8.3 Bewijs in het recht

Wat verstaan we in het recht onder bewijs? Een eenduidige definitie bestaat naar mijn idee niet.1 Typerend is wat dat betreft de verzuchting van Schum: ‘the term evidence is so very difficult to define in a completely satisfactory way’.2

In het recht is de bewijsvoering minder streng dan in de wiskunde. Dit blijkt alleen al uit het feit dat het recht juridische afleidingsregels kent die op gespannen voet staan met de logica (zie paragraaf 5.8.2). In het recht gaat het er niet zozeer om de tegenpartij te overtuigen van de absolute waarheid van een bepaalde stelling. Het is voldoende om de tegenpartij ervan te overtuigen dat een bepaald rechtsgevolg in een bepaald geval de meest gerede oplossing is.

Scheltema heeft in 1939 al opgemerkt dat ‘bewijs’ in het recht niet strikt logisch moet worden opgevat:

De Bock wijst er naar aanleiding van dit citaat van Scheltema op dat als algemeen beeld in de literatuur wordt uitgedragen dat een bewijs in de wiskunde of de wetenschap absolute zekerheid oplevert, doch dat wanneer bewijs wordt geleverd in de juridische procedure absolute zekerheid niet aan de orde is.4 Als onderbouwing van dit standpunt stelt De Bock dat juridische bewijsvoering anders dan in de logica en wiskunde niet plaatsvindt in een gesloten systeem van regels en axioma’s. De Bock wijst er echter ook op dat door verschillende auteurs is betoogd dat een scherpe tegenstelling tussen wetenschappelijk bewijs en juridisch bewijs niet houdbaar is en dat er in feite juist belangrijke overeenkomsten zijn tussen bewijzen in de wetenschap en juridische bewijzen. Ten aanzien van het feitenonderzoek zijn er vooral overeenkomsten met de geschiedwetenschap:

Ten aanzien van de gehanteerde methodologie is er dan geen verschil tussen rechters en andere feitenonderzoekers:

De Bock wijst echter terecht op een aantal elementen die specifiek zijn voor bewijzen in een rechterlijke procedure. In de eerste plaats geldt dat alle bewijsmiddelen in een procedure via partijen in een procedure moeten opkomen. De rechter gaat niet zelfstandig, dat wil zeggen buiten de partijen om, op zoek naar feitelijke gegevens. Dat is in een fiscale procedure niet anders: de belastingplichtige en de inspecteur dragen de feiten aan. Een rechter kan wel vragen naar de feiten, maar de antwoorden komen dan van de belastingplichtige of de inspecteur. We hebben het hier dan over de rechter als rechtsvinder. Wanneer we enkel kijken naar de belastingplichtige of inspecteur als rechtsvinder, dan kunnen deze natuurlijk wel zelfstandig op zoek gaan naar feitelijke gegevens.

Een tweede element waar De Bock op wijst is dat er in een rechterlijke procedure altijd een rechterlijke beslissing moet volgen. Er komt dus op een gegeven moment een einde aan de rechtsvinding. Anders dan in de wetenschap waarin een hypothese achteraf altijd kan worden bijgesteld als nieuw bewijs beschikbaar komt, kan een rechterlijke uitspraak later niet meer worden bijgesteld (afgezien van de mogelijkheid van hoger beroep).

De Bock heeft zich de vraag gesteld hoeveel zekerheid de rechter nodig heeft om een positieve bewijsbeslissing te nemen.7 Zij wijst erop dat tegenwoordig in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat de rechter een redelijke mate van zekerheid over het bestaan van de te bewijzen feiten moet zijn verschaft.8 Ook geeft De Bock aan dat sommige auteurs hebben geprobeerd om een kwantitatieve uitdrukking te geven aan de bewijswaarderingsmaatstaf. Dat is volgens haar echter geen begaanbare weg9 (zie wat dat betreft ook paragraaf 3.5.3).

Ook Asser heeft opgemerkt dat het in het civiele geding niet gaat om het leveren van wiskundig bewijs, maar om het overtuigen van de rechter.10 De rechter dient een redelijke mate van zekerheid te krijgen omtrent het bestaan van bepaalde feiten. Bewijzen (als werkwoord) is volgens Asser een activiteit die leidt tot het door de rechter als vaststaand aannemen van bepaalde feiten of handelingen. Het heeft dus betrekking op de vaststelling van iets dat zich (al of niet tussen partijen) heeft afgespeeld of een nog steeds (al of niet tussen partijen) bestaande toestand. Asser spreekt wat dat betreft over een historische werkelijkheid.11 Daarmee onderscheidt de bewijsvoering zich volgens Asser van de juridische argumentatie en moeten het bewijsoordeel en het rechtsoordeel van elkaar worden gescheiden. Een bewijsoordeel heeft betrekking op het vaststellen van een historisch feit. Een rechtsoordeel is een meer normatief oordeel dat volgens Asser tot stand komt door juridische, op materieelrechtelijke normen gebaseerde argumentatie.

Hier trekt Asser dus uit elkaar wat ik eerder zelf heb samengevoegd. Ik heb namelijk eerder de feiten, de rechtsnormen en de afleidingsregels op één hoop gegooid (zie paragraaf 4.6.4). Maar misschien is het goed om er hier nogmaals op te wijzen dat ik onder bewijs versta het geheel van alle feiten, rechtsnormen en afleidingsregels die – zowel bevestigend als ontkrachtend – een bijdrage leveren aan de (waarschijnlijkheid van de) mogelijke uitkomsten van een rechtsvindingsvraagstuk. Vanuit een rechtstheoretisch perspectief valt zeker iets te zeggen voor het onderscheid dat Asser maakt. Maar waar het mij om gaat is dat zowel de feiten als de juridische argumentatie onzekere elementen kunnen bevatten. En uiteindelijk is het mijn bedoeling om die onzekerheid te bestuderen.