6.4.2 Onrechtmatige daad, § 823 BGB – Schadensersatzpflicht

319. De invalshoek van het onderzoek naar het onrechtmatige daadsrecht in Duitsland is schadevergoeding die een benadeelde krijgt wegens schade door een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU of de nationale (Duitse) equivalenten daarvan. Nadeel ten gevolge van een inbreuk op het kartelrecht is vermogensschade. Het Duitse onrechtmatige daadsrecht (Deliktsrecht) bestaat uit drie algemene artikelen (Generalklauseln).1 Dit zijn de §§ 823 lid 1 BGB, 823 lid 2 BGB en 826 BGB. § 823 BGB luidt als volgt:

§ 823 lid 1 BGB beschermt niet tegen zuivere vermogensschade.2 Daar komt bij dat de vergoeding van schade is beperkt tot gevallen waarin één van de in lid 1 genoemde rechtsgoederen wordt geschonden. Veel gevallen van oneerlijke concurrentie die naar Nederlands recht een onrechtmatige daad zouden opleveren, vallen in beginsel niet binnen de norm van § 823 lid 1 BGB. Voor mijn onderzoek is met name lid 2 van § 823 BGB relevant omdat de bescherming van zuivere vermogensschade binnen de reikwijdte van lid 2 van § 823 BGB valt (zie de volgende alinea voor een bespreking). § 826 BGB speelt (bijna) geen rol bij een schending van het mededingingsrecht omdat § 826 BGB de aansprakelijkheid regelt voor het opzettelijk toebrengen van schade op een wijze die in strijd is met de goede zeden.3 § 826 BGB bespreek ik daarom niet.4

320. Lid 2 van § 823 BGB is van toepassing indien het schade betreft wegens een inbreuk op een Schutzgesetz. In principe komt elke rechtsnorm in aanmerking als Schutzgesetz.5 Vereist is dat de rechtsnorm niet alleen het algemene belang beschermt maar juist tot doel heeft bepaalde (kringen van) personen te beschermen.6 Het ‘oude’ § 33 GWB was gebaseerd op de norm van § 823 lid 2 BGB.7 Hierdoor moest een regel van mededingingsrecht worden gekwalificeerd als een Schutzgesetz om succesvol een beroep op schadevergoeding te doen. Tegenwoordig is ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht een speciale regel opgenomen in § 33 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

Artikel 101 lid 1 VWEU werd tot een ‘Schutzgesetz’ in de zin van lid 2 van § 823 BGB gerekend “wenn die verbotene Schädigung der Wettbewerbsfreiheit unmittelbar gegen den Betroffenen gerichtet ist.”8 Hierdoor hadden benadeelden een mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding. Sinds de zevende wijziging van het GWB in 2005 hebben benadeelden § 823 lid 2 BGB niet meer nodig om schadevergoeding te vorderen wegens schending van artikel 101 en/of artikel 102 VWEU omdat het vereiste van een Schutzgesetz niet meer geldt (zie § 33 lid 1 GWB).9 Hiervoor is gekozen omdat het vereiste van een Schutzgesetz voor veel problemen zorgde en de jurisprudentie geen eenduidige oplossingen gaf voor die problemen.10 Benadeelden van een schending van artikel 101 of 102 VWEU of een schending van de Duitse equivalenten van artikel 101 en 102 VWEU kunnen hun schadevergoedingsvordering nu rechtstreeks op § 33 GWB baseren.11

Overtredingen van het verbod van staatssteun zijn niet opgenomen in het GWB. In 2011 heeft het BGH geoordeeld dat het standstill-beginsel van artikel 108 lid 3 VWEU een Schutzgesetz is in de zin van § 823 BGB voor de concurrenten van de begunstigde van de staatssteun.12