6.5 Conclusie

347. In dit hoofdstuk zijn het Duitse recht en de doorwerking van het Europese mededingingsrecht daarin uiteengezet. In deze conclusie komen de opvallendste aspecten van het onderzochte Duitse recht aan de orde en vindt vergelijking met het Nederlandse recht plaats.

348. Ik heb eerst het Duitse mededingingsrecht onderzocht. Opvallend aan het Duitse mededingingsrecht zijn met name de §§ 18 tot en met 20 GWB waarin het misbruik van een machtspositie wordt geregeld. In afwijking van het Europese recht, geldt in Duitsland reeds het vermoeden van een machtspositie als een onderneming een marktaandeel van veertig procent of meer heeft. Naar Unierecht (en in Nederland) geldt het vermoeden van een machtspositie bij een marktaandeel van vijftig procent of meer.

349. De nietigheid wegens strijd met de wet is geregeld in § 134 BGB. Een verschil met het Nederlandse recht is dat op grond van § 134 BGB de inhoud en strekking van de rechtshandeling wordt beoordeeld op strijd met de wet. In Nederland geldt vooralsnog dat alleen het aangaan (verrichten) van de rechtshandeling wordt beoordeeld in het licht van nietigheid wegens strijd met de wet (artikel 3:40 lid 2 en 3 BW). § 138 BGB omvat de nietigheid wegens strijd met de goede zeden. Een speciaal door § 138 lid 2 BGB geregeld geval is de woekerovereenkomst, waarvan de praktische betekenis klein is. De Duitse wetgever heeft nietigheid wegens strijd met de openbare orde niet opgenomen in het BGB. In Nederland wordt de overeenkomst waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de wet beoordeeld op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Een overeenkomst die in strijd is met de goede zeden wordt ook beheerst door artikel 3:40 lid 1 BW.

Met betrekking tot de relativeringsmogelijkheden van nietigheid geldt dat de partiële nietigheid in Duitsland anders werkt dan in Nederland: in beginsel is de rechtshandeling geheel nietig, tenzij een geldig deel kan worden afgescheiden. In Nederland is de rechtshandeling in beginsel in zijn geheel geldig, tenzij geen ongeldig deel kan worden afgescheiden.1 Conversie is in Duitsland toegestaan bij overeenkomsten die in strijd zijn met het mededingingsrecht wegens Übermaß. Een voorbeeld waarin een overeenkomst is geconverteerd, is een bierleveringsovereenkomst die overmatig lang duurde. De duur van de overeenkomst werd teruggebracht tot een tijdsspanne die wel was toegestaan.2 In Nederland heeft de Hoge Raad geoordeeld dat conversie onverenigbaar is met artikel 6 Mw.3

350. Ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht geldt dat § 823 BGB geen goede rechtsgrond biedt voor de effectuering van privaatrechtelijke gevolgen in Duitsland. Benadeelden van een schending van artikel 101 of 102 VWEU of een schending van de Duitse equivalenten daarvan kunnen hun schadevergoedingsvordering rechtstreeks op § 33 GWB baseren. Nederland kent een dergelijke schadevergoedingsvordering in het mededingingsrecht niet. Een benadeelde moet in Nederland voor het vorderen van schadevergoeding terugvallen op artikel 6:162 BW.

351. Duitsland maakt geen principieel onderscheid tussen ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling zoals dat in Nederland gebeurt. In de Duitse literatuur maakt men een onderscheid tussen Leistungskondiktionen en Nichtleistungskondiktionen. Leistungskondiktionen kunnen worden ingesteld als men verrijkt is door een Leistung (prestatie) terwijl Nichtleistungskondiktionen aan de orde zijn als geen sprake is van een prestatie. Denk bij de laatste aan verrijking door middel van natrekking of een inbreuk op een eigendomsrecht. Voor het mededingingsrecht zijn alleen de Leistungskondiktionen relevant. Een belangrijke Duitse Leistungskondiktion is de condictio indebiti. Deze rechtsvordering kan worden ingesteld als onverschuldigd is gepresteerd. De Duitse condictio indebiti is te vergelijken met de Nederlandse vordering uit onverschuldigde betaling, zie artikel 6:203 BW. De Duitse ongerechtvaardigde verrijking valt uiteen in een aantal verschillende Kondiktionen. In Nederland kennen we één rechtsfiguur (artikel 6:212 BW) als het gaat om het corrigeren van een ongerechtvaardigde verrijking.

352. Indien een rechtshandeling nietig is wegens strijd met de wet of de goede zeden en door (één der) partijen reeds gepresteerd is, zal de benadeelde (rechts)persoon een rechtsvordering hebben op grond van de onverschuldigde betaling en de ontvangende partij kan ook ongerechtvaardigd verrijkt zijn. In bovenstaand geval regelt 817 BGB een aparte condictie voor restitutie, de condictio ob turpem causam.

353. § 33 GWB biedt de mogelijkheid om een vordering tot beëindiging van de inbreuk of een verbodsvordering in te stellen. Daarnaast biedt § 33 GWB de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding. Hoewel het ingrijpend lijkt om een apart artikel te creëren voor schadevergoedingsvorderingen wegens schending van het kartelrecht en het verbod op misbruik van een machtspositie, blijkt dat voor de vereisten voor schadevergoeding toch wordt aangesloten bij de eisen die worden gesteld bij de onrechtmatige daad in het algemeen. Het besluit om een aparte grond voor schadevergoeding te creëren, biedt de mogelijkheid om snel te reageren op eisen van Europees recht en rekening te houden met de bijzonderheden van het mededingingsrecht. Tegelijkertijd sluit § 33 GWB aan bij de algemene vereisten die worden gesteld bij het vergoeden van schade als neergelegd in het BGB. § 33 GWB biedt inspiratie omdat § 33 GWB in Duitsland laat zien dat een aparte rechtsvordering voor het vorderen van schadevergoeding goed werkt.

Naast de in deze conclusie besproken aanknopingspunten heeft mijn onderzoek naar het Duitse recht onder meer inspiratie geboden bij de bespreking van het passing-on verweer in sectie 5.4.3.3.3. De Duitse literatuur biedt geen nieuwe aanknopingspunten ter beantwoording van vraagstukken die bestaan bij onrechtmatige maar verenigbare staatssteun, zie subparagraaf 3.4.5.3.