Hof Amsterdam, 12-07-2005, nr. 23-004654-04

een partij (substantiële) pakketten aandelen Cardio Control N.V. had gekocht of wilde kopen of kooporders had ingelegd, onder andere door de volgende e-mailberichten:

een minderheidsbelang in Cardio Control N.V. van eigenaar lijkt te wisselen in het e-mailbericht:

een partij (substantiële) pakketten aandelen Cardio Control N.V. had gekocht of wilde kopen of kooporders had ingelegd, onder andere door de volgende e-mailberichten:

een minderheidsbelang in Cardio Control N.V. van eigenaar lijkt te wisselen in het e-mailbericht:

Een geschrift, zijnde een aangifte van koersmanipulatie door de Stichting Toezicht Effectenverkeer van 20 maart 2001 met kenmerk VW/081-9966.FH, ondertekend door mr. R. de Groot, Projectleider Handhaving en drs. P.W. van Gerwen RBA, Accountmanager Afdeling Toezicht Markten.

Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Persoonsgegevens:

[Naam en adres verdachte]

Cardio Control

Voor rekening van [naam verdachte] zijn, via Labouchere, de volgende voor deze aangifte relevante transacties in aandelen Cardio Control verricht.

23-10-2000 10.32 uur Koop 10.500 à € 4,20 = € 44.100

23-10-2000 10.46 uur Verkoop 25.000 à € 4,50 = € 112.500

23-10-2000 10.46 uur Koop 25.000 à € 4,50 = € 112.500

23-10-2000 10.49 uur Verkoop 25.000 à € 4,60 = € 115.000

23-10-2000 10.49 uur Koop 25.365 à € 4,60 = € 116.679

23-10-2000 11.03 uur Koop 1.135 à € 4,95 = € 5.618,25

23-10-2000 12.52 uur Verkoop 40.000 à € 4,90 = € 196.000

23-10-2000 12.52 uur Koop 40.000 à € 4,90 = € 196.000

De koers van de aandelen Cardio Control is in de periode voor 23 oktober 2000 stabiel rond € 4,03 (slotkoers 17 oktober 2000) bij een gemiddelde dagomzet (15 daags gemiddelde) van ongeveer 5.200 stukken (dubbeltelling). Op 23 oktober 2000 opent de koers van het aandeel Cardio Control op € 4,17. Gedurende die dag stijgt de koers van het aandeel Cardio Control naar een hoogste koers van € 4,95 om de dag af te sluiten op een slotkoers van € 4,80 bij een omzet van 216.810 stukken (dubbeltelling). Ten opzichte van de slotkoers van de vorige dag (€ 4,07 slotkoers 20 december 2000) is dit een koersstijging van 18 procent. De omzet ligt op 23 oktober 2000 ruim 20 maal hoger dan de gemiddelde dagomzet (15 daags gemiddelde). De daaropvolgende dagen daalt de koers van het aandeel Cardio Control naar € 4,40 (slotkoers 25 oktober 2000) bij een gemiddelde dagomzet van 5.000 stuks (dubbeltelling). In de periode voor 23 oktober publiceert Cardio Control geen persberichten. Naar aanleiding van de koers- en omzetstijging op 23 oktober 2000 verklaart Cardio Control desgevraagd dat zij in het duister tast aangaande de redenen voor de koers- en omzetstijging.

Op 23 oktober 2000 wordt een opvallend hoge omzet in het fonds Cardio Control gerealiseerd bij een sterk oplopende koers en is 89 procent van de totale omzet in aandelen Cardio Control verricht voor rekening van [naam verdachte].

Een geschrift, inhoudende een door Bank Labouchere verstrekt overzicht van de effectentransacties van M.H.B. [naam verdachte] in de periode 1 juni tot en met 29 december 2000, dossierparagraaf B4.AH001. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

Een geschrift, zijnde bijlage V bij de aangifte door de Stichting Toezicht Effectenverkeer van maart 2001, inhoudende een overzicht van de internetdiscussiewebsite Guru inzake Cardio Control op 23 oktober 2000, dossierparagraaf B3.AH001, betreffende de weergave van een chatsessie op bovengenoemde datum in de periode van 10.34.55 tot en met 14:44:00 uur. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

Een geschrift, zijnde een bijlage bij een rapport van Euronext van 7 november 2000, inhoudende een overzicht van de internetdiscussiewebsite Guru inzake Cardio Control op 23 oktober 2000, dossierparagraaf 11, betreffende de weergave van een chatsessie op bovengenoemde datum in de periode van 14:45:01 tot en met 20:09:48 uur. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

Een geschrift, betreffende een weergave van de discussiewebsite www.discussieweb.nl/scripts/teksten, op 29 en 30 oktober 2000, dossierparagraaf B5.AH001, pagina 1 tot en met 4. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

Een proces-verbaal met nummer V01.001 van 5 maart 2002, in de wettelijke vorm opge-maakt door de bevoegde opsporingsambtenaren F. Hofman en R.P. de Jager, doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 10 van V01.001.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 5 maart 2002 afgelegde verkla-ring van verdachte:

Ik heb contact met derden via chatboxen of anders genoemd beleggerssites. Ik neem deel aan de chatboxen onder mijn “nick-name” HERCULES.

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzit-ting in hoger beroep van 28 juni 2005. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zake-lijk weerge-geven:

Op maandag 23 oktober 2000 opende de koers van het aandeel Cardio Control N.V. op

€ 4,17. Gelet op mijn hogere gemiddelde aankoopprijs van gemiddeld € 4,62 was voor mij sprake van een ongerealiseerd verlies van € 13.365,28 op mijn effectenportefeuille Cardio Control N.V. die op 23 oktober 2000 om 9:00 uur uit 30.000 aandelen bestond. Ik had dus belang bij een koersstijging van dat aandeel.

Het overzicht van door mij verrichte transacties in aandelen Cardio Control zoals vermeld in de aangifte van 20 maart 2001 door de Stichting Toezicht Effectenverkeer is juist. De daar vermelde transacties heb ik verricht. Het klopt dat ongeveer 89 procent van de totale omzet aandelen Cardio Control op 23 oktober 2000 verricht is voor mijn rekening.

Het overzicht van door mij verrichte effectentransacties van Bank Labouchere (B4.AH001) over de periode 1 juni 2000 tot en met 29 december 2000 klopt. De daar genoemde transacties heb ik verricht.

Ik hield destijds een effectenrekening aan bij Dexia, het voormalige Bank Labouchere N.V.. Ik gaf mijn effectenorders telefonisch door aan Dexia, zo ook de in de aangifte en tenlastelegging genoemde orders in de in de tenlastelegging genoemde periode. Ik deed dat normaal gesproken vanaf mijn woonadres in [H.]. Het zou kunnen dat ik enkele orders elders heb gegeven via mijn mobiele telefoon, maar ik ga er vanuit dat dat wel in Nederland is geweest.

In het proces-verbaal met nummer AH001 van 15 april 2002, in de wettelijke vorm opge-maakt door de bevoegde opsporingsambtenaar F. Hofman, dossierparagraaf 4, wordt vermeld dat hercules@xs4all.nl om 12:00:09 uur vraagt “waarom middel je nu niet dan??? Ik heb ook steeds naar beneden toe bijgekocht. Mijn gem (het hof verstaat: gemiddelde) is van 4,80 naar 4,55 gezakt.....”.

Met middelen wordt bedoeld aandelen bijkopen op een lagere koers zodat de oorspronkelijke aankoopprijs gemiddeld verlaagd wordt door de nieuwe aankopen met een nieuwe lagere aankoopprijs.

De hiervoor weergeven opmerkingen van Hercules komen overeen met het verloop van mijn transacties en de gemiddelde aankoopprijs van mijn aandelenportefeuille rond de desbetreffende tijdstippen. Ik ga er dus vanuit dat ik dit bericht heb geschreven en verzonden.

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzit-ting in hoger beroep van 5 april 2005. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zake-lijk weerge-geven:

Ik leg een oorzakelijk verband tussen mijn aankopen van aandelen Cardio Control op 23 oktober 2003 en de koersstijging van dat aandeel op die dag, omdat ik alles opkocht wat er te koop was. Als je alle aandelen uit het orderboek opkoopt, kom je op een steeds hogere koers uit. Dat is per definitie zo.

In de berichten tussen Hercules en EZinvest kun je teruglezen dat er sprake is van een stimulans tot aankoop van aandelen Cardio Control van de zijde van Hercules.

Nadere bewijsoverweging

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn – ook in hun onderdelen – telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.

Ter terechtzitting gevoerde verweren

De verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde op het standpunt gesteld dat het dossier geen bewijs bevat dat de in de tenlastelegging genoemde berichten de koers hebben doen stijgen, zodat vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde zou dienen te volgen.

Ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft de verdachte –zakelijk weergegeven- gesteld dat de in de tenlastelegging opgenomen berichten deel uitmaken van een chatsessie die hij zich niet meer kan herinneren en dat hij de berichten niet zonder meer voor zijn rekening wil nemen. De verdachte heeft in dit verband naar voren gebracht dat een ander de nickname “Hercules” zou kunnen hebben gebruikt en dat het mogelijk is dat de weergave van de chatsessie, zoals opgenomen in het dossier en in dit arrest als bewijsmiddel 6, niet compleet is. De verdachte heeft verklaard dat het bijvoorbeeld mogelijk zou kunnen zijn dat na het bericht “Het lijkt erop dat een minderheidsbelang van eigenaar verwisseld. Dit is vaak het begin van een grote stijging!!!!” een volgend bericht door hem is geplaatst waarin hij meedeelde dat het vorige bericht wellicht de verkeerde indruk wekte. Volgens de verdachte zou het zo kunnen zijn dat berichten op zich wegens grof taalgebruik niet zijn geplaatst dan wel verwijderd.

De verdachte heeft voorts aangevoerd dat de inhoud van de in tenlastelegging opgenomen berichten feitelijk juist is en de berichten derhalve niet als leugenachtig kunnen worden aangemerkt.

De verdachte heeft zich tenslotte op het standpunt gesteld dat er geen reële kans bestond dat zijn handelen tot een koersstijging zou leiden, zodat niet gesproken kan worden van een deugdelijke poging en niet bewezen kan worden dat hij zich bewust was van de kans dat zijn handelen tot een koerseffect zou leiden, alsmede dat er geen sprake was van opzet op het doen stijgen van de koers zodat ook voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde vrijspraak dient te volgen.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde heeft de verdachte, in reactie op de beschouwingen van de advocaat-generaal daaromtrent in het requisitoir, verzocht het tenlastegelegde te beoordelen aan de hand van de nieuwe richtlijn, voorzover dit voor hem gunstiger zou zijn. De verdachte heeft voorts -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat hij geen voorwetenschap bezat inzake Cardio Control en dat hetgeen in de tenlastelegging als bijzonderheden in de zin van artikel 46 Wte is opgenomen niet als zodanig kan worden aangemerkt.

Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen door de verdachte is aangevoerd als volgt.

Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat het de verdachte is geweest die rondom zijn transacties op 23 oktober 2000 onder de nickname “Hercules” een groot aantal berichten op internet heeft geplaatst, zoals vermeld in de bewijsmiddelen 3, 4 en 5, waaronder de in de tenlastelegging opgenomen berichten waarin hij onder meer suggereert dat een partij grote aantallen aandelen Cardio Control aan het kopen is, dat het er op lijkt dat een minderheidsbelang in Cardio Control van eigenaar wisselt en dat dit vaak het begin is van een grote stijging van de aandelenkoers.

Het hof is van oordeel dat de in de bewezenverklaring genoemde berichten in onderling verband en samenhang als leugenachtig dienen te worden aangemerkt, nu de verdachte, die kennis had van de door hemzelf verrichte transacties, de daarop betrekking hebbende en voor een juiste interpretatie van zijn berichten essentiële informatie verzweeg. Door aldus onvolledige informatie te verstrekken ontstond bij anderen een onjuiste voorstelling van zaken die niet strookte met de realiteit, terwijl hij -verdachte- een en ander bewerkstelligde om zichzelf voordeel te verschaffen.

Het hof stelt vast dat de stelling van de verdachte, dat de weergave van de chatsessie zoals opgenomen in dit arrest als bewijsmiddelen 3 en 4 mogelijk niet compleet is, onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd is en geen steun vindt in de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting. De verdachte oppert slechts een mogelijkheid terwijl de inhoud en de loop van de discussie zoals weergegeven in deze bewijsmiddelen, geen concrete aanknopingspunten bieden voor de veronderstelling dat de verdachte naast de daarin weergegeven berichten, herstelberichten heeft geplaatst die niet in de weergave zijn opgenomen, waarin hij de deelnemers van de chatsessie er op wijst dat hij wellicht een verkeerde indruk heeft gewekt. Het hof acht dit dan ook niet aannemelijk.

Het hof volgt evenmin het standpunt van de verdachte, voor zover inhoudende dat het een ondeugdelijke poging tot het beïnvloeden van de koers zou betreffen. Als feit van algemene bekendheid geldt dat een stijgende koers in elk geval na het begin van die stijging kopers zal aantrekken. Het discussieforum Guru maakt blijkens het dossier deel uit van een beleggingssite en deze chatbox wordt vooral bezocht door in beleggingen geïnteresseerden. De verdachte heeft hieromtrent in zijn pleitaantekeningen onder meer vermeld: “Het is een incrowd. Het zijn veelal dezelfde mensen die posten en die de site bezoeken. Mensen die zich volcontinu bezighouden met aandelenhandel (...)”.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat in zijn algemeenheid geenszins uitgesloten is dat beleggers die deelnemen aan een dergelijke discussie dan wel zo’n discussie volgen, naar aanleiding van de inhoud van de verspreide berichten tot transacties overgaan en zodoende het verloop van de koers (verder) zullen beïnvloeden. Gelet op de aard en de inhoud van de in de bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde opgenomen berichten en de daaraan voorafgegane discussie zoals weergegeven in bewijsmiddel 6, is ook ten aanzien van de door de verdachte geposte berichten geenszins denkbeeldig dat anderen door de inhoud van de berichten tot transacties zijn bewogen. Dat niet alle berichten die tijdens een chatsessie gepost worden even serieus genomen worden spreekt voor zich, doch doet aan het voorgaande niet af. In dit verband hecht het hof overigens betekenis aan de volgende opmerkingen van de verdachte in zijn pleitnota waaruit onder meer blijkt dat hij hetgeen hij deed zelf zeer serieus nam: “Ook binnen deze gemeenschap speelt status een belangrijke rol. Ik heb altijd veel belang aan mijn “standing” in die gemeenschap gehecht, ik postte al jaren onder mijn nickname “Hercules” en had een trackrecord, een reputatie om te beschermen.”

Het hof concludeert op basis van het voorgaande en de daaraan ten grondslag liggende relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte, die gezien zijn aanvangspositie op 23 oktober 2000 van 30.000 aandelen Cardio Control met een ongerealiseerd verlies van € 13.365,28 belang had bij een koersstijging van dat aandeel, hetgeen hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd, genoemde leugenachtige berichten heeft verspreid teneinde de koers van de aandelen Cardio Control te doen stijgen en zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen.

Het hof ontleent aan de relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voorts dat de verdachte heeft gehandeld in aandelen Cardio Control terwijl hij de beschikking had over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 Wte 1995, bestaande uit de in de bewezenverklaring als bijzonderheden opgenomen concrete feiten. Voorzover deze bijzonderheden eigen voornemens van de verdachte tot aan- of verkoop van aandelen betreffen, geldt dat dit niet kan leiden tot een geslaagd beroep op de in artikel 46, vierde lid, Wte vermelde uitzonderingen op strafbaarheid, nu die eigen voornemens in het onderhavige geval in samenhang dienen te worden bezien met de overige in de bewezenverklaring opgenomen bijzonderheden.

In onderling verband en samenhang bezien komen de bijzonderheden in deze zaak er op neer dat de verdachte door het verspreiden van leugenachtige berichten in combinatie met het op grote schaal uitvoeren van tegengestelde aan- en verkopen op de beurs heeft getracht de koers van het aandeel Cardio Control in voor hem –verdachte- gunstige zin te beïnvloeden, welk handelen van de verdachte ten tijde van het uitvoeren van de tenlastegelegde transacties niet in volle omvang openbaar was. De berichten en de omzet waren weliswaar openbaar maar niet de leugenachtigheid van de berichten. Dat de omzet van het aandeel Cardio Control grotendeels gebaseerd was op transacties van de verdachte, zowel aan de aankoop en aan de verkoopkant, was evenmin openbaar.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot het toetsingskader is overwogen zal het hof de bestaande toepasselijke wettelijke bepaling overeenkomstig de richtlijn interpreteren in het bijzonder wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorwetenschap; hetgeen voor zover hier van belang meebrengt dat een significante mate van invloed op de koers is vereist, in die zin dat een rationeel handelende belegger de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden bij openbaarmaking waarschijnlijk gebruikt zou hebben om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.

Naar het oordeel van het hof is redelijkerwijs te verwachten dat openbaarmaking van het geheel van de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden, waaronder het leugenachtige en misleidende karakter van de berichten en het feit dat de verdachte zelf verantwoordelijk was voor het grootste deel van de omzet door tegengestelde aan- en verkopen, een significante invloed zou hebben op de koers van het aandeel Cardio Control.

Uit het voorgaande volgt dat de door de verdachte gevoerde verweren in al hun onderdelen worden verworpen.

Strafbaarheid van het bewezengeachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de straf-baarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit straf-baar is.

Het bewezengeachte levert op: