HR, 07-12-2012, nr. 11/03968

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eiseressen tot cassatie (hierna: [eiseressen]) en verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) zijn dochters van de op 29 juni 2008 overleden [betrokkene 1] (hierna: de erflaatster). De erflaatster woonde tot haar overlijden met [verweerster] in dezelfde woning. Van 15 mei tot 2 juni 2008 is de erflaatster in een ziekenhuis opgenomen geweest, waarna zij thuis is overleden.

Ten gevolge van de uiterste wilsbeschikkingen van de erflaatster van 9 januari 2003 en 24 juni 2007 is [verweerster] haar enig erfgenaam en de executeur van haar nalatenschap. [Eiseressen] zijn legitimarissen.

Volgens de berekening van de notaris van 18 juli 2008 bedroeg de legitieme portie van zowel [eiseressen] € 16.963,21, te verminderen met notariskosten.

[Verweerster] was gemachtigde op de rekeningen van de erflaatster en heeft met ingang van mei 2008 een aantal malen geld van deze rekeningen opgenomen. In de periode van 16 mei tot en met 30 juni 2008 is van de rekeningen van de erflaatster in totaal een bedrag opgenomen van ten minste € 77.770,-.

Op 30 juli 2009 hebben [eiseressen] hun zuster [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderden - kort gezegd - betaling aan ieder van hen van € 30.041,-, vermeerderd met wettelijke rente. Aan deze vordering hebben zij in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat het feit dat [verweerster] de genoemde bedragen contant heeft opgenomen en de opgenomen gelden nu zoek zijn, dient te worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad van [verweerster]. Subsidiair vorderden zij dat [verweerster] zal worden verplicht tot inbreng van € 78.470,-, te vermeerderen met wettelijke rente. De subsidiaire vordering is slechts ingesteld voor het geval het ervoor moet worden gehouden dat de bedragen door de erflaatster aan [verweerster] zijn geschonken.

[Verweerster] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Wat betreft de primaire vordering wees de rechtbank erop dat, gelet op de verklaring van [verweerster] ter comparitie en de omstandigheid dat de onttrekkingen nog tijdens het leven van de erflaatster hebben plaatsgevonden, door eiseressen onvoldoende is gesteld waarin de onrechtmatigheid jegens hen van het handelen van [verweerster] is gelegen; zij hebben met name niet gesteld dat [verweerster] zich de opgenomen bedragen zou hebben toegeëigend (rov. 4.3 Rb).

Op het hoger beroep van [eiseressen] heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 24 mei 2011 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

[Eiseressen] hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiseressen] hebben gerepliceerd.

Het cassatieberoep richt zich tegen de afwijzing van de primaire vordering. [Eiseressen] hebben in hoger beroep aan deze vordering alsnog ten grondslag gelegd dat [verweerster] zich de opgenomen gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend2.. De subsidiaire vordering speelt in cassatie geen rol meer.

Middel 1 is gericht tegen rov. 4.6. Volgens het hof dragen [eiseressen] de bewijslast van hun stelling dat [verweerster] zich deze gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het middel klaagt dat het hof bij de beoordeling van de bewijslastverdeling over het hoofd heeft gezien dat [verweerster] een zelfstandig en bevrijdend verweer heeft gevoerd, namelijk het verweer dat zij de door haar bij de bank opgenomen gelden aan haar moeder heeft afgedragen3.. Ter toelichting wordt aangevoerd dat er in dit geval temeer reden was om [verweerster] met het bewijs van haar stellingen te belasten, gelet op de hoogte van het opgenomen bedrag, het feit dat uitsluitend [verweerster] de gelden in handen heeft gehad, de omstandigheid dat de erflaatster stervende was en de deur niet meer uitkwam, de omstandigheid dat de erflaatster niet gewoon was geld weg te geven en gelet op het feit dat [verweerster] met de erflaatster samenwoonde. Mocht het hof wel in aanmerking hebben genomen dat hier sprake is van een zelfstandig en bevrijdend verweer, dan heeft het hof volgens de klacht in zijn arrest geen blijk daarvan gegeven.

Van een zelfstandig of bevrijdend verweer is sprake indien de gedaagde niet slechts gemotiveerd de feiten of rechten betwist die de eisende partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (een zgn. "neen, want ..."-verweer), maar zelfstandig feiten aanvoert die, indien zij komen vast te staan, tot een ander rechtsgevolg dan het door de eisende partij beoogde rechtsgevolg leiden (een zgn. "ja, maar ..."-verweer). Bevrijdende verweren zijn bijvoorbeeld: een beroep op verjaring, een beroep van de in rechte tot betaling aangesproken schuldenaar op een betaling die reeds heeft plaatsgevonden, een beroep op overmacht etc. Al vaker is erop gewezen dat de kwalificatie van een verweer van belang is voor de verdeling van de bewijslast. De toepasselijke materiële rechtsregel bepaalt uiteindelijk wat als grondslag voor de eis en wat als grondslag voor het verweer zal moeten worden aangevoerd en, indien betwist, zal moeten worden bewezen4..

In de context van een vordering die gebaseerd is op een wederrechtelijke toeëigening, is de gemotiveerde ontkenning door de gedaagde van de gestelde toeëigening een typisch voorbeeld van een "neen, want ..."-verweer. Uit de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij heeft gesteld ter onderbouwing van haar betwisting van de door de eisende partij aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten5.. De rechter kan wel in een gegeven geval voorshands - d.w.z. behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs - het bewijs door de eisende partij geleverd achten, maar een zodanig rechterlijk oordeel brengt vanzelfsprekend geen verandering in de verdeling van de bewijslast.

De klacht berust kennelijk op de gedachte dat in dit geding de toeëigening van de opgenomen gelden door [verweerster] vaststond, zodat alleen nog maar bewezen behoefde te worden - en wel: door [verweerster], die dit had gesteld6. - dat zij de gelden vervolgens aan haar moeder heeft afgedragen.

Die gedachte is m.i. niet juist. Het hof is in deze zaak ervan uitgegaan dat [verweerster] de door [eiseressen] gestelde toeëigening gemotiveerd heeft betwist. Het hof heeft verwezen naar de door [verweerster] ter comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring (uitgebreid geciteerd in rov. 4.2). Deze komt erop neer dat [verweerster] stelt dat zij, als gemachtigde en in uitdrukkelijke opdracht van haar moeder, gelden heeft opgenomen van de bankrekening en, overeenkomstig de met haar moeder gemaakte afspraak, de opgenomen bedragen contant in een kastje in de woonkamer vlakbij het bed van haar moeder heeft gelegd. [Verweerster] heeft verklaard dat zij na het overlijden in de woning geen geld meer heeft aangetroffen en dat zij het geld niet heeft. Het hof heeft dit beschouwd als een behoorlijk gemotiveerde betwisting van de door [eiseressen] gestelde toeëigening. Daarvan uitgaande, geeft het oordeel dat de bewijslast dienaangaande op de eisende partij rust niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

Het beroep in het middel op HR 21 juni 2002, reeds aangehaald, brengt hierin geen verandering. In die zaak vorderde de rechtsopvolger van de overleden volmachtgeefster van een gevolmachtigde nakoming van diens verplichting jegens de volmachtgeefster tot afdracht van gelden die de gevolmachtigde van een derde had ontvangen ten behoeve van de volmachtgeefster. De gevolmachtigde bestreed niet dat hij deze gelden had ontvangen en evenmin zijn contractuele verplichting om deze gelden aan de volmachtgeefster af te dragen, maar voerde tot verweer aan dat hij reeds aan zijn verplichting had voldaan, namelijk door de gelden aan de volmachtgeefster af te dragen. De Hoge Raad was, kort samengevat, van oordeel dat de eisende partij niet mocht worden belast met het bewijs van de juistheid van deze door de gevolmachtigde aangevoerde stelling. In de huidige zaak echter wordt niet geprocedeerd door (een rechtsopvolger van) de erflaatster tot nakoming van een verplichting van [verweerster] jegens haar moeder tot afdracht van de bij de bank opgenomen gelden. Er wordt geprocedeerd door derden (legitimarissen), die hebben gesteld dat de gevolmachtigde jegens hen een onrechtmatige daad heeft begaan door zich de gelden wederrechtelijk toe te eigenen.

Het hof heeft overwogen dat [eiseressen] zelfs geen begin van bewijs van hun stelling hebben geleverd. Uit dit, in cassatie onbestreden, bewijsoordeel volgt dat, en waarom, het hof ook in de in het middel genoemde feiten en omstandigheden geen aanleiding heeft gezien om het bewijs voorshands geleverd te achten. Het middel faalt.

Middel 2, gericht tegen rov. 4.10 en het dictum, bouwt voort op middel 1 en mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a.-g.