8.4.6 Enkele handvatten voor de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr in het Europees strafrecht

De rechtspraktijk blijkt moeite te hebben met het toepassen van het Nederlandse mildheidsgebod in het Europees strafrecht. In deze subparagraaf wil ik de praktijk een handreiking doen door een benadering te schetsen die aan de vereisten van het Europees recht voldoet, maar ook aansluit bij het Nederlandse mildheidsgebod. Ik ga daarbij eerst in op de terugwerkende kracht van Europese wetgeving, en daarna op terugwerkende kracht van omzettingswetgeving.

Allereerst moet worden opgemerkt dat de situatie dat Europees recht terugwerkende kracht zou krijgen naar nationaal recht een hoog theoretisch gehalte heeft. Aangezien veel Europees recht normen van technische aard bevat, is van een gewijzigd inzicht niet snel sprake. Ook waar de Europese Unie actief is op het kernbereik van het strafrecht, is zelden de inzet van wetgeving dat de rechtvaardigheid vraagt om het decriminaliseren van gedragingen. De competentie van de EU is bovendien beperkt tot het verplicht stellen van strafbaarstelling, en strekt zich in principe niet uit tot decriminalisering. Het inherent repressieve karakter van het optreden van de Europese Unie op strafrechtelijk terrein maakt dat voor eventuele inzichten in de strafonwaardigheid van een gedraging op Europees niveau niet tot nauwelijks ruimte is. Helemaal ondenkbaar is de situatie dat harmonisatie op grond van strafwaardigheidsinzichten leidt tot decriminalisering echter niet, zo blijkt met name uit de rechtspraak over de Richtlijn marktmisbruik.

In paragraaf 8.4.4 is betoogd dat artikel 1 lid 2 Sr de toepassing met terugwerkende kracht van Europese regelgeving niet hoeft te verhinderen. Of dat nu volgt uit het artikel zelf, of uit de strekking ervan is daarvoor niet echt relevant. Het mildheidsgebod geeft de rechter een oplossing voor het normconflict dat op dat moment ontstaat, dat – het zij nogmaals gezegd – in wezen een conflict is tussen dezelfde norm, al dan niet deels buiten toepassing gelaten onder invloed van het Europees recht. De gedragsomschrijving in een strafrechtelijk gehandhaafde verordening maakt deel uit van de strafbepaling, en kan daarom worden gezien als een wijziging van materieel strafrecht.

Er zijn wat mij betreft twee redenen waarom het ook wenselijk is dat de nationale rechter nieuwe richtlijnen en verordeningen met terugwerkende kracht kan toepassen. De belangrijkste reden is ook al in de literatuur genoemd en heeft te maken met de allocatie van het relevante strafwaardigheidsoordeel.1 Dit argument is zeer helder verwoord door advocaat-generaal Wortel in één van zijn conclusies:

Dit argument gaat uiteraard alleen op indien er totale harmonisatie heeft plaatsgevonden, maar dat is ook de enige context waarin deze vraag speelt. Indien een onderwerp volledig door de EU is geregeld, dan verliest de nationale wetgever de wetgevende competentie (de zogenaamde Sperrwirkung van harmonisatie voor de nationale wetgever).3 Het is de Europese wetgever die bepaalt wat strafbaar is en wat niet, wiens strafwaardigheidsoordeel relevant is voor de reikwijdte van daadwerkelijke strafbaarheid. Dit is ook de reden dat de uitspraken waarin de rechter oordeelt dat de nationale wetgever niet van inzicht is gewijzigd omdat de wetswijziging is ingegeven door de plicht tot harmonisatie, niet kunnen overtuigen.4 Nu het strafwaardigheidsoordeel dat besloten ligt in de richtlijn bepalend is voor de reikwijdte van strafbaarheid, brengt de wil tot rechtsvernieuwing mee dat deze richtlijn direct wordt toegepast voor zover dat wenselijk wordt geacht in het Europees recht.

De tweede reden is negatief: indien Europees recht niet met terugwerkende kracht zou kunnen worden toegepast, ontstaat er een onderscheid tussen de werking van zuiver nationale strafbepalingen en strafbepalingen die Europees recht implementeren. Voor dat onderscheid bestaat geen inhoudelijke rechtvaardiging. Indien de rechter de wetswijziging op Europees niveau niet als ‘verandering van wetgeving’ ziet, kan vóór omzetting van het Europees recht geen beroep worden gedaan op de werking van artikel 1 lid 2 Sr – dat veronderstelt immers een verandering van wetgeving en voordat de richtlijn is omgezet is het nationale recht niet veranderd.5 De verdachte wordt een beroep op een voor hem gunstige bepaling ontnomen, dat hij in een zuiver nationale situatie wel zou hebben, terwijl dit verschil niet gerechtvaardigd is. In zekere zin zou zelfs gezegd kunnen worden dat het equivalentiebeginsel vraagt om de mogelijkheid zich op de richtlijn te beroepen, aangezien de verwezenlijking van Europees recht niet aan zwaardere voorwaarden mag worden onderworpen dan nationale bepalingen.6 Dit tweede argument heeft derhalve zeggingskracht zowel op basis van het nationale als het Europees recht.

De tweede vraag is hoe de rechter moet beoordelen of omzettingswetgeving terugwerkende kracht kan krijgen. Kristen heeft in 2004 eveneens reeds betoogd, en daar sluit ik mij bij aan, dat voor het gewijzigd inzicht relevant is waar het relevante strafwaardigheidsoordeel ligt: op welk niveau is besloten wat strafbaar is en wat niet? Neem het voorbeeld van de Richtlijn marktmisbruik. Ten tijde van de vorige richtlijn, de Richtlijn transacties van ingewijden, lag het strafwaardigheidsoordeel bij de nationale wetgever. De nationale wetgever koos ervoor meer gedragingen strafbaar te stellen dan waartoe het Europees recht verplichtte, wat ook was toegestaan. Dat veranderde met de Richtlijn marktmisbruik, die totale harmonisatie bewerkstelligde. Met de Richtlijn marktmisbruik is het strafwaardigheidsoordeel verschoven van de nationale wetgever – die kan alleen maar uitvoering geven aan het Europees strafwaardigheidsoordeel – naar de Europese wetgever. In dit geval is het niet relevant of het inzicht bij één van die wetgevers is gewijzigd, maar of het inzicht dat aan de strafwet ten grondslag ligt niet langer hetzelfde is.7 Wat dus ter vergelijking moet staan is het recht zoals dat gold ten tijde van het plegen, en het geldende recht ten tijde van de uitspraak. Wat ter beoordeling staat is of het inzicht van de nationale wetgever dat ten grondslag lag aan de oude Wte, verschilt van het inzicht van de Europese wetgever, dat ten grondslag ligt aan de nieuwe Wte. Ook in dit geval, waarin de Nederlandse en Europese wetgever langdurig van inzicht verschillen maar door een verschuiving van bevoegdheden niet langer het Nederlandse inzicht leidend is, kan worden gesteld dat aan de wet een gewijzigd (want ‘ander’) inzicht ten grondslag ligt. De wetgevers mogen niet van inzicht gewijzigd zijn, de inzichten die aan de oude respectievelijk nieuwe wetgeving ten grondslag liggen zijn verschillend ten opzichte van elkaar.8

De benadering van Kristen heeft tot gevolg dat niet zou moeten worden volstaan met de constatering dat de Nederlandse wetgever niet op grond van een gewijzigd inzicht, maar op grond van een harmonisatieplicht tot nieuwe wetgeving is gekomen. In die gevallen is namelijk het inzicht van de Europese wetgever leidend. Indien dat voorheen ook al het geval was, moet het worden vergeleken met het oude inzicht van de Europese wetgever. Indien echter voorheen het inzicht van de nationale wetgever leidend was, moet de rechter oordelen of aan de wetswijziging een ander inzicht omtrent de strafwaardigheid van de gedraging ten grondslag ligt dan voorheen. Met deze benadering is het niet nodig het inzicht van de nationale wetgever te beoordelen, indien op nationaal niveau slechts uitvoering is gegeven aan een harmonisatieplicht. Evenmin is het nodig om, zoals soms gebeurt in lagere rechtspraak, het strafwaardigheidsoordeel van de nationale wetgever te vereenzelvigen met dat van de Europese wetgever.9

Samengevat zou de Nederlandse strafrechter overgangsrechtelijke problemen als volgt kunnen aanpakken: wanneer een richtlijn niet tijdig is omgezet in nationaal recht, kan, zo lang er geen omzettingsrecht voorhanden is, artikel 1 lid 2 Sr toch worden toegepast door de nieuwe richtlijn te beschouwen als de relevante ‘verandering van wetgeving’, mits voldaan is aan de voorwaarde van het gewijzigd inzicht. Datzelfde geldt voor verordeningen die zijn gewijzigd. De toets aan het gewijzigd inzicht voorkomt dat de effectieve toepassing van het Europees recht wordt bedreigd door toepassing van de lex mitior. Die leidt er immers toe dat indien nog steeds een wens tot handhaving bestaat, latere bepalingen niet met terugwerkende kracht worden toegepast. Dat gewijzigd inzicht heeft betrekking op de Europese wetgever: indien het inzicht van de communautaire wetgever dat ten grondslag ligt aan de richtlijn verschilt van het inzicht van de nationale wetgever dat ten grondslag ligt aan de nationale wetgeving, kan de richtlijn met terugwerkende kracht worden toegepast. Dat wil zeggen: de richtlijn wordt gebruikt om de nationale bepaling buiten toepassing te laten voor zover die toepassing in strijd zou komen met de richtlijn.

Zodra nationale omzettingswetgeving voorhanden is, kan de nationale wetswijziging worden beschouwd als verandering van wetgeving, omdat het ook de nieuwe nationale bepaling is die in aanmerking komt voor toepassing. Wat vervolgens ter beoordeling staat is het inzicht dat ten grondslag ligt aan de nieuwe wet, en dat moet verschillen met het inzicht dat ten grondslag lag aan de oude wet. Bij totale harmonisatie ligt het strafwaardigheidsoordeel dat de reikwijdte van de strafwet bepaalt op Europees niveau, en dus zijn het de Europese inzichten die middels nationale wetgeving relevant zijn voor de terugwerkende kracht van bepalingen. Het formuleren van overgangsrecht blijft, voor zover het wijzigingen buiten het sanctierecht en de delictsomschrijvingen betreft, een bevoegdheid van de wetgever, zij het niet langer uitsluitend de nationale wetgever. De rechter kan dus niet de terugwerkende kracht van de omzettingswetgeving categorisch uitsluiten met het argument dat de nationale wetswijziging is ingegeven door een harmonisatieverplichting.

Op deze wijze voldoet de rechter mijns inziens aan de verplichtingen en beperkingen die het Europees recht stelt aan de terugwerkende kracht van Europees recht. Tevens wordt de doorwerking van het Europees recht ingebed in het nationale recht op een wijze die garandeert dat er geen ongerechtvaardigde verschillen ontstaan in de mogelijkheden van verdachten zich te beroepen op artikel 1 lid 2 Sr.