8.4.1 Reikwijdte, ratio en status van het mildheidsgebod tot aan 2011

Het mildheidsgebod is in het Nederlandse strafrecht opgenomen in artikel 1 lid 2 Sr en luidt als volgt: ‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’ Een beroep op dit beginsel is alleen mogelijk voor wie nog niet onherroepelijk is veroordeeld.

De reikwijdte ervan is deels jurisprudentieel bepaald en de lijn van de Hoge Raad wordt gekwalificeerd als de beperkt materiële leer.1 In het Venlose Koppelaarster- arrest koos de Hoge Raad voor de materiële leer. In die zaak ontviel, door het verlagen van de meerderjarigheidsgrens van 23 naar 21 jaar, met terugwerkende kracht de strafbaarheid aan een gedraging die was gekwalificeerd als het bevorderen van het plegen van ontucht door een minderjarige. De minderjarige was in casu 22 jaar oud en dus volgens de nieuwe wet niet langer minderjarig.2 Daarmee is ons mildheidsgebod van toepassing op alle wijzigingen binnen en buiten het materiële strafrecht die een potentieel gunstig effect voor de verdachte hebben, omdat de gedraging niet langer strafbaar is of omdat de maximumstraf is verlaagd. De strafbaarheid van de gedraging kan wegvallen door het afschaffen van een bepaling, door het wijzigen van de delictsomschrijving door bijvoorbeeld het toevoegen van een bestanddeel, maar dus ook door wijzigingen die indirect van invloed zijn op de reikwijdte van de strafrechtelijke normstelling, doordat de invulling van een bestanddeel verandert.3 De voor de verdachte gunstigste bepaling kan ook een tussenwet zijn, die alweer in voor verdachte negatieve zin is gewijzigd voor de definitieve uitspraak.4 De reikwijdte is echter niet onbeperkt. Ten eerste gaf de wetgever in de memorie van toelichting al aan dat artikel 1 lid 2 Sr zich niet uitstrekt tot naar hun aard tijdelijke voorschriften.5 Daarnaast is door de Hoge Raad het criterium ingesteld van het ‘gewijzigd inzicht van de strafwetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging’.6 Lang niet iedere wijziging in een delictsomschrijving, en zelfs niet iedere decriminalisering, geeft blijk van een dergelijk gewijzigd inzicht en is daarmee een relevante ‘verandering van wetgeving’. En niet alleen moet die opvatting veranderd zijn ten aanzien van gedragingen in de toekomst, het gewijzigd inzicht moet betrekking hebben op vóór de wetswijziging gepleegde gedragingen.7 Er moet dus geen behoefte meer bestaan om de onder de oude wettelijke regeling begane gedragingen nog te bestraffen. De jurisprudentie over artikel 1 lid 2 Sr is Fundgrube voor wetswijzigingen geen terugwerkende kracht krijgen, omdat zij bijvoorbeeld ontspruiten aan de wens tot effectievere handhaving of ingegeven zijn door technische overwegingen. Het is met name de vraag of het criterium van het gewijzigd inzicht ooit kan leiden tot terugwerkende kracht van maatregelen van ordenende aard. Aan de meeste ordeningsrechtelijke regels ligt immers geen oordeel over de inherente strafwaardigheid van een gedraging ten grondslag. Röling heeft daarom eens gesuggereerd dat ‘een rechtspraak, die aan bepalingen der strafrechtelijke ordening (van economie, van verkeer) op dit punt een aparte positie zou toekennen, alleszins begrijpelijk zou zijn, en in overeenstemming zou zijn met de grondgedachte der bestaande jurisprudentie.’8Hij verwijst voor die suggestie naar het feit dat ordeningsrecht voortdurend wordt aangepast aan actuele ‘noden’, terwijl de mogelijkheid van strafrechtelijk ingrijpen tot doel heeft gedrag in overeenstemming met die ordening af te dwingen. Dat doel blijft, ongeacht de veranderingen van de gedragsvoorschriften, onverminderd relevant. Met andere woorden: er is geen sprake van een daadwerkelijke wil tot rechtsvernieuwing en de behoefte aan retributie van begane gedragingen blijft bestaan. Knigge leidde een dergelijk standpunt ook al af uit de jurisprudentie. Voorschriften van technische aard worden door de rechter niet toegepast met terugwerkende kracht.9 Die voorschriften ontlenen, aldus Knigge, hun waarde niet aan hun inhoud, maar aan hun ordenende potentie.10 Toepassing van artikel 1 lid 2 Sr is ook in algemene zin een dusdanige zeldzaamheid geworden dat bijvoorbeeld De Hullu schrijft dat de uitzondering beter geen regel kan zijn.11

Ten aanzien van wijzigingen in het sanctiestelsel heeft de jurisprudentie reeds in de jaren negentig, dus voor het wijzen van het Scoppola-arrest door het ehrm, een verandering doorgemaakt.12 Volgens Knigge is het criterium van het gewijzigd inzicht helemaal niet toegesneden op wijzigingen in het sanctierecht, maar enkel op veranderingen in de delictsomschrijving waardoor een vroeger strafwaardig geachte gedraging niet langer strafwaardig wordt geacht.13 Tot halverwege de jaren negentig paste de Hoge Raad bij wijzigingen in het sanctierecht dan ook de mildste bepaling toe, zonder te toetsen aan het gewijzigd inzicht. Vanaf halverwege de jaren negentig begon de Hoge Raad wijzigingen in het sanctiestelsel wél te toetsen aan het gewijzigd inzicht: zo gaf de afschaffing van het cumulatieverbod in het Algemeen Deel geen blijk van gewijzigd inzicht. De wijziging had namelijk ten doel de straftoemetingsvrijheid te vergroten.14 Waar de Hoge Raad zijn oordeel dus eerder baseerde op een concrete vergelijking van de straf die onder het oude en nieuwe recht zou worden opgelegd, werd in de nieuwe lijn eerst gekeken of aan de wijziging een gewijzigd inzicht ten grondslag ligt. Aan een wijziging in het Algemeen Deel ligt echter nooit een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van een specifieke gedraging ten grondslag, waardoor dergelijke wijzigingen in werkelijkheid niet meer in aanmerking kwamen voor toepassing met terugwerkende kracht.15 Deze verandering is inmiddels weer teruggedraaid, onder invloed van de besproken internationale jurisprudentie. Die ontwikkeling zal in de volgende subparagraaf worden toegelicht.

De ratio van het Nederlandse beginsel wordt gezocht in de drang tot rechtsvernieuwing.16 Voor de rechter is leidend hoe de wetgever de gedraging waardeert op het moment dat de rechter zich daarover moet uitspreken. Daartoe wordt het hierboven besproken criterium van het gewijzigd inzicht van de wetgever gehanteerd. Van dat inzicht blijkt doorgaans weinig in de wetsgeschiedenis.17 Het criterium geeft dan de rechter de vrije hand om het beginsel toe te passen wanneer hem dat op basis van de wetsgeschiedenis wenselijk voorkomt.

Het mildheidsgebod heeft tot slot in Nederland de status van beleidsbeginsel dat de wetgever naar goeddunken kan hanteren of dat door de rechter naar goeddunken kan worden ingeroepen. Het heeft geen constitutionele status omdat het niet, zoals artikel 1 lid 1 Sr, tevens in de Grondwet is opgenomen.18 Het heeft derhalve in het Nederlandse recht een minder absolute status dan het legaliteitsbeginsel.