3.2.7 Kritiek op de opbouw van artikel 3:40 BW

78. Zoals met name blijkt bij het beoordelen van een overeenkomst die in strijd is met de wet, is het systeem van artikel 3:40 BW complex. Het onderscheid tussen het sluiten van een overeenkomst en de inhoud en strekking van de overeenkomst is niet gemakkelijk te maken.1 En alleen een rechtshandeling die is verricht in strijd met de wet, valt onder het systeem van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW. Vaak verbiedt de wet niet het sluiten van een rechtshandeling, maar feitelijk gedrag. Daardoor zit het probleem niet in het aangaan van de rechtshandeling, maar in de inhoud of de strekking van de rechtshandeling. Het gevolg hiervan is dat lid 2 en 3 van artikel 3:40 BW weinig worden toegepast.

79. Uit de literatuur blijkt dat een groeiende behoefte bestaat aan meer genuanceerde oplossingen dan de in lid 1 geregelde nietigheid van een overeenkomst.2 Ik sluit me aan bij degenen die bepleiten dat de driedeling tussen verrichten, inhoud en strekking van de rechtshandeling moet verdwijnen en dat de flexibiliteit van lid 2 en 3 ook op lid 1 van artikel 3:40 BW moet worden toegepast.3 De redactie van artikel 3:40 lid 2 BW geeft de rechter de mogelijkheid om de genoemde driedeling tussen sluiten, inhoud en strekking te negeren. Dat de discussie in de parlementaire geschiedenis in 1981 tot een andere uitkomst leidde, doet daaraan niet af.

Hoewel in de Toelichting Meijers wordt opgemerkt dat de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW betrekking hebben op wetsbepalingen die het aangaan van de overeenkomst zelf verbieden, en overeenkomsten die tot een door de wet verboden prestatie verplichten krachtens lid 1 nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, is dat naar mijn mening niet (meer) doorslaggevend voor de uitleg van het huidige artikel. In de Memorie van Antwoord wordt de opmerking betreffende lid 2 en 3 in de Toelichting Meijers door het gebruik van de woorden ‘in beginsel’ enigszins versoepeld.4 Bovendien merkt regeringscommissaris Snijders later op: “De hele discussie leert dat het hier gaat om een stuk parlementaire geschiedenis waarvan de waarde voor de uitleg van de wettekst sterker gerelativeerd moet worden dan uitgangspunt voor de kritiek was.”5 Ik ben er daarom van overtuigd dat de rechter naar huidig recht het onderscheid tussen het sluiten, de inhoud en de strekking van een rechtshandeling bij strijd met de wet niet meer hoeft te maken. Alle rechtshandelingen in strijd met de wet moeten daarom mijns inziens worden getoetst aan artikel 3:40 lid 2 en 3 BW. Door de toegenomen flexibiliteit is de sanctie die de wetgever op de in kwestie geschonden regel heeft gesteld mede van betekenis voor het lot van de rechtshandeling. In het kader van lid 2 van artikel 3:40 BW geldt dat al.6

80. De Hoge Raad maakt het onderscheid tussen sluiten, inhoud en strekking van de rechtshandeling (nog) wel. Toch heeft hij de laatste jaren de toepassing van artikel 3:40 lid 1 BW genuanceerd. Bij de overeenkomst met een inhoud of strekking in strijd met de wet bewandelt de Hoge Raad nog steeds de weg van artikel 3:40 lid 1 BW. Toch geldt ten aanzien van de overeenkomst met een door de wet verboden inhoud of strekking dat zij niet langer om die reden automatisch in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig.7 In het arrest Esmilo/Mediq bevestigt de Hoge Raad zijn lijn dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, niet meebrengt dat zij automatisch in strijd is met de openbare orde en dus nietig is.8 De rechter moet beoordelen of de desbetreffende overeenkomst, los van de strijd met de wet, in strijd is met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. Ter motivering van die beoordeling draagt de Hoge Raad vier gezichtspunten aan: welke belangen worden door de geschonden regel beschermd? Worden door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen geschonden? Waren partijen zich van de inbreuk op de regel bewust? En als laatste, voorziet de regel in een sanctie?9 De overeenkomst is geldig als de rechter tot de conclusie komt dat de inhoud of strekking van de overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde. Als wel strijd met de openbare orde bestaat, is de rechtshandeling nietig.10 Nakoming van de overeenkomst kan echter niet worden afgedwongen omdat de rechter een partij niet kan veroordelen tot een prestatie waarmee een wetsovertreding gemoeid zou zijn (3:296 BW). Het is jammer dat de Hoge Raad in Esmilo/Mediq niet de kans heeft gegrepen om de geldigheid van de overeenkomst te beoordelen op grond van de strekking van de wet (lid 2 en 3 van 3:40 BW). Dat zou de structuur van artikel 3:40 BW consistenter maken omdat dan zowel de geldigheid van de overeenkomst waarvan de wet het sluiten verbiedt, als de geldigheid van een overeenkomst met een verboden inhoud of strekking door de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de geschonden wetsbepaling. Nu moet de geldigheid van de overeenkomst met een verboden inhoud of strekking worden afgewogen aan de hand van de vier gezichtspunten die de Hoge Raad in Esmilo/Mediq aandraagt.11 Een ander punt dat de Hoge Raad heeft laten liggen is de vraag of schending van artikel 3:40 lid 1 BW kan leiden tot vernietigbaarheid. Mijns inziens moet het mogelijk zijn dat een rechtshandeling in strijd met de openbare orde of de goede zeden vernietigbaar is. Dit biedt ruimte voor een (nog) meer genuanceerde benadering dan die de Hoge Raad in Esmilo/Mediq hanteerde. Een ander argument voor een meer flexibele benadering van artikel 3:40 lid 1 BW is dat de beginselen waarnaar het begrip openbare orde verwijst, grotendeels zijn neergelegd in wetgeving. Als een dwingende wetsbepaling echter ontbreekt, kan de rechter terugvallen op de openbare orde of de goede zeden. Het is dan niet steekhoudend dat hij alleen tussen geldigheid en nietigheid kan kiezen, ook vernietigbaarheid moet tot de mogelijkheden behoren.12

Dat de toegenomen flexibiliteit tot rechtsonzekerheid of rechterlijke excessen gaat leiden, is niet aannemelijk omdat het doel van de geschonden norm maatgevend is. Dat doel van de geschonden norm hanteert de rechter nu al als uitgangspunt bij de beoordeling van de (on)geldigheid van de rechtshandeling.

81. Om tot een billijk resultaat te komen, kunnen de restitutierechtelijke gevolgen niet los van deze veranderde toepassing van artikel 3:40 BW worden gezien. Deze restitutierechtelijke gevolgen komen in dit onderzoek niet in samenhang met de veranderende toepassing van artikel 3:40BWaan bod.