Einde inhoudsopgave
Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht (Meijers-reeks) 2016/8.4.5
8.4.5 Terugwerkende kracht van omzettingswetgeving in het Nederlandse strafrecht
J.G.H. Altena, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
J.G.H. Altena
- Vakgebied(en)
Internationaal strafrecht / Europees strafrecht en strafprocesrecht
Materieel strafrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Concl. A-G A.J.A. van Dorst bij HR 1 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0505, NJ 1998/10, m.nt.G. Knigge (Afgeschafte controles aan de binnengrenzen), punt 5.4.
HR 1 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0505, NJ 1998/10, m.nt. G. Knigge (Afgeschafte controles aan de binnengrenzen).
Zie de annotatie van Knigge bij HR 1 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0505, NJ 1998/10 (Afgeschafte controles aan de binnengrenzen), punt 2.
Verordening (EG) 894/97 van de Raad van 29 april 1997 houdende technische maatregelen voor de instandhouding van de visbestanden.
Verordening (EG) 850/98 van de Raad van 30 maart 1998 voor de instandhouding van de visbestanden via technische maatregelen voor de bescherming van jonge exemplaren van mariene organismen.
HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1336, NJ 2002/627, r.o. 3.7.
HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8021, NJ 2005/458.
Kristen 2004, p. 105-213, m.n. 210-213.
HR 1 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0505, NJ 1998/10, m.nt. G. Knigge (Afgeschafte controles aan de binnengrenzen).
Concl. A-G J. Wortel bij HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8021, NJ 2005/458, punt 79.
In navolging van Kristen 2004 stelt Wortel dat de wijziging een eerdere onjuistheid in de Nederlandse taalversie van de richtlijn herstelt, zie concl. A-G J. Wortel bij HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8021, NJ 2005/458, punt 90-92.
HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8021, NJ 2005/458.
Zie over dit onderscheid Kristen 2004, p. 375-499.
Art. 2 lid 1 richtlijn 2003/6/EG.
Art. 4 richtlijn 2003/6/EG, omgezet in art. 46 (oud) Wte in iets andere bewoordingen.
Concl. A-G D.J.C. Aben bij HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3301, punt 20.4.
HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3301, r.o. 6.4.
HR 1 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0505, NJ 1998/10, m.nt. G. Knigge (Afgeschafte controles aan de binnengrenzen).
Kristen in zijn annotatie bij Hof Amsterdam 1 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC7973, JOR 2008/199 (Landis) en met diezelfde strekking Kristen 2004, p. 92-93. In vergelijkbare zin Cleiren, in T&C Strafrecht 2014, art. 1 Sr, aant. 15b.
Bijvoorbeeld in HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2620; HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP2551, JOR 2011/294, m.nt. G.T.J. Hoff; Hof Amsterdam 29 november 2013, ECLI:NL: GHAMS:2013:4352; Rb Haarlem 10 februari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW4887.
Rb Arnhem 24 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW6709 /ECLI:NL:RBARN:2012:BW6488 / ECLI:NL:RBARN:2012:BW6504.
HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3988.
Zie voor enkele voorbeelden Rb Arnhem 24 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW6709; Rb Haarlem 10 februari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW4887; Rb Rotterdam 10 mei 2010, ECLI: NL:RBROT:2010:BM4602.
Dit is bijvoorbeeld het geval in Rb Amsterdam 22 mei 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AX6429 / ECLI:NL:RBAMS:2006:AX3111; Hof Arnhem 4 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM7073, JDW 2010/31, m.nt. red.; Hof Arnhem 24 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5789.
Concl. A-G J. Wortel bij HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8021, NJ 2005/458.
Hof Amsterdam 29 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4352.
Zie naast het gegeven voorbeeld Hof Amsterdam 12 juli 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005: AT9894, JOR 2005/298, m.nt. M. Nelemans; Rb Amsterdam 19 januari 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AU9945; Hof Amsterdam 27 september 2007 voor zover geciteerd door A-G W.H. Vellinga in zijn conclusie bij HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3301, punt 20.4; Rb Amsterdam 3 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI0007, JOR 2009/167, m.nt. M. Nelemans &V.S.Y. Liem; Rb Amsterdam 3 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI0034; Hof Amsterdam 29 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4352.
Rb Limburg 14 februari 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:1324; Hof Den Haag 21 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:868 / ECLI:NL:GHSHE:2014:880 / ECLI:NL:GHSHE:2014:884.
HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3301.
Het hier gebruikte voorbeeld is Hof Amsterdam 12 juli 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT9894, JOR 2005/298, m.nt. M. Nelemans; zie verder voor enkele voorbeelden Rb Amsterdam 19 januari 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AU9945; Hof Amsterdam 29 november 2013, ECLI:NL: GHAMS:2013:4352.
Zie Kristen 2004, p. 375-499, m.n. 495-499 voor het onderscheid tussen primaire en secundaire ingewijden in het Europese recht en de achtergrond daarvan.
Hof Den Haag 17 juli 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL2281; HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1564 / ECLI:NL:HR:2013:1571.
Daarin bepaalde de Hoge Raad dat indien een wetswijziging géén blijk geeft van gewijzigd inzicht, de oude bepaling moet worden toegepast. Zie HR 7 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992: ZC8935, NJ 1992/323, m.nt. G. Knigge; Groenhuijsen 1993.
HvJ EG 29 januari 1985, C-234/83, ECLI:EU:C:1985:30 (Gesamthochschule Duisburg), r.o. 20-21.
Wanneer een Europese richtlijn of verordening leidt tot voor een verdachte gunstige aanpassing van de Nederlandse wet, is de vraag of en onder welke omstandigheden de latere Nederlandse wet met terugwerkende kracht kan worden toegepast. In paragraaf 8.3 is besproken dat deze terugwerkende kracht onder omstandigheden in conflict kan komen met de plicht tot handhaving van het Europees recht. Bovendien is in het Nederlandse recht de vraag wat de betekenis is van het feit dat de wetswijziging meestal niet is ingegeven door eigen initiatief van de Nederlandse wetgever, maar door een Europeesrechtelijke verplichting daartoe. Mogelijk moet daarom niet het inzicht van de nationale wetgever, maar dat van de Europese wetgever leidend zijn.
Op het punt van terugwerkende kracht van omzettingswetgeving is, anders dan bij de terugwerkende kracht van Europees recht zelf, geen tendens zichtbaar in de jurisprudentie van de Hoge Raad richting een meer Europeesrecht-georiënteerde benadering. Het oudste relevante arrest gaat over de strafbaarheid van het zonder aangifte bij de douane invoeren van goud, terwijl na het plegen van de feiten de interne markt tot stand was gekomen en de binnengrenzen in Europa inmiddels geopend waren voor goederen. De Algemene Wet inzake de Douane en Accijnzen is gewijzigd (en heet nu de Wet inzake Douane) zodat de delictsomschrijvingen alleen nog strafbaar stellen het ontduiken van belasting door het zonder aangifte binnenbrengen van goud in de Europese Gemeenschap. De verdachte vroeg om ontslag van rechtsvervolging, omdat deze wijziging volgens hem blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de (niet nader gespecificeerde) wetgever. Advocaat-generaal Van Dorst volgt hem hierin, hoewel het gewijzigd inzicht-criterium in zijn conclusie niet expliciet aan bod komt.1 De Hoge Raad daarentegen oordeelt op basis van de nationale wetsgeschiedenis dat de wijziging is ingegeven door de noodzaak nationale wetgeving af te stemmen op het verdwijnen van de binnengrenzen tussen de lidstaten. ‘In ieder geval kan niet worden gezegd dat die wijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van de [Wet inzake douane] gepleegde overtreding van die bepalingen.’2 Annotator Knigge verenigt zich met dit eindoordeel, maar merkt wel op dat de ontwikkelingen in het Europees recht niet zonder meer kunnen worden gezien als een externe omstandigheid. De overheid heeft immers actief bijgedragen aan de totstandkoming van dat Europees recht en de interne markt daarbinnen. Dat de verdachte veroordeeld is, is omdat de wetgever nog altijd het douanerecht wil handhaven voor de tijd dat het nog gold. Daarmee is niet gezegd dat een wetswijziging die verplicht is vanwege Europees recht nooit aanleiding kan geven tot de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr ten gunste van de verdachte. Volgens Knigge is dus niet de overweging dat de wijziging is ingegeven door de noodzaak tot harmonisatie bepalend voor de uitkomst, maar de overweging dat het inzicht niet is gewijzigd ten aanzien van vóór de wetswijziging begane overtredingen.3 De Hoge Raad baseert zijn oordeel uitsluitend op het nationale recht.
Een aantal jaren na uitspraak over goudinvoer na het afschaffen van controles aan de binnengrenzen in Europa bleek dat de Hoge Raad niet per definitie uitsluitend kijkt naar de nationale wetsgeschiedenis. Een verdachte heeft met te kleine netten gevist. De Regeling technische maatregelen die krachtens artikel 3a Visserijwet 1963 was uitgevaardigd, moest in voor verdachte gunstige zin worden aangepast vanwege de vervanging van Verordening 894/974 door Verordening 850/98.5 De Hoge Raad stelt dat geen sprake is van een gewijzigd inzicht, en baseert dit oordeel zowel op de nationale toelichting bij de nieuwe Regeling technische maatregelen die zulks expliciet stelt, maar ook op de preambule bij de nieuwe verordening. Daaruit leidt de Hoge Raad af dat de wijziging voortvloeit uit de mogelijkheid tot betere handhaving van de voorschriften. Het gaat de Hoge Raad wel nog steeds om de wijziging van het nationale recht: het gaat om het ‘inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van die Regeling [technische maatregelen] gepleegde overtreding van die voorschriften.’6 Kortom: in deze zaak krijgt de reden om het Europees recht te wijzigen als het ware ‘doorwerking’ voor de wijziging van het nationale recht.
De volgende te bespreken zaak is vooral interessant vanwege de conclusie. In 2005 wordt de Hoge Raad gevraagd naar de overgangsrechtelijke gevolgen van de wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte).7 Richtlijn 89/592/eeg bevatte minimumregels inzake transacties van ingewijden. Deze richtlijn was in het Nederlandse recht omgezet in de Wte, die op een aantal punten afweek van de richtlijn. Omdat richtlijn 89/592/eeg minimumharmonisatie beoogde en de Wte strenger was dan de richtlijn, waren deze afwijkingen niet in strijd met het Europees recht. In 2003 werd de oude richtlijn vervangen door richtlijn 2003/6/EG betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (kortweg de Richtlijn marktmisbruik). Met deze richtlijn, die inhoudelijk niet veel afwijkt van de vorige, is de totale harmonisatie van in ieder geval de handel met voorwetenschap beoogd.8 Nederland past in 2005, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de Wte aan met de Wet Marktmisbruik en vervangt de Wte in 2007 door de Wet financieel toezicht (Wft). Op een aantal punten behoeft het Nederlandse recht aanpassing aan de nieuwe richtlijn omdat afwijkingen niet langer zijn toegestaan. In deze casus staat de vraag centraal wat de betekenis is van de in de Nederlandse taalversie van de richtlijn gewijzigde terminologie (‘aanzienlijke’ in plaats van ‘aanwijsbare’ invloed) en of deze wijziging, zo deze gunstig is voor de verdachte, met terugwerkende kracht moet worden toegepast op de feiten gepleegd nog voor het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn. Hoewel het middel volgens de advocaat-generaal en ook volgens de Hoge Raad berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof, gaat Wortel er toch uitgebreid op in met het oog op te verwachten zaken in de toekomst. Hij verwijst ten eerste naar het hierboven besproken arrest Afgeschafte controles aan de binnengrenzen.9 Hij sluit zich aan bij annotator Knigge die het arrest zo leest dat wetswijzigingen die zijn ingegeven door een Europese verplichting weliswaar in die bijzondere zaak geen blijk gaven van een gewijzigd inzicht, maar dat in potentie wel kunnen. Hij overweegt vervolgens:
‘Nu de bevoegdheid tot het formuleren van rechtsnormen, op die terreinen die de Gemeenschappen tot hun competentie (mogen) rekenen, is verschoven van de nationale wetgever naar de Europese instellingen, meen ik dat ook de door de laatsten vastgestelde voorschriften bepalend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of een wetswijziging uiting geeft aan een voor de verdachte gunstige wijziging van inzicht omtrent de strafbaarheid van een tenlastegelegde gedraging. Dat moet naar mijn inzicht ook gelden voor normen die in een Europese richtlijn zijn vastgelegd, mits kan worden aangenomen dat met de richtlijn harmonisatie is beoogd van de op de tenlastegelegde gedraging toepasselijke normen, en die normen met voldoende nauwkeurigheid in de richtlijn zijn omschreven. Een ander oordeel zou mijns inziens onverenigbaar zijn met het primaat van het gemeenschapsrecht.’10
Hierna volgt een onderzoek naar de wetswijziging zowel op Europees als op nationaal niveau. Inhoudelijk leidt dit tot de conclusie dat de oude en de nieuwe richtlijn op dit punt niet verschillen (in de Engelse en Franse taalversie werd in beide richtlijnen hetzelfde begrip gebruikt) en dat zowel de oude als de nieuwe omzettingswetgeving overeenstemt met de richtlijnen.11 Bij dit laatste punt sluit de Hoge Raad zich aan, waardoor de vraag wiens inzicht zou moeten zijn gewijzigd door de Hoge Raad niet hoeft te worden beantwoord.12
Een paar jaar later, wanneer de Hoge Raad wel zelf ingaat op de genoemde vragen, is de redenering heel wat strikter dan die van advocaat-generaal Wortel in de vorige zaak. De vraag gaat opnieuw over de Richtlijn inzake transacties van ingewijden die werd vervangen door de Richtlijn marktmisbruik. Het Europees recht maakte al in de richtlijn van 1989 onderscheid tussen primaire en secundaire ingewijden.13 Primaire ingewijden bezitten zelf voorwetenschap vanwege hun hoedanigheid of handelwijze.14 Dit kunnen bijvoorbeeld bestuurders zijn, aandeelhouders, personen die anderszins vanuit hun werk of functie toegang hebben tot voorwetenschap en ook personen die door criminele activiteiten voorkennis vergaren. Secundaire ingewijden krijgen hun informatie van een primaire ingewijde of een andere secundaire ingewijde. Ten aanzien van deze personen geldt een aanvullend subjectief vereiste dat de secundaire ingewijde ‘weet of zou moeten weten dat het om voorwetenschap gaat’.15 De verdachte wil dat de nieuwe bepalingen van de Wte op zijn gedraging worden toegepast, omdat hij meent dat die voor hem het gunstigst zijn. Advocaat-generaal Aben stelt in zijn conclusie dat het middel feitelijke grondslag mist, omdat uit het arrest van het hof duidelijk blijkt dat het hof verdachte aanmerkt als een primaire ingewijde. De vraag of de wetswijziging voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever hoeft daarom door de A-G niet te worden beantwoord: hij volstaat met het citeren van de overwegingen van het hof.16 De Hoge Raad gaat hier wel op in. Hij verwijst naar de nationale wetsgeschiedenis zoals besproken door Aben en komt met een overweging die sindsdien meerdere keren is aangehaald:
‘Het middel faalt omdat blijkens de wetsgeschiedenis geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.’17
De formulering van de Hoge Raad is in nogal algemene termen geformuleerd en doet denken aan de overweging uit Afgeschafte controles aan de binnengrenzen.18 De overweging kan aldus worden geïnterpreteerd dat steeds indien een wetswijziging het gevolg is van een harmonisatieverplichting, deze geen blijk geeft van een gewijzigd inzicht. Kristen stelt dat door de Hoge Raad ‘een wijziging van een strafbepaling om deze in overeenstemming te brengen met Europees recht niet wordt beschouwd als een verandering van wetgeving die voortspruit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit’.19 Dit zou betekenen dat de terugwerkende kracht van omzettingswetgeving categorisch is uitgesloten van terugwerkende kracht. In latere rechtspraak over deze wetswijziging herhaalt de Hoge Raad deze overweging, en ook in de lagere rechtspraak wordt zij toegepast – niet alleen op de wijziging van de Wte, maar ook op andere wetswijzigingen.20 In een drietal zaken bij de Arnhemse rechtbank werd in diezelfde lijn een andere aanpassing van het nationale recht aan het Europees recht aangemerkt als ‘ordeningsreden’.21
Dat uit het arrest inderdaad dermate vergaande conclusies kunnen worden getrokken, staat evenwel nog niet vast. In dit geval was duidelijk dat de nationale wetgever à contrecoeur de Richtlijn marktmisbruik heeft omgezet. Hij kon zich niet langer de vrijheid permitteren strengere wetgeving te maken met een beroep op minimumharmonisatie, maar het is duidelijk dat de nationale wetgever op deze punten niet van inzicht is veranderd. Vanuit het oogpunt van de nationale wetgever is de wetswijziging inderdaad uitsluitend bewerkstelligd met het oog op de harmonisatie van wetgeving in Europa. Het is in theorie nog mogelijk dat de Hoge Raad pas wil aannemen dat er sprake is van een gewijzigd inzicht indien dit ook blijkt uit de wetsgeschiedenis behorend bij de nationale wetswijziging. Het arrest impliceert echter ook dan onverminderd dat slechts het inzicht van de nationale wetgever relevant is. Dat verhoudt zich moeizaam tot het in de vorige subparagraaf besproken arrest waarin de Hoge Raad wél de terugwerkende kracht overwoog van een nieuwe richtlijn, ook al was die al wel geïmplementeerd in het nationale recht.22 Op dit moment bestaat er daarom in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen helderheid over de vraag wanneer Europees recht terugwerkende kracht krijgt en wanneer omzettingswetgeving eventueel terugwerkende kracht krijgt.
Ook in lagere rechtspraak wordt, indien nationale omzettingswetgeving voorhanden is, de wijziging van het nationale recht relevant geacht en wordt derhalve gekeken of de wijziging van het nationale recht blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever.23 Soms wordt, om te kunnen bepalen of er sprake is van zulk gewijzigd inzicht, wel gebruik gemaakt van stukken uit het voorbereidingsproces van de relevante Europese wetgeving.24 De lagere rechtspraak laat echter ook een oplossing zien die mogelijk als inspiratiebron zou kunnen dienen voor richtinggevende jurisprudentie. Die oplossing is dat zowel de wijziging op nationaal niveau als de wijziging op Europees niveau als relevant worden gezien.
Deze benadering is mogelijk geïnspireerd door de eerder genoemde conclusie van A-G Wortel, waarin hij beargumenteert dat wanneer de regelgevende bevoegdheid op Europees niveau ligt, ook het inzicht van de Europese wetgever leidend moet zijn.25 Een voorbeeld van een redenering waarin zowel het inzicht van de Nederlandse, als van de Europese wetgever wordt onderzocht is een zaak uit 2013, waarin het Hof Amsterdam zich van een reeds enkele malen gebruikte overweging (vanaf ‘Wel dienen’) bedient:
‘De wijziging van de Wte 1995 behelst niet een verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het ten laste gelegde zodat aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Sr geen rechtstreekse betekenis toekomt. Blijkens de wetsgeschiedenis is er geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.
Wel dienen – in het licht van de strekking van artikel 1, tweede lid, Sr – eventuele nieuwe inzichten van de communautaire wetgever, zoals deze zouden kunnen blijken uit de richtlijn 2003/71/EG, toepassing te vinden, in ieder geval indien die toepassing een voor de verdachte gunstiger uitkomst oplevert. Van een gewijzigd inzicht van de Europese wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging kan evenmin gesproken worden nu de wijziging een vereenvoudiging van een uitzondering op het verbod van aanbieding van effecten zonder prospectus betreft.’26
Het hof neemt hier de redenering van de Hoge Raad over dat bij de nationale wetgever geen sprake is van een gewijzigd inzicht, omdat de wetgever slechts beoogde aan een harmonisatieverplichting te voldoen. Het hof is echter óók bereid terugwerkende kracht aan het latere recht te geven indien daaraan een gewijzigd inzicht van de Europese wetgever ten grondslag ligt. De meeste zaken waarin zo expliciet beide niveaus worden beoordeeld betreffen marktmisbruikzaken bij de Rechtbank en het Hof Amsterdam.27 In een aantal recente zaken van andere rechterlijke instanties kan inmiddels ook een dergelijke benadering worden waargenomen.28 De Hoge Raad blijft echter vooralsnog louter toetsen aan het inzicht van de nationale wetgever, dat hij bovendien niet gewijzigd acht indien de wet is ingegeven door een harmonisatieverplichting.29
De Amsterdamse rechters komen in geen enkele zaak tot de conclusie dat aan de nieuwe Wte een gewijzigd inzicht ten grondslag ligt.30 Dat is opvallend, aangezien Kristen al eerder had betoogd dat er op het punt van het onderscheid tussen primaire en secundaire ingewijden een verschil bestond van inzicht tussen de Nederlandse en de Europese wetgever.31 Het hof kijkt echter afzonderlijk naar de Europese en nationale wetgever, en niet naar de wetgevers in relatie tot elkaar. Wanneer naar de wetswijziging op nationaal niveau wordt gekeken, ziet het hof dat de wetswijziging verplicht was op basis van het Europees recht en dat de wetgever geen voorstander lijkt van de introductie van het onderscheid. De Nederlandse wetgever was verplicht tot harmonisatie en dus niet van inzicht gewijzigd. Wanneer het hof vervolgens de introductie van de nieuwe richtlijn marktmisbruik bekijkt, komt het tot het oordeel dat de Europese wetgever evenmin van inzicht is gewijzigd, aangezien de nieuwe richtlijn op dit punt inhoudelijk niet verschilt van de vorige. Op beide niveaus is men dus niet van inzicht gewijzigd, maar waar de Nederlandse wetgever eerst kon vasthouden aan zijn eigen inzicht is dat niet langer mogelijk.
Tot slot een korte opmerking over een fenomeen uit de jurisprudentie, te weten een omgekeerde toepassing van de toets aan het gewijzigd inzicht. Het onderzoek naar het gewijzigd inzicht heeft tot doel te bepalen of een voor de verdachte gunstiger bepaling met terugwerkende kracht kan worden toegepast. In een aantal zaken wordt het echter gebruikt om te beoordelen of een niet voor verdachte gunstiger bepaling met terugwerkende kracht kan worden gebruikt bij de uitleg van wettelijke begrippen. Nationaal recht kan conform een richtlijn die in werking is getreden na het plegen van de feiten worden geïnterpreteerd, zo lang aan de uitleg van die begrippen geen gewijzigd inzicht ten grondslag ligt (maar bijvoorbeeld codificatie van bestaande jurisprudentie of een verduidelijking). Dit fenomeen is zichtbaar zowel bij de feitenrechter, als bij de Hoge Raad.32 In die gevallen kan de uitleg van een bepaling in een voor de verdachte ongunstige zin veranderen door een na het plegen van de feiten in werking getreden nieuwere regeling. Mits daarbij de grenzen gesteld aan conforme interpretatie in acht worden genomen, leidt dit niet tot legaliteitsproblemen aangezien het de oude nationale regeling is die wordt toegepast. Om die reden is deze rechtspraak evenmin in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad in de zaak Ongehoorzame militair.33 Dit is ook het standpunt van het Hof van Justitie, dat geen probleem heeft met het uitleggen van een verordening in het licht van een latere verordening.34