6.4.4.3.3 Lid 3 – Passing-on verweer

342. In Duitsland wordt voor het doorberekeningsverweer meestal het begrip ‘passing-on defense/ passing-on-Einwands’ gebruikt. Het wordt soms wel vertaald met ‘Schadensabwälzungseinwand’ of ‘Weiterwälzungseindwand’.1 Zie lid 3 van § 33 GWB:

In het algemeen werd door de literatuur aangenomen dat het passing-on verweer niet snel moet worden toegewezen. Een reden hiervoor is onder andere de wettekst van § 33 lid 3 GWB.2 In een eerder concept van de zevende wijziging van het GWB was voorgesteld om het passing-on verweer uit te sluiten.3 Dit is uiteindelijk niet gebeurd omdat de wetgever de uitsluiting niet noodzakelijk achtte omdat een voordeelsverrekening niet snel zou worden toegelaten.4 De wetgever heeft het aan de rechter gelaten om meer duidelijkheid te geven over het passing-on verweer. De wetgever heeft hierbij wel aangetekend dat een ‘Vorteilsausgleichung nur unter engen voraussetzungen gerechtfertigt ist’.5 Het passing-on verweer wordt in Duitsland gezien als behorend bij wat in Nederland voordeelsverrekening (6:100BW) zou heten. De schade ontstaat volgens (het grootste gedeelte van) de Duitse literatuur en rechtspraak reeds op het moment dat de overeenkomst tot het kopen van te dure producten wordt gesloten. Daarombehoort het passing-on verweer niet tot het onderwerp van de begroting van de schade maar ziet het op de mogelijkheid van Vorteilsausgleichung (voordeelsverrekening).6 Voordeelsverrekening is naar Duits recht mogelijk als een voldoende causaal verband bestaat tussen de door de directe afnemer toegepaste prijsopslag en de inbreuk op het kartelrecht. De voordeelsverrekening mag niet in strijd zijn met het doel van de wet.7

343. In 2011 heeft het BGH in zijn ORWI-arrest het passing-on verweer toegestaan. De feiten waren als volgt: een drukkerij had een vordering ingesteld tegen een van de deelnemers aan een kartel dat papier leverde aan groothandels die dit papier vervolgens weer doorverkochten. De drukkerij had papier gekocht van een groothandel. De drukkerij was dus een indirecte afnemer. De groothandel waarvan de drukkerij haar papier afnam, was een 100% dochter van één van de karteldeelnemers. De vordering van de drukkerij berustte op de stelling dat de groothandel de verhoogde prijs van het papier had doorberekend aan de drukkerij. De rechtbank (LG Mannheim) wees de klacht af omdat klanten van een groothandel als indirecte afnemers geen vordering kunnen instellen tegen de deelnemers aan het kartel. Bovendien kon de drukkerij niet bewijzen dat zij de verhoogde prijs zelf niet ook had doorberekend aan haar klanten.8 Het hof (OLG Karlsruhe) heeft het oordeel van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en heeft schadevergoeding toegewezen van 100.000 euro. Daarbij bevestigt het hof het oordeel van de rechtbank dat een vordering tot schadevergoeding wegens een prijskartel in beginsel alleen toekomt aan de directe afnemers. Dit is anders in gevallen zoals het onderhavige waarbij de groothandel een 100% dochter is van een karteldeelnemer. Het hof merkt over het passing- on verweer op dat de wet (§ 33 lid 3, zin 2 GWB) dit verweer niet volledig uitsluit maar dat het vóór de zevende wijziging van het GWB nog niet succesvol is ingeroepen. Daarnaast bestaat tegen het toelaten van het verweer volgens het hof het bezwaar dat het bij het toelaten van het passing- on verweer voor de directe afnemers erg moeilijk is om schadevergoeding te krijgen. Het bemoeilijken van het verkrijgen van schadevergoeding is in strijd met het idee van het bevorderen van privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.9

Het BGH heeft op 28 juni 2011 de uitspraak van het hof vernietigd en de zaak terugverwezen. Indirecte afnemers kunnen schade hebben geleden bij een inbreuk op het kartelrecht.10 Het gevolg hiervan is volgens het BGH dat niet alleen directe afnemers schadevergoeding kunnen vorderen, maar ook indirecte afnemers. De keerzijde daarvan is dat een gedaagde het recht moet hebben om het verweer te voeren dat de directe afnemer de meerkosten geheel of gedeeltelijk heeft doorberekend. Daarom is het passing- on verweer niet uitgesloten.11 Het is volgens het BGH niet wenselijk dat een schadevergoeding wordt toegekend die hoger is dan de daadwerkelijk geleden schade. Het toestaan van het passing-on verweer voorkomt dat directe afnemers ongerechtvaardigd verrijkt worden indien zij de meerkosten succesvol hebben doorberekend aan hun klanten. Tegelijk vermijdt het passing-on verweer dat een inbreukmaker meermaals en cumulatief aansprakelijk wordt gehouden voor de ontstane schade.12 Het oordeel van het BGH is opmerkelijk in het licht van de totstandkoming van § 33 lid 3, zin 2 GWB.