Plicht tot informatieverstrekking en het afleggen van rekening en verantwoording door de opdrachtnemer

Indien de opdrachtgever meent onvoldoende door de opdrachtnemer te worden geïnformeerd en vordert dat de opdrachtnemer alsnog aan zijn informatieplicht voldoet, dan betreft dat een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst.1 Op de opdrachtgever rust dan de plicht om te stellen – en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen – dat sprake is van een overeenkomst van opdracht waaruit de informatieplicht waarvan hij nakoming vordert, voortvloeit. Hoever deze informatieplicht in een concreet geval reikt, is een kwestie van rechterlijke beoordeling die zich niet zozeer voor bewijslevering leent. De feiten en omstandigheden die relevant zijn bij de beoordeling wat, gezien de aard van de opdracht, een redelijke informatieplicht is, kunnen zich uiteraard wel voor bewijslevering lenen. Het ligt in beginsel op de weg van de opdrachtgever om die feiten en omstandigheden die hij ter ondersteuning van zijn vordering stelt, te bewijzen.

Indien de opdrachtnemer op zijn beurt feiten en omstandigheden aanvoert die tot de conclusie zouden moeten leiden dat geen sprake is van een informatieplicht of van een beperktere informatieplicht dan door de opdrachtgever wordt bepleit, bijvoorbeeld omdat hij meent dat hij daardoor onredelijk wordt belast,2 dan rust op de opdrachtnemer daarvan niet bewijslast. Die feiten voert de opdrachtnemer dan immers aan in het kader van zijn betwisting van de door de opdrachtgever aan zijn vordering ten grondslag gelegde informatieplicht. Denkbaar is wel dat de rechter een bewijsvermoeden hanteert dat sprake is van de door de opdrachtgever gestelde (omvang van de) informatieplicht en dat de opdrachtnemer, in het kader van het leveren van tegenbewijs, de door hem aangevoerde feiten mag bewijzen (in de zin van: aannemelijk maken) om daarmee het bewijsvermoeden te ontzenuwen. De opdrachtnemer heeft dan niet de bewijslast in de zin van bewijsrisico, maar wel de bewijsleveringslast.3

Dit ligt waarschijnlijk anders als de opdrachtnemer zich erop beroept dat partijen een beperktere informatieplicht zijn overeengekomen, of zelfs hebben afgesproken dat de opdrachtgever helemaal niet behoeft te worden geïnformeerd, en dat partijen daarmee dus contractueel zijn afgeweken van het (regelend) recht van art. 7:403 lid 1 BW. Het antwoord op de vraag wie in dat geval de afwijkende afspraak dient te bewijzen, hangt af van de visie op aanvullend recht.4 Ook dit betoog zou als een betwisting van de feitelijke grondslag van de vordering van de opdrachtgever kunnen worden aangemerkt, waarbij het nog steeds aan de opdrachtgever is om te stellen en te bewijzen dat de door hem gestelde informatieplicht in dit geval geldt. Aannemelijker is evenwel dat het beroep op een dergelijke van het regelend recht van art. 7:403 lid 1 BW afwijkende afspraak moet worden gekwalificeerd als een (bevrijdend) verweer, waarvan de opdrachtnemer de stelplicht en bewijslast heeft. De redenering is dan dat de aard en strekking van art. 7:403 lid 1 BW met zich brengen dat de opdrachtnemer in beginsel een (van de aard van de opdracht afhankelijke) informatieplicht heeft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. De partij die zich beroept op afspraken die deze in beginsel geldende, door de wetgever beoogde, informatieplicht terzijde stellen, moet deze afspraken dan ook zo nodig bewijzen.5

Indien de opdrachtnemer zich tegenover de nakomingsvordering van de opdrachtgever op het standpunt stelt dat hij aan zijn informatieplicht heeft voldaan, heeft de opdrachtnemer daarvan de bewijslast. De stelling van de opdrachtnemer dat hij de opdrachtgever al (voldoende) heeft geïnformeerd, en dat hij dus al aan de verbintenis heeft voldaan, is geen betwisting van de feitelijke grondslag van de vordering, maar betreft een (bevrijdend) verweer. De opdrachtnemer stelt daarmee immers dat de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd, en waarvan hij op zichzelf niet ontkent dat deze is ontstaan, inmiddels is tenietgegaan. Dit is een standaardvoorbeeld van een bevrijdend verweer, vergelijkbaar met het verweer van een gedaagde partij in een incassogeding dat zij de facturen al heeft voldaan (waardoor de betalingsverbintenis is tenietgegaan). In dat geval zal dus de opdrachtnemer moeten bewijzen dat hij wel heeft geïnformeerd. Of deze informatie, gelet op de aard van de opdracht, voldoende was, betreft een kwestie van rechterlijke beoordeling.

Anders is het indien de vraag of (en zo ja, in hoeverre) sprake is van een informatieplicht en of al dan niet aan de informatieplicht is voldaan aan de orde komt in het kader van een vordering tot schadevergoeding of tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortschieten in de informatieplicht. Daarbij kan het zowel gaan om een zelfstandige (al dan niet reconventionele) vordering van de opdrachtnemer als om een afwerende reactie op een vordering tot nakoming door de opdrachtnemer.

Indien bijvoorbeeld de opdrachtnemer van de opdrachtgever nakoming vordert van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende betalingsverplichting, kan de opdrachtgever zich ter afwering daarvan beroepen op ontbinding van de overeenkomst omdat de opdrachtnemer zich niet aan zijn informatieplicht heeft gehouden of kan hij zich op het standpunt stellen dat hij de overeenkomst reeds heeft ontbonden of opgezegd omdat de opdrachtnemer zijn informatieplicht niet is nagekomen. In dat geval rust op de opdrachtgever niet alleen de stelplicht en de bewijslast van het bestaan (en eventueel de omvang) van de informatieplicht van de opdrachtnemer, maar ook van het feit dat de opdrachtnemer niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Het door de opdrachtgever ingeroepen rechtsgevolg is in dit geval immers niet nakoming (waarvoor geen gebrek behoeft komen vast te staan) maar betreft ontbinding, waarvoor het bestaan van een tekortkoming een vereiste is. Hij zal die tekortkoming, bij een voldoende betwisting daarvan door de opdrachtnemer, moeten bewijzen. Dat de bewijslastverdeling bij een tekortkoming in de zorg- of waarschuwingsplicht op deze wijze uitvalt, is al meermalen door de Hoge Raad beslist,6 en het ligt voor de hand dat dit ook geldt bij een tekortkoming in de informatieplicht van art. 7:403 lid 1 BW.

Wel is voorstelbaar dat op de opdrachtnemer die betwist dat hij niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan een verzwaarde motiveringsplicht rust; hij zal ter motivering van zijn betwisting feitelijke gegevens moeten verstrekken teneinde de opdrachtgever aanknopingspunten te verschaffen voor de invulling van diens stelplicht en bewijslast.7

De opdrachtnemer moet de opdrachtgever onverwijld in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht. Indien hij dit nalaat, kan de opdrachtnemer schadeplichtig zijn.8 Wat onder ‘onverwijld’ moet worden begrepen, hangt af van de opdracht.9 Dit betreft een kwestie van rechterlijke waardering die zich niet zozeer voor bewijslevering leent.

Het ligt in beginsel op de weg van de opdrachtgever die schadevergoeding wenst en zich op de tekortkoming door de opdrachtnemer beroept, om voldoende feiten te stellen ter ondersteuning van zijn betoog dat de opdrachtnemer hem niet of niet tijdig over het einde van de opdracht heeft geïnformeerd, en om die feiten bij voldoende betwisting ook te bewijzen. Ik sluit evenwel niet uit dat indien de opdrachtnemer zich tegenover de vordering van de opdrachtgever erop beroept dat hij de opdrachtgever wel degelijk tijdig heeft geïnformeerd, de bewijslast dat en wanneer hij heeft geïnformeerd op grond van een bijzondere regel van bewijslastverdeling toch op de opdrachtnemer rust. Voor een dergelijke omkering van de bewijslast heeft de Hoge Raad ook al gekozen bij de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW.10 Het is in beginsel aan de schuldenaar (verkoper) die een daarop gebaseerd verweer voert om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de schuldeiser (koper) niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Toch heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd. Daartoe was redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). Naar mag worden aangenomen ligt een vergelijkbare redenering ten grondslag aan de omkering van de bewijslast bij de terhandstelling van algemene voorwaarden.11Ook in dit geval is eenzelfde redenering ten gunste van de opdrachtgever die zich beroept op het niet of niet tijdig informeren door de opdrachtnemer ten aanzien van de voltooiing van de opdracht goed pleitbaar, waardoor de bewijslast dat en wanneer hij heeft geïnformeerd op de opdrachtnemer komt te rusten. In ieder geval zal op de opdrachtnemer die betwist dat hij niet onverwijld van de voltooiing van de opdracht kennis heeft gegeven een verzwaarde motiveringsplicht rusten teneinde, indien de bewijslast niet wordt omgekeerd, de opdrachtgever aanknopingspunten te verschaffen voor de invulling van diens stelplicht en bewijslast ter zake.12

Als de opdrachtgever van de voltooiing van de opdracht al op de hoogte is, bijvoorbeeld door eigen waarneming, behoeft de voltooiing niet ook nog te worden meegedeeld. Daarbij is het de vraag of de opdrachtgever die de opdrachtnemer erop aanspreekt dat de opdrachtnemer hem de voltooiing van de opdracht niet onverwijld heeft meegedeeld, tevens moet stellen dat hij zelf van de voltooiing nog onkundig was, of dat het op de weg van de opdrachtnemer ligt om zich erop te beroepen dat de opdrachtgever al van de voltooiing van de opdracht op de hoogte was.

De sleutel voor de oplossing ligt in het antwoord op de vraag of de ‘indien-bepaling’ moet worden beschouwd als een voorwaarde voor de opdrachtgever om zich op de mededelingsplicht van de opdrachtnemer te kunnen beroepen, of als een uitzondering op de hoofdregel dat de opdrachtgever de opdrachtnemer onverwijld van de voltooiing van de opdracht op de hoogte moet stellen. In het eerste geval rusten de stelplicht en bewijslast dat hij nog niet van de voltooiing op de hoogte was op de opdrachtgever zelf. De opdrachtnemer die zich erop beroept dat de opdrachtgever al van de voltooiing op de hoogte was, betwist dan een van de bestanddelen van de feitelijke grondslag, en van een betwisting draagt een partij in beginsel niet de bewijslast. In het tweede geval rusten de stelplicht en bewijslast dat de opdrachtgever al van de voltooiing van de opdracht op de hoogte was op de opdrachtnemer. In dat geval wordt het bestaan van de mededelingsplicht op zichzelf niet betwist, maar wordt er een feit of recht met een zelfstandig rechtsgevolg aangevoerd waardoor de mededelingsplicht is komen te vervallen. Daarmee is sprake van een (bevrijdend) verweer en daarvan draagt degene die dat verweer voert in beginsel de stelplicht en de bewijslast.

Of in een bepaling sprake is van een voorwaarde voor toepassing van de hoofdregel of van een uitzondering op de hoofdregel, moet worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de bepaling. Waar de wetgever heeft gekozen voor een ‘indien-bepaling’ zou dat erop kunnen duiden dat de wetgever hetgeen hij na ‘indien’ heeft bepaald niet als een uitzondering op, maar als een voorwaarde voor toepassing van de daaraan voorafgaande hoofdregel heeft beschouwd.13 Toch lijkt me dat in dit geval niet de juiste benadering. De strekking van de bepaling wijst er veeleer op dat er in beginsel op de opdrachtnemer een plicht rust om van de voltooiing van de opdracht onverwijld mededeling te doen, tenzij de opdrachtnemer stelt en zo nodig bewijst dat de opdrachtgever van de voltooiing van de opdracht al kennis had. Voor de gedachte dat de wetgever met het gebruik van het woord ‘indien’ ook heeft bedoeld de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onkunde van de voltooiing van de opdracht op de opdrachtgever te leggen, heb ik geen aanknopingspunten kunnen vinden.