud) EEG-Verdrag. De Nomenclatuur bevat een - niet uitputtende - indeling van handelingen in categorieën kapitaalverkeer. Kapitaalbewegingen in verband met emigratie (bijvoorbeeld overboeking van spaarsaldi, effectenrekeningen of hypotheekschuld naar een bank in het immigratieland) kunnen onder het kapitaalverkeer vallen, maar dat wil niet zeggen dat reeds de enkele emigratie een kapitaalbeweging is. Dat het in beginsel om grensoverschrijdende kapitaal- of eigendomsbewegingen gaat, volgt uit de lijst gevallen die in de Nomenclatuur zijn opgenomen en uit de jurisprudentie, bijvoorbeeld successies,(28) aankoop van onroerende goed,(29) inkoop van aandelen,(30) en dividenden.(31)

6.4. Het Hof Arnhem achtte art. 56 EG-Verdrag in casu niet van toepassing, omdat - kort gezegd - de enkele emigratie van een natuurlijke persoon geen kapitaalverkeer in de zin van art. 56 meebrengt. Dit standpunt is ook ingenomen door Meussen(32) en Peters.(33) Het Hof baseerde zich op de conclusie van de A.-G. Kokott in de zaak N. v Inspecteur, die zich op haar beurt baseerde op het arrest Van Hilten-Van der Heijden.(34) In haar conclusie in de zaak N v. Inspecteur verwees Kokott in voetnoot (15) naar Van Hilten-Van der Heijden:

"38. De verwijzende rechter heeft voorts terecht niet overwogen om de regeling inzake de belasting bij vertrek te toetsen aan het vrije kapitaalverkeer. Zoals het Hof namelijk onlangs heeft geoordeeld, leidt het enkele verleggen van de woonplaats als zodanig niet tot kapitaaltransfer.(15) Hoe dan ook is een eventuele overbrenging van kapitaal ondergeschikt aan de uitoefening van de vrijheid van personenverkeer."

In de zaak Van Hilten-Van der Heijden overwoog het HvJ EG dat:

"49. (...) de enkele verlegging van de woonplaats van de ene naar een andere staat niet onder artikel 73 B van het Verdrag valt. Zoals de advocaat-generaal in punt 58 van zijn conclusie heeft opgemerkt, impliceert een verlegging van de woonplaats als zodanig geen financiële verrichtingen of eigendomsovergang en vertoont zij evenmin andere kenmerken van kapitaalverkeer zoals gedefinieerd in bijlage I bij richtlijn 88/361."

De A.-G. Léger, naar wiens conclusie het HvJ EG op zijn beurt verwees, had als volgt betoogd:

"-57. Daarentegen geloof ik niet dat reeds de enkele verlegging van de woonplaats kan worden opgevat als een kapitaalbeweging of kan worden geacht gepaard te gaan met een bijkomende kapitaalbeweging in de zin van artikel 73 B, lid 1, van het Verdrag. De analyse van de verwijzende rechter volgens welke de litigieuze regeling een belemmering vormt voor het `vertrek' van de boedel die de nalatenschap moet gaan uitmaken, wanneer een Nederlands onderdaan zijn woonplaats naar het buitenland verlegt, komt mijns inziens neer op de opvatting dat het vertrek van deze onderdaan naar het buitenland automatisch meebrengt dat zijn vermogen wordt verplaatst naar de staat waar hij zijn nieuwe woonplaats heeft gekozen. Met andere woorden, de verplaatsing van de eigenaar van het vermogen zou een bijkomende beweging van dit gehele vermogen met zich brengen. Ik geloof niet dat deze analyse kan worden aanvaard.

-58. De kapitaalbewegingen zoals omschreven in de nomenclatuur hebben, zoals gezegd, betrekking op investeringen op het nationale grondgebied door een niet-ingezetene of investeringen in het buitenland door een ingezetene dan wel op verrichtingen die daarmee verband houden. Zij moeten dus vergezeld gaan van een kapitaalbeweging. Het verleggen van de woonplaats van een lidstaat naar een andere vormt als zodanig geen kapitaalbeweging. Het vermogen van de erflaatster zoals dat was samengesteld op het moment waarop zij zich buiten Nederland vestigde, omvatte onroerende zaken in deze lidstaat, in België en in Zwitserland, in Nederland, Duitsland, Zwitserland en de Verenigde Staten genoteerde effecten en bankrekeningen bij Nederlandse en Belgische filialen van diverse binnen de Europese Gemeenschap gevestigde bankinstellingen. Het lijkt mij onjuist te zeggen dat dit vermogen naar Zwitserland zou zijn overgebracht op het moment waarop de erflaatster zich in deze staat vestigde. De opbouw van dit vermogen, zowel wat betreft de plaats van ligging van de onroerende zaken als aangaande de samenstelling van haar aandelenportefeuille en de plaats waar zij rekeningen hield bij diverse bankinstellingen, is niet gewijzigd door de enkele verlegging van haar woonplaats. Evenmin is in dit stadium de eigendom van dit vermogen overgedragen. Op het moment waarop erflaatster zich in België en vervolgens in Zwitserland vestigde, heeft derhalve door deze enkele verplaatsing geen kapitaalverkeer plaatsgevonden."

6.5. Nu het HvJ EG het begrip kapitaalverkeer in derdelandengevallen in beginsel hetzelfde - althans niet ruimer - opvat als/dan in intra-EG-gevallen,(35) en op derdelandengevallen zoals dat van de belanghebbende geen andere EG-verkeersvrijheid van toepassing kan zijn, met name niet het verblijfsrecht (art. 18 EG-Verdrag), lijkt hiermee de zaak van de belanghebbende EG-rechtelijk afgedaan, zij het dat de zaak Van Hilten-Van der Heijden niet een emigrerende grootaandeelhouder betrof. Het latere arrest van het HvJ EG in de zaak N. v Inspecteur - die wél een emigrerende grootaandeelhouder betrof - doet de vraag rijzen of de enkele verhuizing van een grootaandeelhouder toch onder het kapitaalverkeer valt, nu uit dat arrest blijkt dat de vestigingsvrijheid wel degelijk geactiveerd wordt door de enkele verhuizing van de beleidsbepalende grootaandeelhouder. Hoewel de A.-G. Kokott in de zaak N. v Inspecteur had geconcludeerd dat de vestigingsvrijheid niet geactiveerd werd door de enkele verlegging van de woonplaats van een natuurlijke persoon/enige aandeelhouder van de ene lidstaat naar een andere, oordeelde het Hof als volgt:

"-26. Volgens vaste rechtspraak is het begrip 'vestiging' in de zin van artikel 43 EG zeer ruim en houdt het in, dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst (...). Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat een belastingplichtige met een 100 %-deelneming in het kapitaal van een vennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van zijn woonplaats, stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging valt (...).

-27. Een gemeenschapsonderdaan die in een lidstaat woont en die in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap een deelneming houdt die hem een zodanige invloed op de besluiten van die vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen - hetgeen altijd het geval is wanneer hij 100 % van de aandeelhoudersrechten bezit - kan derhalve onder de vrijheid van vestiging vallen (....).

-28. Vastgesteld moet worden dat het in het hoofdgeding gaat om het geval van een gemeenschapsonderdaan die sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen. Hieruit volgt dat de situatie van N. sinds deze verlegging binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG valt (...)."

Het dictum luidde, voor zoveel hier van belang:

"1) Een gemeenschapsonderdaan die, zoals verzoeker in het hoofdgeding, sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen, kan zich beroepen op artikel 43 EG."

Vast stond dat de feitelijke vestiging van de drie BV's waarin N. alle aandelen hield, tegelijk met zijn emigratie naar het VK verplaatst was naar de Nederlandse Antillen, zodat 's Hofs begrip beleidsbepalende invloed (die zich volgens het Hof in het VK bevond) kennelijk iets anders is dan het fiscaalrechtelijke begrip feitelijke leiding (die zich immers op de Antillen bevond). Voor het Hof was kennelijk voldoende dat het oprichtingsrecht van de BV's zich in de ene lidstaat bevond en het meerderheidsaandeelhouderschap in de andere lidstaat. Beslissend is bij de vestigingsvrijheid voor het Hof aldus wellicht niet zozeer de beweging, maar het resultaat van die beweging: na emigratie zien wij een vennootschap opgericht naar het recht van de ene lidstaat waarvan het beleid bepaald kan worden door een grootaandeelhouder in een andere lidstaat.

6.6. Naar analogie daarvan kan in onze zaak gesteld worden dat na emigratie van een a.b.-houder in een Nederlands gevestigde vennootschap per definitie een situatie ontstaat van grensoverschrijdend kapitaalverkeer, nu die geëmigreerde grootaandeelhouder een 'directe investering' in de vennootschap houdt die hem in staat stelt daadwerkelijk te participeren in het bestuur van de vennootschap (zie de lijst van kapitaalbewegingen in bijlage I bij richtlijn 88/361), terwijl bovendien dividendbetalingen van de in Nederland gevestigde vennootschap aan de in een andere Staat wonende aandeelhouders onder het kapitaalverkeer vallen (zie onder meer de arresten Verkooijen,(36) Manninen(37) en Kerckhaert-Morres(38)). Als ik het goed zie, neemt de belanghebbende dit standpunt in.(39)

6.7. Hoewel hieromtrent inderdaad twijfel mogelijk is - de genoemde rechtspraak van het HvJ EG is niet eenduidig - acht ik prejudiciële vragen niet zinvol, nu het kapitaalverkeer, indien in casu toepasselijk, mijns inziens door de conserverende aanslag niet verder wordt belemmerd dan gerechtvaardigd is en de zekerheidstelling niet aangevochten is, zodat de desbetreffende beschikking formele rechtskracht heeft verkregen (zie de onderdelen 6.8 e.v. hieronder). Ik volsta daarom met de opmerking dat het niet beschouwen van een enkele verhuizing als gebruikmaking van vestigingsvrijheid/kapitaalverkeer strookt met het oude arrest Werner,(40) en dat de daarvan afwijkende beslissing van het HvJ EG in de zaak N. v Inspecteur kennelijk moet worden verklaard doordat het Hof de verlegging van de woonplaats van een grootaandeelhouder met beslissende beleidsinvloed ziet als een verplaatsing van de bestuurszetel (de siège réèl) van de vennootschap. Indien de emigrerende aandeelhouder daarentegen géén beslissende beleidsinvloed heeft, is van een dergelijke zetelverplaatsing geen sprake. Met deze verklaring valt echter moeilijk te rijmen dat in de zaak N. v Inspecteur de feitelijke leiding juist niet met de grootaandeelhouder meeverhuisde naar het VK, maar verplaatst werd naar de Nederlandse Antillen. Bovendien is hiermee de in 6.6 gegeven argumentatie vóór toepasselijkheid van het kapitaalverkeer niet afdoende weerlegd.

Ad (iv) Gerechtvaardigde beperking van het kapitaalverkeer met derde landen/formele rechtskracht van de uitstelbeschikking

6.8. Zelfs indien art. 56 EG-Verdrag van toepassing zou zijn op belanghebbendes geval, dan nog biedt die bepaling haar mijns inziens geen soelaas, omdat de beperking door de conserverende aanslag gerechtvaardigd is en de beperking door de eis tot zekerheidstelling formele rechtskracht heeft verkregen.

6.9. Zou belanghebbendes geval zich binnen de EG afspelen, dan zou voor haar geval het genoemde arrest N. v Inspecteur uitgangspunt zijn, of het nu om vestiging (beleidsbepalende invloed) of kapitaalverkeer (minderheidsbelang) zou gaan; als gevolg van 's Hofs convergerende interpretatie van de verdragsvrijheden is het een of het ander binnen de EG nagenoeg om het even. Het dictum van het arrest N. v Inspecteur luidt als volgt:

"1) (...) (zie onderdeel 6.5 hierboven; PJW).

2) Artikel 43 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een systeem invoert van belasting over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van die lidstaat naar het buitenland, zoals in het hoofdgeding aan de orde is, dat voor de verlening van uitstel van betaling van deze belasting zekerheidstelling vereist en niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst.

3) Een eventuele belemmering als gevolg van het stellen van een in strijd met het gemeenschapsrecht verlangde zekerheid kan niet met terugwerkende kracht worden opgeheven door enkel het vrijgeven van die zekerheid. De vorm van de handeling op basis waarvan de zekerheid is vrijgegeven, is voor deze beoordeling irrelevant. Wanneer een lidstaat bepaalt dat in geval van teruggaaf van een in strijd met het nationale recht verlangde zekerheid vertragingsrente wordt betaald, is deze rente ook verschuldigd wanneer het gemeenschapsrecht is geschonden. Bovendien dient de verwijzende rechter, overeenkomstig de door het Hof verschafte richtsnoeren en met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel, te beoordelen of de betrokken lidstaat aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de verplichting een dergelijke zekerheid te stellen."

6.10. Zoals ik heden in de zaak N. v Inspecteur - na prejudicieel antwoord, einduitspraak van Hof Arnhem en cassatieberoep (nr 07/12314) - concludeer, kan naar mijn mening uit het arrest van het HvJ EG niet anders worden afgeleid dan dat binnen de EG (i) het Nederlandse a.b.-emigratiestelsel gerechtvaardigd is, behoudens disproportionaliteit van de volgende elementen (a) de verplichte zekerheidstelling en (b) het niet meetellen van postemigrationele waardedalingen die (ook) niet in de immigratiestaat in aanmerking genomen (kunnen) worden, en dat (ii) reeds ingetreden nadelige gevolgen van die twee ongerechtvaardigde stelselonderdelen niet met terugwerkende kracht opgeheven geacht kunnen worden te zijn doordat de fiscus alsnog gestelde zekerheid vrijgeeft of alsnog rekening houdt met reeds gerealiseerde postemigrationele waardedalingen die niet in de immigratiestaat in aanmerking worden genomen. Die nadelige gevolgen (ten opzichte van niet-emigranten) zullen in intra-EG-gevallen in beginsel gecompenseerd moeten worden door middel van schadevergoeding.

6.11. Zoals ik uitgebreider in de onderdelen 5.9 - 5.15 van mijn conclusie van heden in de zaak N. v Inspecteur heb uiteengezet, hoeven dus slechts weggenomen te worden nadelige gevolgen zoals kosten van zekerheidstelling, vervolgschade door onbeschikbaarheid van vermogen dat tot zekerheid strekte, belastingnadeel door niet in aanmerking genomen postemigrationele verliesrealisaties en renteverlies: alleen die onderdelen van het Nederlandse stelsel hoeven weggenomen te worden die in strijd zijn met het EG-recht, niet het hele - op zichzelf gerechtvaardigde - stelsel.

6.12. Voor postemigrationele waardedalingen geldt binnen de EG dat deze, indien zij zich voordoen, in aanmerking moeten worden genomen op dezelfde wijze als waarop waardedalingen in een binnenlandse situatie in aanmerking zouden worden genomen, nl. bij realisatie ervan, en dan nog slechts voor zover de nieuwe woonstaat er geen rekening mee houdt. In casu heeft de belanghebbende niet gesteld dat zij waardedalingen heeft gerealiseerd, noch dat daarmee in haar nieuwe woonland geen rekening is gehouden, noch dat zij van enig vervreemdingsvoornemen is afgehouden. Overigens staat geenszins vast dat het HvJ EG ook in derdelandensituaties de eis zou stellen dat rekening wordt gehouden met postemigrationele waardeverminderingen, met name niet indien postemigrationele waardestijgingen evenmin in aanmerking worden genomen. Derdelandensituaties zijn fiscaal niet per definitie gelijk aan intra-EG-situaties (zie onderdeel 6.14 hieronder) en uit 's Hofs recente rechtspraak, met name de zaken Marks & Spencer II,(41) Oy AA,(42) Deutsche Shell(43) en Lidl Belgium(44) blijkt dat het Hof een consistent territorialiteitsbeginsel niet in strijd acht met de EG-Verdragsvrijheden.

6.13. Dan blijft in casu over de (kosten van de) geëiste zekerheidstelling. Eventuele onrechtmatigheid van die eis impliceert geenszins dat de door het HvJ EG in de zaak N. v Inspecteur duidelijk wél rechtmatig geachte conservering van het Nederlandse heffingsrecht ter zake van de waarde-aangroei in de Nederlandse woonperiode vernietigd zou moeten worden. Zoals boven betoogd: de conserverende aanslag is EG-rechtelijk rechtmatig en overleeft. Het Hof heeft voorts (r.o. 2.5 en 4.17) - in cassatie onweersproken - vastgesteld dat de belanghebbende geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen de uitstelbeschikking van de ontvanger waarbij op haar verzoek uitstel werd verleend onder de voorwaarde van zekerheidstelling. Die beschikking, waarin een rechtsmiddelverwijzing was opgenomen, heeft dus formele rechtskracht verkregen.(45) De Inspecteur heeft zich in feitelijke instantie ook op het standpunt gesteld dat de zekerheidstelling en de daarmee verband houdende kosten geen deel uitmaken van het geschil.(46) Zoals ik in onderdeel 7 van mijn conclusie van heden in de zaak N. v Inspecteur betoog, verzet het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel zich zelfs in een intra-EG-situatie zoals die van N. niet tegen het aan de emigrant tegenwerpen van de formele rechtskracht van de uitstelbeschikking. Ik meen dat dit te meer geldt in een derdelandensituatie. Om herhaling te voorkomen, verwijs ik voor de desbetreffende beschouwingen naar het genoemde onderdeel 7 van mijn conclusie van heden in de zaak N. v Inspecteur (nr 07/12314) en naar de conclusie van mijn ambtgenoot Niessen voor uw arrest HR BNB 2008/40.(47)

6.14. Voor het geval u meent dat de formele rechtskracht van de uitstelbeschikking met zekerheidseis niet aan de belanghebbende kan worden tegengeworpen, merk ik het volgende op. Uit de recente arresten van het HvJ EG in de zaken Franked Investment Income,(48) Skatteverket v A.(49) en Orange Smallcap(50) blijkt dat belastingheffing in derdelandengevallen en belastingheffing in intra-EG-gevallen als gevolg van een verschil in juridisch kader niet steeds vergelijkbaar zijn en dat in derdelandengevallen meer ruimte bestaat voor rechtvaardiging van beperkingen. In Skatteverket v A. overwoog het HvJ EG onder meer dat (r.o. 37):

"[v]anwege de mate van juridische integratie van de lidstaten van de Europese Unie, en met name het bestaan van communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799, (...) de belastingheffing door een lidstaat over economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap dus niet altijd vergelijkbaar [is] met de belastingheffing over economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen (...). Volgens het Hof kan evenmin worden uitgesloten dat een lidstaat in staat zou zijn aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten (...)."

6.15. In casu gaat het om de veiligstelling van de Nederlandse heffingsrechten ter zake van waardestijgingen die toe te rekenen zijn aan de Nederlandse periode van inwonerschap van zowel aandeelhouder als vennootschap. Zoals boven reeds opgemerkt, blijkt uit het arrest N. v Inspecteur dat die veiligstelling gerechtvaardigd is, mits de daartoe genomen maatregelen proportioneel zijn. De conserverende aanslag blijft dus staan. Het gaat nog slechts om (de porportionaliteit van) de eis van zekerheidstelling in derdelandensituaties. Binnen de EG acht het HvJ EG de aanvullende eis van zekerheidstelling disproportioneel, omdat er EG-instrumenten bestaan (de wederzijdse-bijstandrichtlijnen) die voorzien zowel in grensoverschrijdende fiscale gegevensuitwisseling voor de heffing van belastingen als in de grensoverschrijdende bijstand bij invordering van aanslagen. Ook de recente zaak C-101/05, Skatteverket v A., betrof derdelanden-kapitaalverkeer. Het ging om de vraag of Zweden een vrijstelling van stockdividend in de inkomstenbelasting die voor Zweeds en EG-stockdividend beschikbaar was, mocht weigeren in het geval waarin de uitreikende vennootschap zich in de niet-lidstaat Zwitserland bevond en het Zweeds-Zwitserse belastingverdrag niet voorzag in uitwisseling van gegevens die de Zweedse fiscus nodig had om te kunnen vaststellen of aan alle zes voorwaarden voor de Zweedse vrijstelling was voldaan. Het HvJ EG vatte eerst zijn intra-EG-rechtspraak samen op dit vlak (inhoudende dat in beginsel de lidstaten niet op grond van controlebeperkingen de grensoverschrijdende situatie ongunstiger mogen behandelen dan de binnenlandse, nu zij immers (i) gebruik kunnen maken van de EG-bijstandrichtlijnen en (ii) in bepaalde gevallen de belanghebbende kunnen belasten met overtuigende bewijslevering), en overwoog vervolgens als volgt voor derdelandensituaties:

"60 Deze rechtspraak, die betrekking heeft op beperkingen van de uitoefening van de vrijheden van verkeer binnen de Gemeenschap, kan evenwel niet integraal worden getransponeerd naar het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen, aangezien dat kapitaalverkeer in een andere juridische context valt dan de zaken die hebben geleid tot de in de twee voorgaande punten genoemde arresten.

61 Ten eerste spelen de betrekkingen tussen de lidstaten zich namelijk af in een gemeenschappelijk juridisch kader, dat wordt gekenmerkt door het bestaan van een communautaire regeling, zoals richtlijn 77/799, waarin wederkerige verplichtingen tot wederzijdse bijstand zijn neergelegd. Ook al is de verplichting tot bijstand op de gebieden die onder deze richtlijn vallen niet onbegrensd, dit neemt niet weg dat genoemde richtlijn een kader vastlegt voor samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, dat niet bestaat tussen deze autoriteiten en de bevoegde autoriteiten van een derde land wanneer dit geen enkele verbintenis tot wederzijdse bijstand is aangegaan.

62 Ten tweede bieden, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in de punten 141 tot en met 143 van zijn conclusie, wat betreft de bewijsstukken die de belastingplichtige kan verstrekken teneinde de belastingautoriteiten in staat te stellen te controleren of de in de nationale wettelijke regeling voorgeschreven voorwaarden zijn vervuld, de communautaire harmonisatiemaatregelen die in de lidstaten gelden ter zake van de boekhouding van vennootschappen de belastingplichtige de mogelijkheid om betrouwbare en controleerbare gegevens te verstrekken aangaande de structuur of de activiteiten van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, terwijl een dergelijke mogelijkheid voor de belastingplichtige niet is gegarandeerd wanneer het gaat om een vennootschap die is gevestigd in een derde land dat niet verplicht is deze communautaire maatregelen toe te passen.

63 Hieruit volgt dat wanneer de regeling van een lidstaat de toekenning van een fiscaal voordeel afhankelijk stelt van de vervulling van voorwaarden waarvan de naleving enkel kan worden gecontroleerd middels het verkrijgen van inlichtingen van de bevoegde autoriteiten van een derde land, deze lidstaat in beginsel dit voordeel mag weigeren, wanneer, met name vanwege het ontbreken van een verdragsverplichting voor dit derde land om informatie te verstrekken, het onmogelijk blijkt om deze inlichtingen van dit land te verkrijgen.

64 In het hoofdgeding betogen Skatteverket en de Zweedse regering dat de Zweedse belastingadministratie niet kan controleren of is voldaan aan de eerste, de derde, de vierde en de zesde in § 16 van hoofdstuk 42 van de wet genoemde voorwaarde, te weten dat de uitkering moet worden gedaan in verhouding tot het aantal aandelen dat wordt gehouden in de moedervennootschap, dat alle aandelen van laatstgenoemde in de dochtervennootschap moeten zijn uitgedeeld, dat de aandelen in de dochtervennootschap na de uitdeling niet in handen mogen zijn van een onderneming die tot hetzelfde concern behoort als de moedervennootschap en dat de economische activiteit van de dochtervennootschap of van de door deze dochtervennootschap gecontroleerde vennootschappen in hoofdzaak moet bestaan in de uitoefening van een bedrijf.

65 Deze vraag staat ter beoordeling van de verwijzende rechter.

66 Dit geldt ook voor de vraag of het protocol of de overeenkomst de Zweedse belastingadministratie in staat stelt de inlichtingen te verkrijgen die zij nodig heeft om voornoemde § 16 uit te voeren. Hoewel Skatterättsnämnden van oordeel was dat op grond van de overeenkomst de nodige inlichtingen kunnen worden verkregen, blijkt namelijk uit de stukken en uit de door de Zweedse regering op verzoek van het Hof verstrekte toelichtingen dat van de Zwitserse autoriteiten enkel die inlichtingen kunnen worden verkregen die nodig zijn voor een juiste toepassing van het verdrag."

6.16. Hieruit volgt dat - indien u meent dat belanghebbendes geval onder het kapitaalverkeer van art. 56 EG-Verdrag valt en haar niet de formele rechtskracht van de uitstelbeschikking kan worden tegengeworpen - onderzocht moet worden, door de Nederlandse belastingrechter, of het Belastingverdrag met de VS Nederland in staat stelt, niet alleen om de postemigrationele gegevens te verkrijgen die nodig zijn om te beoordelen of het uitstel van betaling moet worden beëindigd en of ook de VS heffen (in verband met de reverse credit) en daarbij rekening houden met postemigrationele waardedalingen, maar ook om de invordering van de alsdan acuut geworden aanslag veilig te stellen.

6.17. De artt. 30, 31 en 32 Belastingverdrag met de VS luiden als volgt:

"Artikel 30

1. De bevoegde autoriteiten van de Staten wisselen de inlichtingen uit die nodig zijn om uitvoering te geven aan de bepalingen van deze Overeenkomst of van de nationale wetgeving van de Staten met betrekking tot belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is, voor zover de belastingheffing op grond daarvan niet in strijd is met de Overeenkomst, waaronder begrepen inlichtingen nodig voor de vaststelling en de invordering van, de administratie en de tenuitvoerlegging terzake van, de gerechtelijke vervolging voor een administratiefrechtelijke autoriteit of het instellen van een gerechtelijke vervolging voor een gerechtelijk lichaam, of de beslissing in beroepszaken met betrekking tot de belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is. De uitwisseling van inlichtingen wordt niet beperkt door artikel 1 (Algemene Reikwijdte). Alle door een van de Staten ontvangen inlichtingen worden op dezelfde wijze geheim gehouden als inlichtingen die op grond van de nationale wetgeving van die Staat zijn verkregen en worden alleen ter kennis gebracht van personen of autoriteiten (daaronder begrepen rechterlijke instanties en administratiefrechtelijke lichamen) die betrokken zijn bij de bovenbedoelde functies met betrekking tot belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is. Deze personen of autoriteiten mogen van de inlichtingen alleen voor deze doeleinden gebruik maken. Zij mogen de inlichtingen bekend maken in openbare rechtszittingen of in rechterlijke beslissingen. Een Staat mag inlichtingen die op basis van deze Overeenkomst zijn verkregen slechts als bewijs voor een rechter in strafzaken gebruiken indien daartoe vooraf goedkeuring is verleend door de bevoegde autoriteit die de inlichtingen heeft verstrekt. De bevoegde autoriteiten kunnen echter onderling overeenkomen af te zien van de voorwaarde van voorafgaande goedkeuring.

2. Wanneer op basis van dit artikel door een van de Staten om inlichtingen is verzocht, verzamelt de andere Staat de inlichtingen waarop het verzoek betrekking heeft op dezelfde wijze en in dezelfde mate als wanneer de belasting van de eerstbedoelde Staat een belasting van die andere Staat zou zijn en zou zijn geheven door de andere Staat. Wanneer daar door de bevoegde autoriteit van een Staat uitdrukkelijk om is verzocht, tracht de bevoegde autoriteit van de andere Staat de inlichtingen te verschaffen in de vorm van getuigenverklaringen, gewaarmerkte afschriften van onbewerkte oorspronkelijke documenten (met inbegrip van boeken, documenten, verklaringen, bestanden, rekeningen en geschriften) voor zover die verklaringen en documenten verkregen kunnen worden op grond van de wetgeving en de administratieve praktijk van die andere Staat met betrekking tot haar eigen belastingen.

3. De Staten kunnen aan de arbitragecommissie, ingesteld volgens de bepalingen van het vijfde lid van artikel 29 (Regeling voor Onderling Overleg), de inlichtingen verstrekken die nodig zijn om de arbitrageprocedure te volbrengen. Deze inlichtingen worden verstrekt met inachtneming van de bepalingen van artikel 32 (Beperking van artikelen 30 en 31) en van het tweede lid van dit artikel. De leden van de arbitragecommissie zijn met betrekking tot de aldus verstrekte inlichtingen onderworpen aan de beperkingen van openbaarmaking als omschreven in het eerste lid van dit artikel.

Artikel 31

1. De Staten nemen op zich elkaar hulp en bijstand te verlenen bij de inning van belastingen die het onderwerp van deze Overeenkomst zijn, met inbegrip van interest, kosten, verhogingen van belasting en boeten van niet-strafrechtelijke aard.

2. In geval van verzoeken tot invordering van belasting kunnen onherroepelijk vaststaande belastingvorderingen van een van de Staten door de andere Staat ter invordering worden aanvaard en in die Staat worden geïnd overeenkomstig de wetten die van toepassing zijn op de invordering en de inning van zijn eigen belastingen. De aangezochte Staat is niet gehouden over te gaan tot maatregelen van executie waarin de wet van de verzoekende Staat niet voorziet.

3. Elk verzoek gaat vergezeld van bescheiden waaruit blijkt dat volgens de wetten van de verzoekende Staat de belastingen onherroepelijk zijn komen vast te staan.

4. De hulp als bedoeld in dit artikel wordt niet verleend ten aanzien van de staatsburgers, rechtspersonen of andere entiteiten van de aangezochte Staat, behalve in die gevallen waarin in onderling overleg tussen de bevoegde autoriteiten van de Staten is vastgesteld dat de vrijstelling die of het verlaagde tarief van de belasting dat op grond van deze Overeenkomst aan die staatsburgers, rechtspersonen en andere entiteiten is toegekend, is genoten door personen die niet tot die voordelen gerechtigd zijn.

Artikel 32

In geen geval worden de bepalingen van artikel 30 (Uitwisseling van Inlichtingen en Administratieve Bijstand) en artikel 31 (Hulp en Bijstand bij Invordering) zo uitgelegd dat zij een van de Staten de verplichting opleggen:

a. administratieve maatregelen te nemen die in strijd zijn met de wetgeving of de administratieve praktijk van die of van de andere Staat;

b. inlichtingen te verstrekken die niet verkrijgbaar zijn krachtens de wetgeving of in de normale gang van zaken in de administratie van die of van de andere Staat;

c. inlichtingen te verstrekken die een handels-, bedrijfs-, nijverheids- of beroepsgeheim of een fabrieks- of handelswerkwijze zouden onthullen, of inlichtingen waarvan het verstrekken in strijd zou zijn met de openbare orde."

6.18. Bij Protocol van 8 maart 2004 zijn het Belastingverdrag en het Memorandum of Understanding (hierna: MoU) gewijzigd met ingang van 1 januari 2005.(51) Van de artt. 30 tot en met 32, is alleen art. 32 gewijzigd, op een in casu niet relevant punt. Het MoU bevat bepalingen(52) die mede uitvoering geven aan de artt. 30 tot en met 32.

6.19. Hoewel ook de mate van informatiebijstand in casu van belang is, nu immers vastgesteld moet worden of zich binnen tien jaar na emigratie een besmette handeling voordoet, is voor de beoordeling van de proportionaliteit van de eis van zekerheidstelling met name de mate van invorderingsbijstand beslissend: de te beantwoorden vraag is of die bijstand op een vergelijkbaar niveau verkeert als tussen de lidstaten van de EG onderling. Is dat het geval, dan is die eis disproportioneel. De inkomstenbelasting valt onder de invorderingsbijstand (art. 31(1) jo art. 2(1)). Ik neem aan dat de belanghebbende niet de Amerikaanse nationaliteit heeft(53) en dus niet onder de staatsburgerbescherming van art. 31(4) valt. Het niveau van invorderingsbijstand voorzien in het Belastingverdrag met de VS lijkt bij vergelijking met de EG-Invorderingsbijstandrichtlijn 76/308/EEG(54) niet wezenlijk onder te doen voor het niveau van invorderingsbijstand tussen de EG-lidstaten, althans niet in die mate dat de eis van zekerheidstelling proportioneel zou zijn. In het licht van de in 6.15 geciteerde zaak Skatteverket v A. en van de zaak N. v Inspecteur lijken mij de beperkte verschillen tussen de informatie-uitwisselingbepalingen in het Belastingverdrag met de VS en de EG-Heffingsbijstandrichtlijn 77/799/EEG(55) evenmin de zekerheidstelling te kunnen rechtvaardigen. De Staatssecretaris heeft geen omstandigheden gesteld die invorderingsbijstand door de VS in significante mate zouden bemoeilijken in vergelijking tot - bijvoorbeeld - invorderingsbijstand door Italië, maar heeft zich beperkt tot de niet-geadstrueerde algemene stelling dat "de bijstandbepaling in artikel 31 van het Verdrag (...) aan beperkingen is gebonden (zie ook de memorie van overeenstemming XXX)".(56)

Ad (ii): Kan het kapitaalverkeer wel aan de orde komen als sprake is van vestiging, de vrijheid waarvan niet geldt in derdelandenverhoudingen? (Verhouding tussen artt. 43 en 56 EG-Verdrag)

6.20. Zelfs indien (i) sprake is van kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag en (ii) de conserverende aanslag niet gerechtvaardigd zou zijn of (iii) aan de belanghebbende de formele rechtskracht van de uitstelbeschikking/zekerheidstelling niet kan worden tegengeworpen en (iv) de eis van zekerheidstelling in dit geval niet proportioneel is, is de belanghebbende er nog niet. De rechtspraak van het HvJ EG (zie hieronder) lijkt te impliceren dat ingeval de aandeelhouder in de ene Staat beslissende beleidsinvloed heeft in de vennootschap in de andere Staat, de bepalingen inzake kapitaalverkeer niet aan bod komen, omdat zij verdrongen worden door die inzake vestiging. Tussen de lidstaten onderling gebruikt het Hof een samenloopregel inhoudende dat indien een bepaalde nationale maatregel in hoofdzaak een bepaalde EG-Verdragsvrijheid raakt, die maatregel niet meer onderzocht wordt onder een van de andere Verdragsvrijheden, ook al wordt die mogelijk bijkomstig geraakt:(57) als de nationale maatregel verenigbaar is met de EG-Verdragsvrijheid die hoofdzakelijk geraakt wordt, is hij ook verenigbaar met de andere vrijheden, en indien hij niet verenigbaar is met de EG-Verdragsvrijheid die hoofdzakelijk geraakt wordt, wordt eventuele bijkomstige schending van een andere verdragsvrijheid als een onvermijdelijk bijkomstig gevolg gezien van de hoofdschending.

6.21. Zoals blijkt uit de zaken Fidium Finanz,(58) Lasertec,(59) en Skatteverket v A. en B.(60) past het Hof deze samenloopregels in beginsel ook toe in derdelandenverhoudingen, hoewel in die verhoudingen in elk geval ratione loci juist geen sprake kan zijn van samenloop omdat uitsluitend de bepalingen inzake het kapitaalverkeer van toepassing kunnen zijn. Zo werd in Fidium Finanz de Duitse belemmerende regeling voor inkomende consumptieve kredieten niet aan de kapitaalverkeersbepalingen getoetst omdat het dienstverleningsaspect geacht werd te overheersen, zodat de Zwitserse kredietverlener met lege handen stond: het vrije dienstenverkeer geldt niet in derdelandenverhoudingen. Het Hof Arnhem heeft in ons geval - in cassatie onweersproken - vastgesteld dat de belanghebbende met haar echtgenoot naar de VS is verhuisd om aldaar een dienstbetrekking te aanvaarden, maar daaruit kan niet afgeleid worden dat het kapitaalverkeer als ondergeschikt aan werknemersverkeer niet meer aan de orde zou kunnen komen, nu de Nederlandse a.b.-emigratieheffing geenszins gericht is op werknemers, maar juist op aandeleninvesteringen. Uit de genoemde jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat indien de verkeersbelemmerende nationale regel ertoe strekt gevallen van beleidsbepalende aandeelhoudersinvloed te regelen (bijvoorbeeld arm's length tranfer pricing regels, thin capitalization regels, CFC-wetgeving, etc.), het kapitaalverkeer niet aan de orde komt omdat alsdan eo ipso de factor 'vestiging'(61) allesoverheersend is(62) en eventuele belemmeringen van het kapitaalverkeer alsdan een onvermijdelijk gevolg zijn van de belemmering van het vestigingsverkeer.(63) Het 'voorwerp van de wettelijke regeling',(64) dat wil zeggen de bedoeling van de nationale wetgever, bepaalt dus of de vestigingsbepalingen of de kapitaalbepalingen of beide geactiveerd worden.(65) Is de nationale regeling vestigingsspecifiek (gericht op participaties van bepalende beleidsinvloed, dus op situaties die als 'vestiging' zijn aan te merken), dan doen de kapitaalverkeersbepalingen niet mee; is de nationale regeling generiek (geldt zij "los van de grootte van de deelneming"(66)), dan kunnen, afhankelijk van de feiten van het geval, zowel het kapitaalverkeer als het vestigingsverkeer relevant zijn.(67) Van een vestigingsspecifieke regeling kan overigens ook sprake zijn als de regeling weliswaar ook minderheidsbelangen raakt, maar desondanks gericht is op gevallen van bepalende beleidsinvloed,(68) zoals bij familieverhoudingen, gelieerdheid of andere vormen van (veronderstelde) samenwerking tussen aandeelhouders.

6.22. De jurisprudentie van het HvJ EG noopt aldus bij aandeelhoudersbelemmerende nationale maatregelen tot het onderscheiden van drie situaties:

(i) De nationale regeling ziet naar doel en strekking op gevallen van beleidsbepalende invloed in de vennootschap: het aspect 'vestiging' wordt per definitie geacht te overheersen en daarom wordt aan de kapitaalverkeersbepalingen niet getoetst;

(ii) De nationale regeling ziet naar doel en strekking op beleggingsbelangen, althans op gevallen waarin geen sprake is van beleidsbepalende invloed: het aspect 'kapitaalverkeer' ('directe investering'?) overheerst en de bepalingen inzake vestiging blijven buiten beschouwing;

(iii) De nationale regeling ziet naar doel en strekking op alle belangen in een vennootschap, althans op zowel bepalende belangen als niet-bepalende belangen: naargelang de feitelijke omstandigheden (beleidsbepalende invloed?) moet getoetst worden aan de vestigingsbepalingen of aan de kapitaalbepalingen.

6.23. De vraag die het HvJ EG nog niet duidelijk beantwoord heeft en waar het in ons geval om gaat, doet zich voor in categorie (iii) indien de aandeelhouder beleidsbepalende invloed heeft (zoals onze belanghebbende, gezien ook de invloed van haar echtgenoot): kan een persoon - zoals de belanghebbende - die in concreto beleidsbepalende invloed in de vennootschap heeft, maar zich verzet tegen een generieke regeling (zoals de Nederlandse a.b.-regeling, die immers reeds bij 5% bezit aangrijpt en abstraheert van de vraag of samenwerking of gelieerdheid met andere aandeelhouders bestaat), die in abstracto alle, althans ook kleine aandeelhouders treft, zich op zowel de kapitaalverkeersbepalingen als de vestigingsbepalingen beroepen of alleen op de vestigingsbepalingen?

6.24. In onze zaak betoogt de Staatssecretaris dat, hoewel het gaat om een generieke regel, toetsing aan art. 56 EG-Verdrag niet mogelijk is omdat, zo al sprake is van kapitaalverkeer, zulks een onvermijdelijke gevolg is van belanghebbendes vestigingsverkeer, dat het kapitaalverkeer verdringt als ondergeschikt.(69)

6.25. Op de verhouding tussen de artt. 43 (vestiging) en 56 (kapitaalverkeer) EG-Verdrag ben ik al ingegaan in de conclusie voor de zaak HR BNB 2006/254(70) en de conclusie in de bij u aanhangige Bosal-achtige zaken met de rolnrs 43.338 en 43.339,(71) waarin ik de implicaties van het arrest Fidium Finanz nog kon meenemen. Inmiddels heeft het HvJ EG ook arrest gewezen in de reeds genoemde zaken Lasertec en Skatteverket v A en B, alsmede in de zaken Franked Investment Income,(72) Class IV ACT,(73) Thin Cap,(74) en Holböck.(75) Mijn ambtgenoot Niessen is in zijn conclusie van 1 april 2008 in de bij u aanhangige zaken 43 875 en 43 876 reeds ingegaan op de interactie tussen kapitaalverkeer en vestigingsverkeer in derdelandengevallen in het licht van die recente jurisprudentie. Ik volsta daarom hieronder met enige algemene observaties en een analyse van het cruciale doch inconcludente arrest Holböck, voor zover van belang voor onze casus.

6.26. 's Hofs boven samengevatte jurisprudentie over de 'samenloop' van art. 43 en 56 EG-Verdrag in derdelandenverhoudingen is in de commentaren kritisch ontvangen.(76) De belangrijkste kritiekpunten zijn: (i) er is in derdelandengevallen per definitie geen samenloop tussen verdragsvrijheden mogelijk, althans niet ratione loci, zodat zich ook geen conflict, voorrang of verdringing kan voordoen; de reikwijdte van het kapitaalverkeer moet zelfstandig beoordeeld worden; (ii) deze jurisprudentie staat op gespannen voet met eerdere jurisprudentie waarin de vraag of het kapitaalverkeer van toepassing is als een causaliteitsvraag werd gezien; (iii) ratione materiae kunnen - binnen de EG - verschillende verdragsvrijheden heel wel tegelijk aan de orde zijn en niet valt in te zien waarom de aanwezigheid van een 'vestiging' de vrijheid van kapitaalverkeer buiten werking zou stellen, binnen of buiten de EG; (iv) vestiging via een deelneming impliceert kapitaalverkeer en niet valt in te zien waarom dat kapitaalverkeer ondergeschikt zou zijn aan die vestiging; in Thin Cap betrof de nationale regeling leningfinanciering en zou men dus juist zeggen dat het kapitaalverkeer overheerste, (v) de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag maakt uitzonderingen op de derdelanden-liberalisatie van het kapitaalverkeer voor onder meer 'directe investeringen' en 'vestiging', hetgeen impliceert dat vestiging en kapitaalverkeer tegelijk aan de orde kunnen zijn; deze uitzonderingen raken kant noch wal als het kapitaalverkeer reeds 'vanzelf' verdrongen zou zijn in geval van maatregelen, gericht op gevallen van beleidsbepalende invloed; (vi) 's Hofs jurisprudentie leidt ertoe dat in derdelandenverhoudingen minderheidsaandeelhouders wel worden beschermd en meerderheidsaandeelhouders niet; en (vii) deze jurisprudentie prikkelt lidstaten om regelgeving die het kapitaalverkeer met derde landen belemmert, als vestigingspecifieke maatregel in het vat te gieten.

6.27. De vraag rijst waarom het HvJ EG in geval van 'vestiging' de toepassing van art. 56 EG-Verdrag wil uitsluiten. De gedachte achter deze rechtspraak lijkt te zijn - uitgesproken is die gedachte echter niet - dat het niet zo kan zijn dat het vrije kapitaalverkeer met derde landen een ruimer bereik heeft dan het vrije kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling, omdat anders de vrijheid van vestiging de facto toch ook voor derdeIandensituaties zou gaan gelden via het vrije kapitaalverkeer.(77)

6.28. De zaak Holböck betrof een Oostenrijkse maatregel die bepaalde belastingvoordelen ter zake van ontvangen dividenden onthield aan (alle soorten) aandeelhouders in vennootschappen in derde landen. Holböck bezat tweederde van de aandelen in een Zwitserse vennootschap en beriep zich op art. 56 EG-Verdrag om nationale behandeling deelachtig te worden. Het HvJ EG maakte duidelijk dat een kleine aandeelhouder zoals Mevrouw Lenz uit de eerdere gelijknamige zaak zich op het kapitaalverkeer zou hebben kunnen beroepen, maar leek in het midden te willen laten of een aandeelhouder in de positie van Holböck (tweederde meerderheidsaandeelhouder) zich op het kapitaalverkeer kan beroepen (zie met name r.o. 31):

"19 De Franse en de Nederlandse regeringen betogen (...), in hoofdzaak, dat de nationale wettelijke regeling alleen kan worden getoetst aan de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en niet aan die inzake het vrije verkeer van kapitaal. Aangezien deze vrijheid zich evenwel niet uitstrekt tot de vestiging van een onderdaan van een lidstaat in een derde land, kan Holböck zich niet op de vrijheid van vestiging beroepen om op te komen tegen de toepassing van deze wettelijke regeling op de dividenden die hij heeft ontvangen van een in Zwitserland gevestigde vennootschap waarin hij een tweederde belang heeft.

20 Voor het geval dat de nationale wettelijke regeling aan het vrije verkeer van kapitaal zou moeten worden getoetst, sluiten deze regeringen zich, samen met de regering van het Verenigd Koninkrijk, aan bij het standpunt van de Commissie dat een dergelijke wettelijke regeling hoe dan ook onder de uitzondering van artikel 57, lid 1, EG valt.

(...)

22. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit een ondertussen vaste rechtspraak dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (...).

23. Anders dan het geval was in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (punten 31 en 32) alsook Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (punten 28-33), is de nationale wettelijke regeling niet alleen van toepassing op deelnemingen die een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap verlenen dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald.

24. Een nationale wettelijke regeling die de ontvangst van dividenden onderwerpt aan een belasting waarvan het tarief afhankelijk is van de al dan niet binnenlandse oorsprong van de dividenden, ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in de uitkerende vennootschap, kan immers zowel onder artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als onder artikel 56 EG, betreffende het vrije verkeer van kapitaal vallen (...).

25. In casu staat echter geen van deze vrijheden in de weg aan de toepassing van de nationale wettelijke regeling.

26-29. [uiteenzetting dat art. 43 EG-Verdrag niet van toepassing is op derdelandengevallen; PJW]

30. Anderzijds heeft het Hof met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal in de punten 20 tot en met 22 van het reeds aangehaalde arrest Lenz inderdaad geoordeeld dat de nationale wettelijke regeling (...) een in beginsel door artikel 56, lid 1, EG verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal (is).

31. Zelfs indien wordt verondersteld dat een onderdaan van een lidstaat met een tweederde belang in een in een derde land gevestigde vennootschap een beroep kan doen op het in artikel 56, lid 1, EG geformuleerde verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen om zich te verzetten tegen de toepassing van deze wettelijke regeling op de dividenden die hem door een dergelijke vennootschap werden uitgekeerd, valt genoemde wettelijke regeling evenwel, zoals de regeringen van Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk hebben opgemerkt, onder de uitzondering van artikel 57, lid 1, EG.

(...)

44. Hieruit vloeit voort dat, zelfs indien een belastingplichtige die zich in de situatie van Holböck bevindt, zich op artikel 56 EG zou kunnen beroepen, dit niet in de weg staat aan de toepassing van de nationale wettelijke regeling in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding.

45. (...)."

6.29. Het arrest is gewezen in een kamer van vijf zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal, hetgeen aangeeft dat het Hof weinig bijzonders meende te beslissen. De cruciale ontwijkende overweging 31 ("zelfs indien wordt verondersteld ...") begint in enige andere officiële talen, waaronder de werktaal van het Hof, als volgt: 'à supposer même que', 'even if ', 'selbst wenn' en 'aun suponiendo,' en is dus goed vertaald, want even ontwijkend in alle talen. Een dergelijke tournure wordt door rechters, ook door u, gebruikt om aan te geven dat over probleem A (valt Holböck binnen de werkingssfeer van art. 56 EG-Verdrag?) niet beslist hoeft te worden en ook niet beslist wordt omdat de belanghebbende hoe dan ook (zélfs indien ...) vastloopt op probleem B (áls art. 56 van toepassing is, is onontkoombaar ook art. 57 van toepassing en wordt de beperkende nationale regeling, die op 1 januari 1994 reeds bestond, gegrootvaderd door die grootvaderbepaling).

6.30. De in 6.23 hierboven geformuleerde vraag (valt een beleidsbepalende aandeelhouder die zich in een derdelandenverhouding beperkt voelt door een generieke nationale maatregel onder het vrije kapitaalverkeer van art. 56 EG-Verdrag?) wordt niettemin door de meeste auteurs(78) bevestigend beantwoord en kennelijk ook door een Oostenrijkse belastingrechter.(79) Ik citeer Smit(80) als vertegenwoordiger van deze meerderheidsopvatting:

"Wanneer daarentegen de belastingmaatregel generiek van toepassing is op zowel minderheids- en meerderheidsbelangen, komt men op basis van voormeld uitgangspunt in beginsel wel toe aan een toetsing aan beide verdragsvrijheden, ook indien het in een concrete casus om een meerderheidsbelang gaat. Zie de arresten-Holböck en FII. (...). (...). De vraag is (...) nog in hoeverre men bij de beoordeling of sprake is van kapitaalverkeer, naast de in casu toegepaste norm, ook nog moet kijken naar het concrete feitencomplex. A-G Mischo komt in zijn conclusie in Karner op basis van de jurisprudentie van het HvJ EG tot de slotsom, dat de vraag naar samenloop, in dit geval van goederen- en dienstenverkeer, niet in abstracto maar op grond van de concrete omstandigheden van elk individueel geval moet worden beantwoord. Deze benadering vindt men bij het HvJ EG terug in, bijvoorbeeld, Canal Satélite Digital. Uit Holböck blijkt echter duidelijk dat het HvJ EG de vraag naar eventuele samenloop tussen de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer alleen vanuit de toegepaste norm beoordeelt. Het feit dat in deze casus feitelijk sprake was van doorslaggevende zeggenschap stond aan een beroep op art. 56 EG niet in de weg. Hoe dit zich echter precies verhoudt tot, bijvoorbeeld, Canal Satélite Digital, maakt het HvJ EG helaas verder niet duidelijk."

6.31. Egelie(81) daarentegen meent dat, of de beperkende nationale maatregel nu generiek is of niet, een beleidsbepalende aandeelhouder hoe dan ook buiten de boot van het vrije kapitaalverkeer valt in derdelandenverhoudingen:

"Een nationale maatregel met betrekking tot deelnemingen die geen eisen stelt aan de daarmee uit te oefenen invloed ('een generieke bepaling'), kan zowel onder art. 43 EG als onder art. 56 EG vallen. Anders dan bijvoorbeeld Cordewener suggereert, betekent dat naar mijn mening niet dat art. 56 EG steevast aan de toepassing van een generieke regeling kan worden tegengeworpen wanneer het een derdelandenkwestie betreft. Mijns inziens geeft in dat geval de specifieke casus de doorslag: voor een concreet belang mét de voor vestiging vereiste invloed blijft art. 43 EG eindstation, alleen bij een belang zonder die invloed komt art. 56 EG in beeld."

Egelie wijst voor een dergelijk geval binnen de EG op de zaak X en Y(82) en voor een dergelijk derdelandengeval op de zaak Franked Investment Income. Hij ziet voorts steun voor zijn opvatting in de zaken Keller Holding,(83) Rewe(84) en Lasertec.(85) Ik zie echter in geen van die zaken uitsluitsel omtrent de ons bezig houdende vraag. Eerder dringt de indruk zich op dat het HvJ EG die vraag onopgehelderd wilde laten. Tekenend is dat de aanhangers van de meerderheidsopvatting zich evenzeer op een aantal van de genoemde arresten beroepen.(86) Over de zaak Holböck merkt Egelie het volgende op:

"Ik geloof niet dat het Hof van Justitie EG in de zaak Holböck op dat punt een andere weg is ingeslagen, al zorgt het arrest op het eerste oog wel voor enige verwarring. Ook deze zaak ziet op de belasting van alle inkomende dividenden. Aangezien Holböck een twee derde belang in een Zwitserse SA hield, biedt de toepassing van art. 43 EG geen soelaas, zie punt 28, waarin het Hof van Justitie EG tevens verwijst naar de beschikking in de zaak A en B. Daarmee is de kous af, zou je zeggen. Het Hof van Justitie EG gaat daarna echter uitvoerig in op art. 56 en art. 57 EG. Interessant is punt 31: 'Zelfs indien wordt verondersteld dat een onderdaan van een lidstaat met een twee derde belang in een in een derde land gevestigde vennootschap een beroep kan doen op het (...) verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen (...), valt genoemde wettelijke regeling evenwel (..) onder de uitzondering van artikel 57, lid 1, EG.' De redactie van Vakstudie Nieuws (zie V-N 2007/27.10) leidt uit het arrest af dat bij een generieke maatregel met betrekking tot deelnemingen art. 56 EG ook van toepassing is op vestiging in derde landen. Mijns inziens volgt dat niet uit het arrest. Aandacht verdient dat het Hof van Justitie EG in punt 30 refereert aan zijn oordeel in de zaak Lenz. Daarin werd de Oostenrijkse regeling als een belemmering aangemerkt, niet alleen omdat deze Oostenrijkse aandeelhouders ervan weerhoudt hun kapitaal over de grens aan te wenden, maar ook omdat deze buitenlandse vennootschappen belemmert in het aantrekken van Oostenrijks kapitaal. Nu zag de zaak Lenz op aandelen van een Oostenrijkse belastingplichtige in Duitse vennootschappen. De rangordekwestie was in die zaak, zo al aan de orde, dan toch niet relevant (geen derde land). Uit de zaak FII leid ik echter af dat bij vestiging in derde landen art. 43 EG de toepassing van art. 56 EG uitsluit. Ik meen dus dat de conclusie van de redactie van Vakstudie Nieuws niet valt te rijmen met de zaak FII. Mijns inziens heeft het Hof van Justitie EG in het arrest ook niet beslist dat Holböck in casu een beroep kan doen op art. 56 EG (dat vervolgens zou stranden op art. 57, lid 1, EG). Mij lijkt dat het arrest veeleer dient te worden opgevat vanuit de context van de prejudiciële vraag. Daarin vraagt de verwijzende rechter (slechts) om opheldering over het begrip 'directe investeringen' in art. 57, lid 1, EG. Bovendien wordt in de vraag expliciet verwezen naar het onderhavige twee derde belang (zie punt 15 en 16). Opmerking verdient dat het Hof van Justitie EG zich op dat punt de nodige vrijheid permitteert: nu eens laat hij wel gestelde vragen onbeantwoord, dan weer beantwoordt hij niet gestelde vragen. Mijns inziens heeft het Hof van Justitie EG in het arrest de kans gegrepen zich expliciet uit te laten over de toepassing van de standstillbepaling op een twee derde belang, zie punt 33 tot en met 43. Op het eerste oog lijkt hierin niet veel nieuws te staan. Vrijwel elke overweging eindigt immers met een verwijzing naar de al aangehaalde zaak FII, waarin het Hof van Justitie EG vrij uitgebreid is ingegaan op art. 57, lid 1, EG. Mij lijkt verder dat ook in punt 41 en 42 weinig bijzonders wordt toegevoegd aan de in de zaak FII gegeven nuancering van de term 'bestaan' in art. 57, lid 1, EG. Waarom heeft het Hof van Justitie EG in de zaak Holböck dan niet met een beschikking volstaan? Het feit dat het in de zaak FII om een lichaam ging en in de zaak Holböck om een natuurlijk persoon, lijkt mij daartoe geen afdoende verklaring. Mijns inziens dient die verklaring veeleer te worden gezocht in de relatie tussen de prejudiciële vraag en punt 37 en 38. In punt 37 oordeelt het Hof van Justitie EG dat de toepassing van de standstill op inkomende dividenden vereist dat het desbetreffende aandelenbelang de mogelijkheid biedt 'om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken deelneming.' Waar deze omschrijving doet vermoeden dat het hier uitsluitend om 'minderheidsdeelnemingen' gaat, stelt het Hof van Justitie EG in punt 38 buiten twijfel dat daarvan ook sprake is bij een twee derde belang als het onderhavige. Mij lijkt dus dat het Hof van Justitie EG in dit arrest (in antwoord op de prejudiciële vraag én in aanvulling op de FII-zaak) slechts duidelijk heeft willen maken dat ook een twee derde belang heeft te gelden als een 'directe investering' in de zin van de standstill. Zo regardeert ook het dictum slechts de uitlegging van deze bepaling. Ik houd het er - ook na de zaak Holböck - dan ook voor dat bij generieke bepalingen met betrekking tot deelnemingen per geval dient te worden bezien of sprake is van een belang met de voor art. 43 EG vereiste invloed. Alleen wanneer dat niet het geval is kan een beroep worden gedaan op art. 56 EG. Ook A-G Wattel lijkt op dit punt inmiddels overstag, zij het met enige reserve."

6.32. Zoals in 6.28 betoogd, lijkt mij slechts duidelijk dat het HvJ EG in de zaak Holböck, waarin het naar eigen vaststelling (r.o. 23) voor het eerst werd geconfronteerd met de combinatie van (i) een belemmerende nationale regeling die niet slechts gericht was op beleidsbepalende verhoudingen en (ii) een meerderheidsaandeelhouder die zich op het derdelanden-kapitaalverkeer beriep, bij gebreke van noodzaak daartoe vooralsnog niets wilde zeggen over de vraag: simultane gelding van kapitaalverkeer en vestiging dan wel exclusieve gelding van vestiging? Ik acht niet aannemelijk dat het ontwijkende antwoord van het Hof in de zaak Holböck verklaard zou moeten worden vanuit een - geheel onuitgesproken en evenmin door de vraag van de nationale rechter gerechtvaardigde - vooronderstelling bij het HvJ EG dat de nationale rechter wellicht de mogelijkheid zou hebben naar nationaal recht een regeling in zijn geheel onverbindend te verklaren als zij (alleen) voor bepaalde, zich in concreto niet voordoende, gevallen onverenigbaar is met hoger (EG-)recht. Niets in de vraagstelling suggereert dat een meerderheidsaandeelhouder er voor de desbetreffende nationale rechter naar nationaal recht in zou kunnen slagen om een nationale regeling ook voor zijn geval onverbindend te laten verklaren op de grond dat die regeling in andere gevallen (minderheidsaandeelhouders: kapitaalverkeer) onverenigbaar zou zijn met het EG-recht. Kortom: geen enkel arrest van het HvJ EG geeft antwoord op de in 6.23 en 6.29 hierboven geformuleerde vraag

6.33. Indien u in casu toekomt aan de kwestie van verkeersvrijhedensamenloop in derdelandenverhoudingen bij een meerderheidsaandeelhouder - hetgeen mijns inziens niet het geval is - valt, gezien het bovenstaande, niet te ontkomen aan het prejudicieel aan het HvJ EG voorleggen van de in 6.23 en 6.30 geformuleerde vraag.

Conclusie

6.34. 's Hofs oordeel dat de verlegging van belanghebbendes woonplaats naar de VS geen kapitaalverkeer in de zin van art. 56 EG-Verdrag meebrengt, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste EG-rechtsopvatting. Zelfs indien belanghebbendes geval zich binnen de reikwijdte van art. 56 zou bevinden, doet zich geen schending van die bepaling voor, nu de conserverende aanslag gerechtvaardigd is uit hoofde van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid dan wel territoriale fiscale coherentie. Het mogelijk belemmerende effect van de zekerheidstelling kan in deze procedure niet aan de orde gesteld worden omdat de belanghebbende verzuimd heeft de beschikking aan te vechten waarin uitstel van betaling afhankelijk werd gemaakt van die zekerheidstelling, zodat die beschikking formele rechtskracht heeft gekregen.

6.35. Ik meen dat ook het tweede middel faalt.

7. Proceskosten

7.1. Belanghebbendes verzoek(87) om schadevergoeding en integrale proceskostenvergoeding behoefde volgens het Hof geen behandeling,(88) nu zich geen strijd met het Belastingverdrag met de VS of met het EG-recht voordeed. Om dezelfde reden heeft het Hof een verzoek om vergoeding van de kosten van de als zekerheid gestelde bankgarantie afgewezen, daarbij ten overvloede overwegende dat de zekerheidstelling en de kosten daarvan geen onderwerp van het geschil zijn, nu daarvoor een aparte rechtsgang had opengestaan die niet benut is.

7.2. Nu mijns inziens het Hof terecht belanghebbendes beroep ongegrond heeft verklaard, is 's Hofs oordeel dat de werkelijke proceskosten niet vergoed worden mijns inziens eveneens juist. Eveneens juist is naar mijn mening (zie 6.13 hierboven) 's Hofs vaststelling dat de kosten van de zekerheidstelling in deze procedure niet aan de orde kunnen komen.

7.3. Ook het derde middel faalt

8. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het Hof gewaagt in de aanhef van zijn uitspraak van de "opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting over het jaar 1999". De Staatssecretaris stelt in verweer in cassatie dat het om een definitieve aanslag inkomstenbelasting / premievolksverzekeringen 1999 gaat, hetgeen spoort met het dossier.

2 Hof Arnhem 7 november 2006, nr. 04/01464, NTFR 2006/1789, met aantekening Verstijnen, V-N 2007/13.1.1.

3 De uitspraak van het Hof vermeldt een verkrijgingsprijs van ƒ 2.905.244. De Staatssecretaris stelt in zijn verweerschrift dat de verkrijgingsprijs ƒ 2.095.244 dient te zijn. Ik ga daarvan ook uit, nu belanghebbende dit niet tegenspreekt, niet anderszins uit de stukken blijkt en genoemd bedrag spoort met de aanmerkelijk belangwinst ad ƒ 885.812 en een waarde in het economisch verkeer ad ƒ 2.981.056.

4 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Washington D.C, op 18 december 1992, Trb. 1993, 158.

5 Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 mei 1969, voor Nederland in werking sinds 9 mei 1985, Trb. 1977, 169.

6 Rolnrs. 42.699, 42.701 en 42.702, V-N 2007/4.13.

7 E.J.W. Heithuis, (R)emigratie en immigratie van aanmerkelijkbelanghouders onder de Wet IB 2001, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht, 2007, p. 150.

8 F.G.F Peters, De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief, FM 123, Deventer: Kluwer, 2007, blz. 260. Instemmend kennelijk ook J.W.J. de Kort, Ontwikkelingen emigratieheffing bij aanmerkelijk belang: N-zaak en verder, Weekblad Fiscaal Recht, 2008/551, onderdeel 3.

9 Originele voetnoot: Zie in deze zin ook de conclusies van A-G Wattel van 4 oktober 2006 (...).

10 F.G.F Peters, t.a.p., blz. 239, 241, en 256-259.

11 Bijlage B bij Kamerstukken II, 1987-1988, 20 365 (Algemeen fiscaal verdragsbeleid), nr. 3 (notitie).

12 Kamerstukken II 1992-93, 23 220, nr. 3 (MvT), p. 30-31.

13 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, onderdeel Belastingverdragen naar inkomen en vermogen,

Verenigde Staten van Amerika, artikelsgewijs commentaar bij artikel 14, die als bron vermeldt "Senate: Joint Committee on Taxation, Explanation of Proposed Income Tax Treaty (and Proposed Protocol) Between the United States and the Kingdom of the Netherlands (ICS-15-93), October 26, 1993."

14 Informatie ontleend aan de website van de Verenigde Naties waarop een overzicht staat van de landen die het Weense Verdragenverdrag hebben getekend c.q. geratificeerd: (http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/partI/chapterXXIII/treaty1.asp).

15 Kamerstukken II, 1992-1993, 23 220, nr. 3 (MvT), p. 3; zie ook p. 29.

16 Zie art. 4 Weense Verdragenverdrag, alsmede de preambule: "Affirming that the rules of customary international law will continue to govern questions not regulated by the provisions of the present Convention (...)".

17 HR 29 juni 1990, nr. 13.672, NJ 1992, 106 (Gabriëlle Wehr), r.o. 3.7. Het ging in dat arrest om de uitleg van het op 19 mei 1956 te Geneve gesloten Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, Trb. 1957, 84.

18 U zie de jurisprudentie behandeld door I. Sinclair, The Vienna Convention on the law of treaties, Manchester/Dover: Manchester University Press, 1984, blz. 19, en door P. de Meij in zijn artikel in European Transport Law, 1998, blz. 607-647 (met name noot 19).

19 EHRM 21 februari 1975, Series A no.18, NJ 1975, 462 m.nt EAA, r.o. 29.

20 Kamerstukken II, 1992-1993, 23 220, nr. 3 (MvT), p. 13, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 220, nr. 5 (MvA), p. 6-7, en Kamerstukken II, 1993-1994, 23 220, nr. 8 (brief van de Staatssecretaris over de onderling-overlegbepaling in het belastingverdrag VS-Mexico in geval van treaty override), p. 1-2.

21 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N. v Inspecteur), onder meer gepubliceerd in BNB 2007/22, met noot Burgers, NTFR 2006//1288, met aantekening Albert, V-N 2006/46.4 met commentaar van de redactie, NJ 2007, 282 met noot Mok.

22 Dit volgt reeds uit de tekst van de bepaling en is nog recent uitdrukkelijk bevestigd (HvJ EG 10 mei 2007, zaak nr. C-102/05 (Skatteverket v A en B), FED 2007/56, met noot Smit, r.o. 29, en HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, met aantekening Smit., r.o. 28).

23 Vergelijk HvJ EG 14 december 1995, zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), NJ 1997, 35.

24 Zie met name HvJ EG 18 december 2007, zaak C-101/05 (Skatteverket v A), V-N 2008/7.14.

25 In HvJ EG 31 januari 1984, zaken C-286/82 en C-26/83 (Luisi en Carbone), Jur. p. 00377, r.o. 21, overwoog het HvJ EG dat kapitaalverkeer "bestaat uit financiële operaties die in wezen op belegging of investering van het betrokken bedrag zijn gericht en niet op vergoeding van een prestatie."

26 Bijvoorbeeld HvJ EG 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer/Mayer), NJ 1999, 714, en HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-513/03 (Van Hilten-Van der Heijden), BNB 2006/194, met noot Van Vijfeijken, r.o. 39.

27 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (PB L 178, blz. 5).

28 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-513/03 (Van Hilten-Van der Heijden), BNB 2006/194, met noot Van Vijfeijken, r.o. 42 en HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-451/05 (Elisa), NTFR 2007/1926, met aantekening Thomas, r.o. 69.

29 HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-451/05 (Elisa), NTFR 2007/1926, met aantekening Thomas, r.o. 60.

30 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), NJ 2006/416, met noot Mok, r.o. 29

31 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329, met noot Burgers, r.o. 26-30.

32 Onderdeel 6 van zijn annotatie in BNB 2004/258 bij HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant).

33 F.G.F Peters, De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief, FM 123, Deventer: Kluwer, 2007, blz. 278-280; deze auteur wijst er op, met vele verwijzingen, dat in de Duitse literatuur wel de opvatting overheerst dat de emigratie van een a.b.-houder een kapitaalbeweging impliceert (blz. 279, voetnoot 55).

34 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-513/03 (Van Hilten-Van der Heijden), BNB 2006/194, met noot Van Vijfeijken.

35 Zie HvJ EG 18 december 2007, zaak C-101/05 (Skatteverket v A), V-N 2008/7.14.

36 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329, met noot Burgers, r.o. 26-30.

37 HvJ EG 9 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401, met noot Wattel, r.o. 18-22.

38 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04, (Kerkhaert-Morres), BNB 2007/73, met noot Marres, r.o. 16.

39 Conclusie van repliek, blz. 6-7, bijvoorbeeld: "in casu is echter niet enkel de verplaatsing van de woonplaats van belang, maar ook het feit dat nadat belanghebbende haar woonplaats heeft verlegd de bepalingen betreffende het vrije verkeer van toepassing zijn. Vanuit Nederland bezien is na emigratie sprake van een niet-inwoner met aandelen in een Nederlandse vennootschap. Naar de mening van belanghebbende komt de situatie van belanghebbende hierdoor binnen de werkingssfeer van het kapitaalverkeer."

40 HvJ EG 26 januari 1993, zaak C-112/91, (Hans Werner), Jur. 1993, blz. I-00429, r.o. 10-17.

41 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), BNB 2006/72, met noot Wattel.

42 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), NJ 2007, 584, met noot Mok.

43 HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), NTFR 2008/561, met aantekening Nijkeuter.

44 HvJ EG 15 mei 2008, C-414/06 (Lidl Belgium), V-N 2008/25.16.

45 Zekerheid is gesteld door een bankgarantie verstrekt door ABN-AMRO. De beschikking waarbij uitstel is verleend onder de voorwaarde van zekerheidstelling, dateert van 15 november 2000 en bevat een rechtsmiddelverwijzing. Zie de motivering van het beroepschrift 6 december 2004, bijlage 3.

46 P.-v. van de zitting van 26 juli 2006, blz. 2.

47 HR 5 oktober 2007, nr. 43.268, na conclusie Niessen, BNB 2008/40, met noot Marres.

48 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, met noot Wattel, r.o. 170-171.

49 HvJ EG 18 december 2007, zaak C-101/05 (Skatteverket v A), V-N 2008/7.14.

50 HvJ EG 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund NV), NTFR 2008/1101, met aantekening Douma, r.o. 86-90.

51 Protocol tot wijziging van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen; Washington, 8 maart 2004, Trb. 2004, 166.

52 De artt. XXVIII en XXIX (na 1 januari 2005: artt. XXXII, XXXIII (nieuw) en XXXIV) met betrekking tot art. 30; art. XXX (na 1 januari 2005 ongewijzigd vernummerd in art. XXXV) met betrekking tot art. 31; en sinds 1 januari 2005 art. XXXVI met betrekking tot art. 32.

53 Uit de bijlage bij de brief van de gemachtigde van de belanghebbende van 18 oktober 2004 aan het Hof leid ik af dat de belanghebbende de Nederlandse nationaliteit heeft.

54 Richtlijn 76/308/EEG van 15 maart 1976, Pb L 73, p. 18, gewijzigd door Richtlijn 2001/44/EG van 15 juni 2001, Pb L 175, p. 17.

55 Richtlijn 77/799/EEG van 19 december 1977, Pb L 336, p. 15, gewijzigd door Richtlijn 2004/106/EG van 16 november 2004, Pb L 359, p. 30.

56 Conclusie van dupliek, p. 7.

57 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NJ 2007, 290, met noot Mok, r.o. 33-34, met verwijzingen naar andere jurisprudentie.

58 HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz AG), na conclusie Stix-Hackl, NJ 2007, 185, met noot Mok, NTFR 2006/1440, met commentaar Nijkeuter.

59 HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55, met noot Smit.

60 HvJ EG 10 mei 2007, zaak nr. C-102/05 (Skatteverket v A en B), FED 2007/56, met noot Smit.

61 'Vestiging' is gedefinieerd in HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), BNB 2000/242, met noot Van Vijfeijken, r.o. 22: "Er is dus sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen."

62 Vergelijk HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas), BNB 2007/54, met noot Wattel, r.o. 32, en HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NJ 2007, 290, met noot Mok, r.o. 33 en 101.

63 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas), BNB 2007/54, met noot Wattel, r.o. 32-33, HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NJ 2007, 290, met noot Mok, r.o. 33-34 en 101, HvJ EG 25 oktober 2007, nr. C-464/05 (Geurts en Vogten), V-N 2007/59.21, r.o. 16 en HvJ EG 23 april 2008, C-201/05 (Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation), <te vinden via http://curia.europa.eu>, r.o. 73. In HvJ EG 3 oktober 2006, zaak C-452/04 (Fidium Finanz AG), NJ 2007, 185 met noot Mok, r.o. 48-49, werd het aspect kapitaalverkeer ondergeschikt geacht aan het aspect dienstverlening.

64 Zie HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, met aantekening Smit, r.o. 22.

65 Vergelijk HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NJ 2007, 290 met noot Mok, r.o. 28-31 en HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55, met noot Smit, r.o. 22.

66 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, met noot Wattel, r.o. 80 en 142, en vergelijk HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, met noot Wattel, r.o. 37 en HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, met aantekening Smit, r.o. 24.

67 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, met noot Wattel, r.o. 80 en 142, HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, met noot Wattel, r.o. 37-38 en 77, en HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, met aantekening Smit, r.o. 24.

68 Bijvoorbeeld HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55, met noot Smit, r.o. 21-22.

69 Verweerschrift, p. 15, en conclusie van dupliek, p. 3-4.

70 HR 14 april 2006, nr. 41.815, na conclusie Wattel, BNB 2006/254, met noot Juch.

71 V-N 2007/18.13.

72 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), BNB 2007/130, met noot Wattel.

73 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, met noot Wattel.

74 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NJ 2007, 290 met noot Mok.

75 HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, met aantekening Smit.

76 Zie bijvoorbeeld D.S. Smit, onderdeel 3, aantekening in FED 2007/41, en dezelfde: The relationship between the free movement of capital and the other EC Treaty freedoms in third country relationships in the filed of direct taxation: a question of exclusivity, parallelism or causality?, EC Tax Review, 2007, p. 265-266. Zie ook A. Cordewener, G.W. Kofler en C.P. Schindler, Free movement of capital and third countries: exploring the outer boundaries with Lasertec, A and B, and Holböck, European Taxation, 2007, p. 373-374, Renata Fontana, Direct Investments and third countries: things are finally moving ... in the wrong direction, European Taxation, 2007, p. 434-435, S. Bezborodov, Freedom of establishment in the EC Economic Partnership Agreements: in search of its direct effect on direct taxation, Intertax, 2007, p. 676-681, D. Hohenwart en P. Plansky, Die Kapitalverkehrsfreiheit met Drittstaaten im Lichte der Rechtssache Holböck, SWI, 2007, p. 356-358, Martha O'Brien, case note bij de zaak Fidium Finanz, Common Market Law Review, 2007, p. 1484-1499, paragraaf 5-6, Dennis Weber, case note bij dezelfde zaak in British tax review, 2007, p. 670-675, Paquale Pistone, Ups and downs in the case law of the European Court of Justice and the swinging pendulum of direct taxation, Intertax, 2008, p. 150. Zie ook M.R. Mok, noot bij HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz AG), NJ 2007, 185, en J.C.M. van der Beek, Onduidelijke afbakening tussen het vrije verkeer van kapitaal en van diensten, NTER, 2007, p. 31-32, over de verdringing van art. 56 EG-Verdrag door art. 49 EG-Verdrag in de zaak Fidium Finanz.

77 Zie Terra/Wattel: European Tax Law, 5th edition 2008, p. 61, en A. Cordewener, G.W. Kofler en C.P. Schindler, Free movement of capital, third country relationships and national tax law: an emerging issue before the ECJ, European Taxation, 2007, p. 112.

78 Zie onder meer mijn ambtgenoot Niessen, onderdeel 9.15 van zijn conclusie in de bij u aanhangige zaken 43874 en 43875, A. Cordewener, G.W. Kofler en C.P. Schindler, Free movement of capital, third country relationships and national tax law: an emerging issue before the ECJ, European Taxation, 2007, p. 114 en dezelfde auteurs: Free movement of capital and third countries: exploring the outer boundaries with Lasertec, A and B, and Holböck, European Taxation, 2007, p. 373-37, P.J.J.M. Peeters, Meerderheidsdeelnemingen: bestaat er een rangorde tussen art. 46 en 56 EG?, WFR 2007/777, paragraaf 6 en 7, S. Bezborodov, Freedom of establishment in the EC Economic Partnership Agreements: in search of its direct effect on direct taxation, Intertax, 2007, p. 680, Martha O'Brien: case note bij de zaak Fidium Finanz, Common Market Law Review, 2007, p. 1484-1499, paragraaf 5.2, Redactie Vakstudienieuws in de aantekening bij de zaak Holböck in V-N 2007/27.10, en, impliciet, Pasquale Pistone, Ups and downs in the case law of the European Court of Justice and the swinging pendulum of direct taxation, Intertax, 2008, p. 150.

79 Zie A. Cordewener, G.W. Kofler en C.P. Schindler, Free movement of capital and third countries: exploring the outer boundaries with Lasertec, A and B, and Holböck, European Taxation, 2007, p. 374, voetnoot 52.

80 Aantekening bij HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), FED 2007/57. Zie ook D.S. Smit, The relationship between the free movement of capital and the other EC Treaty freedoms in third country relationships in the filed of direct taxation: a question of exclusivity, parallelism or causality?, EC Tax Review, 2007, p. 265-266, en D.S. Smit en B. J. Kiekebeld, Freedom of establishment and free movement of capital in Association and Partnership Agreements and direct taxation, EC Tax Review, 2007, p. 226.

81 W.F.E.M. Egelie, Deelnemingen en de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG: hoe zit het nu?, NTFR 2007/1374 (zie ook zijn aantekening in NTFR 2007/2295).

82 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), BNB 2003/221, met noot Wattel.

83 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-471/04 (Keller Holding), NJ 2006, 618.

84 HvJ EG 29 maart 2007, zaak C-347/04 (Rewe Zentralfinanz), V-N 2007/18.14.

85 HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55, met noot Smit.

86 Zie bijvoorbeeld P.J.J.M. Peeters, Meerderheidsdeelnemingen: bestaat er een rangorde tussen art. 46 en 56 EG?, WFR 2007/777, paragraaf 6.

87 Belanghebbende had volledige vergoeding van proceskosten verzocht op grond van art. 8:73 Awb, uitgelegd in het licht van de effectiviteit van het EG-recht, en/of op grond van art. 8:75 Awb (motivering beroepschrift 6 december 2004, p. 12-17).

88 Het Hof heeft niet vastgesteld of proceskosten zijn gemaakt en, zo ja, tot welk bedrag; uit het dossier wordt dit evenmin duidelijk.