8.6.4 Gedeeld bewijs en achtergehouden bewijs

Zoals gezegd moet elk bewijs worden meegenomen bij de analyse van de waarschijnlijkheid van een bepaalde stelling wanneer we die waarschijnlijkheid op een betrouwbare, objectieve manier vast willen stellen. In een ideale wereld beschikken alle partijen over al het beschikbare bewijs. De wereld is op dit punt echter niet ideaal. Een belastingadviseur die een inspecteur wenst te overtuigen zal al het beschikbare bevestigende bewijs voor een ingenomen standpunt aandragen. De belastingadviseur zal echter niet zo snel geneigd zijn om eventueel ontkrachtend bewijs met de inspecteur te delen (tenzij het informatie betreft die op basis van een wettelijke bepaling aan de Belastingdienst moet worden meegedeeld).1 Hij zal belastende bewijselementen (begrijpelijkerwijs) zo veel mogelijk achterhouden. Stel dat de inspecteur zelf geen weet heeft van het achtergehouden bewijs. In dat geval beschikt de inspecteur over een andere bewijsverzameling E_T dan de belastingadviseur. Dit is goed denkbaar omdat elke rechtsvinder in zijn eigen rechtsvindingsruimte opereert. Die zullen elkaar bij een specifiek rechtsvindingsvraagstuk uiteraard overlappen, maar ze hoeven niet aan elkaar gelijk te zijn. Tot op zekere hoogte hebben de partijen een eigen verantwoordelijk om bewijselementen te vinden.

Een rechtsvinder die zwak staat in zijn bewijs van een ingenomen stelling A, zal op zoek gaan naar nieuw bewijs E_n, zodanig dat dit bewijs de waarschijnlijkheid P(A | E_T) verhoogt. Natuurlijk is het ook mogelijk dat aanvullend bewijs wordt gevonden dat de waarschijnlijkheid P(A | E_T) niet verhoogt, maar verlaagt. Als een belastingadviseur ervoor kiest om die informatie niet met de inspecteur te delen (hetgeen strategisch een juiste keuze kan zijn), gaat deze informatie wel deel uitmaken van zijn totale bewijs E_T. De betreffende adviseur moet dat ontkrachtende bewijs namelijk wel meenemen in zijn eigen analyse als hij een betrouwbare inschatting wil maken van de waarschijnlijkheid van het ingenomen standpunt. Hij hoeft zijn inschatting van die waarschijnlijkheid echter niet met de inspecteur te delen (nogmaals: tenzij dit op grond van de wet verplicht is). Het is aan de inspecteur om een eigen inschatting te maken aan de hand van de hem bekende bewijselementen.

Er moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen het totale bewijs E_T, en het deelbewijs E_D ⊆ E_T dat met de andere partij wordt gedeeld ter onderbouwing van een bepaalde stelling A. Het mag duidelijk zijn dat door ontkrachtend bewijs achterwege te laten en alleen bevestigend bewijs aan te dragen, een op het oog sterker standpunt wordt ingenomen. Ofwel:

Zodra de tegenpartij echter ook over het ontkrachtende bewijs beschikt (bijvoorbeeld uit eigen onderzoek), zal het bij de tegenpartij ook tot zijn totale bewijs ET gaan behoren. Door bevestigende bewijselementen met de inspecteur of de rechter te delen en ontkrachtende bewijselementen (waar mogelijk) achter te houden, kan een belastingadviseur dus proberen om de verdeling van de waarschijnlijkheid die de inspecteur of de rechter maakt aan de hand van het aan hen beschikbare bewijs te beïnvloeden – uiteraard zodanig dat de waarschijnlijkheid van het door de belastingplichtige ingenomen standpunt een zo hoog mogelijke waarschijnlijkheid krijgt.

Het bovenstaande beperkt zich niet tot het belastingrecht. Giard geeft als voorbeeld een letselschadeadvocaat die namens zijn cliënte een kwestie aan de rechter voorlegt.2 De eis en de onderbouwing daarvan vormen de feitelijke inkadering, die volgens Giard begrijpelijk is gekleurd door de negatieve perceptie van de gebeurtenissen door de gelaedeerde. De waarnemingen en de interpretatie van de gebeurtenissen door de gelaedeerde hoeven evenwel niet altijd in overeenstemming te zijn met de werkelijkheid zoals deze zich heeft voorgedaan. De door de advocaat doelbewust zo gekozen selectieve introductie zal daardoor niet alleen sturend zijn maar kan volgens Giard ook storend blijken voor de wijze waarop de waarheidsvinding bij de casuspositie wordt aangepakt. Giard wijst erop dat dit het psychologische fenomeen van framing is. Dit impliceert volgens hem de contextuele sturing van een procedure, hetgeen automatisch en onbewust gebeurt. Uit onderzoek is volgens Giard echter gebleken dat advocaten ook opzettelijk gebruik kunnen maken van dit fenomeen, onder andere door de manier waarop informatie wordt gepresenteerd.