8.4.3 Terugwerkende kracht van Europees recht in het Nederlandse strafrecht

De Nederlandse rechter heeft naar Europees recht de mogelijkheid en soms de verplichting om richtlijnen en verordeningen onder voorwaarden met terugwerkende kracht toe te passen in het nationale recht. Uit de vorige subparagraaf bleek dat de rechter slechts indien het gaat om een wijziging in het sanctierecht op grond van het evrm de toets aan het gewijzigd inzicht achterwege laat. In alle andere gevallen wordt die toets wel gehanteerd, en dat uitgangspunt wordt in deze subparagraaf niet opnieuw ter discussie gesteld. Hier wordt onderzocht of en hoe richtlijnen en verordeningen met terugwerkende kracht worden toegepast. Biedt artikel 1 lid 2 Sr daar een mogelijkheid toe, en maken rechters gebruik van die mogelijkheid? Die vragen kunnen worden beantwoord door te kijken naar uitspraken die zijn gedaan in gevallen waarbij geen wetswijziging op nationaal niveau heeft plaatsgevonden. In die gevallen is de kwestie het meest urgent: indien een wetswijziging op Europees niveau niet kan worden gezien als relevante wijziging in de zin van artikel 1 lid 2 Sr, kan in die gevallen geen beroep worden gedaan op de richtlijn of verordening. Er zijn in dit geval dus slechts twee mogelijkheden. De ene is alleen nationale wetswijzigingen als relevant beschouwen voor de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr waardoor terugwerkende kracht in die gevallen is uitgesloten. De tweede mogelijkheid is dat het Europees recht wél met terugwerkende kracht kan worden toegepast, door artikel 1 lid 2 Sr toe te passen of door het van overeenkomstige toepassing te verklaren op Europees recht.

In de oudste zaken, daterend uit de jaren negentig, was de Hoge Raad überhaupt niet bereid gevolgen te verbinden aan richtlijnen in zaken waarin de feiten waren gepleegd voor het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn.1 Een beroep op de richtlijn was niet mogelijk indien ten tijde van het plegen van de feiten Nederland nog niet in gebreke was bij de omzetting. Pas indien de omzettingstermijn was verstreken ten tijde van het begaan van de gedraging, werd de nationale bepaling buiten toepassing gelaten.2 De toepassing van artikel 1 lid 2 Sr komt in deze zaken überhaupt niet ter sprake. In de literatuur werd echter kritiek geuit op het niet-toepassen van artikel 1 lid 2 Sr door de Hoge Raad.3 Knigge betoogde in 1984 al in zijn proefschrift dat indien een strafbepaling na het gepleegde feit onverbindend is geworden wegens strijd met een hogere regeling, deze strafbepaling – bij gewijzigd inzicht van die hogere wetgever – met terugwerkende kracht buiten toepassing kan worden gelaten.4

Vanaf het jaar 2000 zijn in de gepubliceerde rechtspraak voorbeelden te vinden, eerst van de lagere rechters, later ook van de Hoge Raad, waarin het Nederlandse recht niet gewijzigd was en waarin niettemin wordt gekeken of artikel 1 lid 2 Sr van toepassing is.5 Tot een geslaagd beroep op dit artikel heeft dit evenwel nog niet geleid.

In de lagere rechtspraak werd terugwerkende kracht van Europese regelgeving eerder geaccepteerd dan door de Hoge Raad. In een zaak voor het Hof Den Haag uit 2005, waarin de verdediging zich beriep op richtlijn 2004/28/EG betreffende geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, was ten tijde van veroordeling de omzettingstermijn al verstreken maar was er nog geen omzettingswetgeving voorhanden.6 De omzettingstermijn daarvan was echter eerst verstreken nadat de feiten waren gepleegd, sterker nog: de richtlijn trad pas daarna überhaupt in werking. De verdachte had niet-geregistreerde geneesmiddelen voorhanden en in voorraad gehad, terwijl de richtlijn in artikel 10 bepaalt dat dit onder omstandigheden is toegestaan (het geneesmiddel is overeenkomstig de richtlijn in een andere lidstaat geregistreerd en de verantwoordelijke dierenarts kan daarmee onaanvaardbaar lijden van dieren besparen). De verdachte deed een beroep op artikel 1 lid 2 Sr en stelde dat de voor de verdachte gunstigste bepaling in dit geval die van de richtlijn was. Het hof stelde eerst dat er geen sprake kon zijn van rechtstreekse werking indien de feiten zijn gepleegd voor het verstrijken van de omzettingstermijn. Vervolgens verwierp het hof ‘tevens’ het beroep op artikel 1 lid 2 Sr, ‘nu uit de bovengenoemde richtlijn noch anderszins blijkt dat gedragingen die zijn begaan voor de implementatie van de richtlijn niet langer bestraft dienen te worden.’ Daaruit kan worden afgeleid dat het hof wel bereid zou zijn geweest met terugwerkende kracht toepassing te geven aan de richtlijn, indien daaruit was gebleken dat zulks de intentie van de Europese wetgever was.

De Hoge Raad heeft bij mijn weten in 2012 voor het eerst de mogelijkheid van terugwerkende kracht van Europees recht over de band van artikel 1 lid 2 Sr geaccepteerd, zij het zeer impliciet. In een zaak uit 2012 paste de Hoge Raad een overgangsregeling uit de evoa toe. Hij leidde uit de overgangsbepaling af dat er geen gewijzigd inzicht bestaat en er dus geen reden bestaat voor toepassing van de nieuwe verordening.7

In datzelfde jaar merkt de Hoge Raad zelfs een wijziging in een richtlijn aan als relevante verandering in de wetgeving terwijl er wél omzettingswetgeving voorhanden was. De Hoge Raad vraagt zich dus af of het Europees recht terugwerkende kracht moet krijgen, ook al is er wel een nationale bepaling voorhanden die met terugwerkende kracht zou kunnen worden toegepast. Advocaat-generaal Machielse stelt eerst dat de wijziging van de richtlijn moet worden gezien als een wijziging in de delictsomschrijving en niet in de sanctienorm. Vervolgens stelt hij:

Het antwoord op die vraag wordt ten eerste gezocht in de considerans bij de richtlijn, vervolgens in de nationale memorie van toelichting. De Europese wetgever is volgens Machielse niet tot een gewijzigd inzicht gekomen, de nationale wetgever heeft ‘evenmin het standpunt ingenomen dat er sprake zou zijn van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van eerder strafbaar gestelde gedragingen’.9 De Hoge Raad beantwoordt echter een iets andere vraag dan die de advocaat-generaal had gesteld, blijkens de volgende passage:

De Hoge Raad gaat hier, in tegenstelling tot de advocaat-generaal, uit van de Europese wetswijziging als de relevante wetswijziging. Daarbij wordt voor het onderzoek naar het inzicht van de Europese wetgever wel aandacht besteed aan de nationale wetsgeschiedenis, maar het gaat blijkens de tekst duidelijk om de wetswijziging op Europees niveau. Die suggestie werd ook al gedaan door Knigge, en ook in de conclusies van A-G Kokott is betoogd dat niet het inzicht van de nationale wetgever, maar dat van de Europese wetgever leidend zou moeten zijn.11

Aanvankelijk werd terugwerkende kracht van richtlijnen dus niet geaccepteerd. Aan een richtlijn kunnen pas rechtsgevolgen worden toegekend indien de omzettingstermijn is verstreken en de Nederlandse wetgever in gebreke is gebleven in de omzetting ervan. In de loop der tijd is echter geaccepteerd dat richtlijnen in beginsel, mits het uitvaardigen daarvan is ingegeven door een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de gedraging, ook met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast op grond van artikel 1 lid 2 Sr. Tot een geslaagd beroep op het mildheidsgebod heeft dit evenwel nog niet geleid.