Hof Den Haag, 16-09-2014, nr. 200.119.508/01

Bij arrest van 1 juni 2012 heeft de Hoge Raad in het door Esmilo ingestelde principale beroep het arrest van het hof Amsterdam van 16 maart 2010 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. In het door Mediq ingestelde incidentele beroep heeft de Hoge Raad het beroep verworpen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juni 2012 onder meer overwogen:

“4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is.

Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.

Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen.

Het slagen van de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 brengt mee dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.”

Uitgangspunt bij de verdere behandeling na verwijzing is op grond van het bepaalde in artikel 424 Rv dat het hof de behandeling van het geding voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het hof is bij zijn beslissing op punten die na verwijzing nog voorliggen gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak. Het hof is niet gebonden aan de door de klachten bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak, wanneer de klachten door de Hoge Raad buiten behandeling zijn gelaten.

Het door Mediq ingestelde incidentele cassatieberoep richtte zich (in overwegende) mate tegen rov. 4.5 van het arrest van 16 maart 2010 van het Hof Amsterdam, en is door de Hoge Raad verworpen. Dat betekent dat bij de verdere beoordeling ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking, hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een samenwerkingsovereenkomst waarbij nog nadere invulling moest worden gegeven aan de in rov. 4.5 van het arrest van 16 maart 2010 genoemde onderwerpen.

Het model en de strijdigheid daarvan met artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud)

Het model waarop het oordeel van het hof Amsterdam is gestoeld behelst dat op naam van apotheken bij OPG Groothandel medicijnen besteld zouden worden en dat OPG Groothandel (een deel van de) door deze apotheken bestelde medicijnen rechtstreeks zou afleveren aan het samenwerkingsvehikel, groothandel Medimilo. Dit komt overeen met hetgeen Esmilo in hoger beroep gesteld heeft over de wijze waarop de samenwerking aan de benodigde medicijnen zou geraken. In de procedure voor de rechtbank heeft Esmilo zich hierover niet uitgelaten. In reactie op het betoog van Mediq in haar appeldagvaarding (met name onder 63 en 64) dat dit onderwerp nooit tussen partijen is besproken heeft Esmilo in haar memorie van antwoord onder 2.24 en uitgebreider onder 5.5, onder verwijzing naar haar productie 22 - een bij haar inleidende dagvaarding overgelegd verslag van een bespreking tussen partijen op volgens haar 25 en volgens Mediq 26 mei 2005 – gesteld, dat partijen bij die gelegenheid hebben gesproken over en zijn overeengekomen dat Mediq op naam van een cluster van ruim honderd van haar apotheken medicijnen bij OPG Groothandel zou inkopen, welke medicijnen OPG Groothandel vervolgens niet aan die apotheken maar aan Medimilo zou afleveren.

In het kader van zijn uiteenzetting bij pleidooi dat dit model strijdig was met artikel 4 lid 3 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (oud) en met artikel 37c Besluit heeft de raadsman van Mediq een schematische voorstelling van de door Esmilo gestelde aanpak gepresenteerd, weergegeven onder 3 van zijn pleitnota. Dit schema heeft het hof Amsterdam als het door hem beoordeelde model in rov. 4.9 overgenomen.

Tegenover het betoog van Mediq bij pleidooi dat dit model wegens de bestellingen van apotheken in strijd was met artikel 4 lid 3 WOG en met artikel 37c Besluit, heeft de raadsman van Esmilo bij dezelfde gelegenheid opgeworpen dat de apotheken in dit model weggedacht moeten worden. Het hof Amsterdam verwierp deze stelling in rov. 4.10 met de overweging dat nu eenmaal de apothekers degenen zijn van wie Medimilo volgens het model de medicijnen betrekt. Voor zover met de bedoelde opmerking bij pleidooi zijdens Esmilo bedoeld werd dat de bestellingen fictief zouden zijn en bovendien de tweede klacht van onderdeel 1.4.1 – het laatste gedeelte van het onderdeel waarin geklaagd wordt over de motivering van ‘s hofs oordeel dat het model strijdt met artikel 37c Besluit (aanvangend bij “.. terwijl anderzijds het oordeel dat uitvoering van de overeenkomst overtreding van het gestelde in artikel 37c Besluit zou betekenen ..” ) - geacht wordt tevens de klacht te behelzen dat onbegrijpelijk is dat het hof aan deze aldus op te vatten stelling van Esmilo is voorbijgegaan (deze ruimhartige lezing van het middelonderdeel is ontleend aan de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.25.3), oordeelt dit hof dat in hetgeen Esmilo in haar memorie van antwoord en volgens de pleitnota van haar raadsman vóór verwijzing over het model naar voren heeft gebracht, elke steun ontbreekt dat Esmilo met bestellingen van apotheken bedoelde dat deze slechts tegenover fabrikanten voorgewend zouden worden. Het voorgaande is ten overvloede overwogen: Esmilo is er (ook) na verwijzing van uitgegaan dat het in het door het hof Amsterdam vastgestelde model daadwerkelijk om bestellingen van apotheken gaat.

Het hof Amsterdam heeft dit model in strijd met artikel 37c Besluit geoordeeld omdat apotheken daarin weliswaar niet in de fysieke distributieketen maar wel in de transactieketen voorkomen. Dit maakt dat Medimilo de medicijnen van de apotheken zou betrekken terwijl volgens artikel 37c Besluit een groothandel geneesmiddelen uitsluitend mocht betrekken van, voor zover hier relevant, een andere groothandel of van een fabrikant. De veronderstelling van de motiveringsklacht aan het slot van middelonderdeel 1.4.1, dat het hof eraan voorbijgezien heeft dat OPG Groothandel weliswaar de medicijnen namens de apotheken bij de fabrikanten zou inkopen maar deze rechtstreeks aan Medimilo zou afleveren, is ongefundeerd. Het hof Amsterdam heeft het gebod van artikel 37c Besluit aan de groothandelaar om geneesmiddelen uitsluitend van een andere groothandelaar of de fabrikant te betrekken uitgelegd als betrekking hebbende op reeds de aanschaf van de geneesmiddelen. Volgens ’s hofs uitleg van de stellingen van Esmilo aangaande het model zouden in dit model de apotheken de geneesmiddelen bij groothandel of eventueel fabrikant inkopen en zou Medimilo bijgevolg op haar beurt de geneesmiddelen bij deze apotheken inkopen.

Esmilo betoogt in deze verwijzingsprocedure opnieuw dat het verbod van artikel 37c Besluit aan de groothandel om medicijnen van een apotheek te betrekken, slechts zag op geneesmiddelen die de apotheek fysiek onder zich hield. In dit verwijzingsgeding moet echter gelden dat de uitleg van artikel 37c Besluit van het hof Amsterdam juist is, omdat Esmilo in cassatie niet geklaagd heeft over de juistheid van de door het hof Amsterdam aan artikel 37c Besluit gegeven uitleg, dat het daarin vervatte verbod aan de groothandelaar om geneesmiddelen van een apotheek te betrekken ziet op de inkoop van geneesmiddelen bij een apotheker en daarmee wel degelijk de in het model voorziene gang van zaken treft. Immers, middelonderdeel 1.4.1 slot klaagt niet over dit rechtsoordeel maar over de motivering van ‘s hofs uitleg van de stellingen van Esmilo aangaande de inhoud van het model. Daar komt bij dat middelonderdeel 1.4.2, waarnaar Esmilo heeft verwezen in verband met haar betoog na verwijzing dat het model niet door artikel 37c Besluit getroffen wordt, niet de rechtsklacht behelst dat en in welk opzicht het hof de term “betrekken” in artikel 37c Besluit verkeerd heeft uitgelegd, maar klaagt over de motivering van ’s hofs nietigheidsoordeel in het licht van de door de bepaling beschermde belangen.

Het hof onderschrijft bovendien het rechtsoordeel van het hof Amsterdam. Artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten is in 1994 in het Besluit opgenomen ter implementatie van Richtlijn 92/25/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 1992 betreffende de groothandel in geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG L113), welke richtlijn in 2001 is opgegaan in Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG L311). Artikel 37c dient uitgelegd te worden tegen de achtergrond van de relevante bepalingen in deze twee richtlijnen.

De definitie van groothandel in de beide richtlijnen luidt: “Groothandel in geneesmiddelen: iedere activiteit die erin bestaat geneesmiddelen aan te schaffen, te houden, te leveren of uit te voeren, uitgezonderd het verstrekken van geneesmiddelen aan het publiek.” (artikel 1 lid 2 van de richtlijn uit 1992 en artikel 1 sub 17 van de richtlijn uit 2001).

Volgens deze definitie kwalificeert de aanschaf van geneesmiddelen niet bestemd voor verstrekking aan het publiek, ongeacht of de partij die deze heeft aangeschaft de geneesmiddelen onder zich krijgt (houdt), derhalve reeds als groothandel. Dat de bestellingen van apotheken in het model binnen deze definitie vallen vindt bevestiging in de passage in de respectieve consideransen van de beide richtlijnen waarin overwogen wordt dat ieder die aan de groothandel deelneemt een bijzondere vergunning moet bezitten met uitzondering van degenen die gemachtigd zijn geneesmiddelen rechtstreeks aan het publiek af te leveren mits zij zich tot die activiteit beperken (de vierde overweging van de richtlijn uit 1992 respectievelijk overweging (36) van de richtlijn van 2001). Volgens beide richtlijnen dienden de lidstaten de nodige maatregelen te nemen die bewerkstelligen dat de groothandel in geneesmiddelen wordt onderworpen aan het bezit van een vergunning voor het uitoefenen van de activiteit van groothandelaar in geneesmiddelen (artikel 3 lid 1 van de richtlijn uit 1992 en artikel 77 lid 1 van de richtlijn uit 2001). In beide richtlijnen – in artikel 6 onder b van de richtlijn uit 1992 en in artikel 80 onder b van de richtlijn uit 2001 - is bepaald dat de houder van een groothandelsvergunning zijn geneesmiddelen slechts betrekt van personen die zelf over een groothandelsvergunning beschikken dan wel van personen die van die verplichting zijn vrijgesteld (omdat zij over een fabrikantenvergunning beschikken, aangezien deze de levering aan groothandelaren omvat).

In artikel 1 lid 1 onder kk van de Geneesmiddelenwet is een aan de richtlijn uit 2001 ontleende definitie van het begrip groothandel opgenomen. In artikel 2 lid 1 onder d van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening was weliswaar de groothandel vergunningplichting gesteld maar zowel in deze wet zelf als in het daarop berustende Besluit ontbrak een definitie van de daarin gebezigde term groothandel, een term die aanvankelijk stond voor een louter Nederlands wettelijk begrip en die vervolgens mede door gemeenschapsrecht werd ingevuld.

Voorts werd in de op 1 juli 2007 in werking getreden Geneesmiddelenwet (Staatsblad 2007, 93), in het ter vervanging van artikel 37c Besluit strekkende artikel 39 lid 1, bepaald dat een groothandelaar geneesmiddelen slechts mag inkopen bij een andere groothandelaar of de fabrikant. De term betrekken werd derhalve vervangen door de term inkopen, met de bedoeling daarmee nog steeds te voldoen aan de dienovereenkomstige bepaling van artikel 80 richtlijn 2001/83/EG. Een aldus luidende ontwerp-bepaling was reeds opgenomen in het op 8 december 2003 ingediende voorstel van wet, als artikel 30 lid 1. In het artikelsgewijze gedeelte van de Memorie van Toelichting is ten aanzien van de voorgestelde bepaling opgetekend dat deze de inhoud van artikel 80, onder b van richtlijn 2001/83/EG bevat. In de thans geldende Geneesmiddelenwet wordt in het desbetreffende, inmiddels tot artikel 36 lid 1 vernummerde artikel bepaald, dat de groothandelaar aan artikel 80 van richtlijn 2001/83/EG dient te voldoen. In dit artikel 80 wordt nog steeds gesproken van betrekken.

De conclusie is dat het verbod in artikel 37c Besluit aan groothandelaren om geneesmiddelen van apothekers te betrekken zag op de inkoop door groothandelaren bij apothekers.

Het model als enig samenwerkingsmodel

Het is in deze verwijzingsprocedure derhalve een vaststaand gegeven dat het model in strijd was met artikel 37c Besluit. De reden dat het hof Amsterdam oordeelde dat bovendien de overeenkomst noodzakelijkerwijs met artikel 37c Besluit strijdige uitvoeringshandelingen met zich bracht is dat zoals dit hof in rov. 4.11 overwoog, andere constructies (dan het model) in de ogen van Esmilo kennelijk niet denkbaar waren, althans dat zij die niet naar voren heeft gebracht, terwijl daarvan ook niet op andere wijze was gebleken. Dit oordeel omtrent het ontbreken van een alternatief heeft Esmilo in cassatie niet bestreden. Middelonderdeel 1.4.1 waarop Esmilo zich in dit verband beroept behelst tweeërlei motiveringsklachten, in de eerste plaats de op de klacht van middelonderdeel 1.3 aansluitende klacht over de motivering van ’s hofs oordeel dat partijen zich bewust waren van de strijdigheid van het model met artikel 37c Besluit en in de tweede plaats de hiervoor ter sprake gekomen klacht(en) over ’s hofs uitleg van de stellingen van Esmilo over de inrichting van het model. Het onderdeel noemt het weliswaar onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.11 heeft overwogen dat andere constructies in de ogen van Esmilo kennelijk niet denkbaar zijn, althans dat partijen deze niet naar voren hebben gebracht (het hof sprak hier niet van partijen, doch enkel van Esmilo), maar slechts om tot uitdrukking te brengen dat er ook geen aanleiding bestond voor Esmilo om alternatieven te stellen nu zij uiteengezet had dat en waarom reeds het model niet in strijd was met artikel 37c Besluit. Een klacht dat ’s hofs overweging omtrent het ontbreken van een alternatief voor het model onbegrijpelijk is in het licht van (de alsdan met exacte opgave van de vindplaatsen) te noemen stellingen in de gedingstukken ontbreekt, een dergelijke klacht behelst het middelonderdeel wèl en zoals geconstateerd uitsluitend met betrekking tot de uitleg die het hof gegeven heeft aan de stellingen waarin Esmilo het model uiteengezet heeft.

Van een binnen het bereik van middelonderdeel 2 vallende verrassingsbeslissing is al evenmin sprake, Mediq heeft van meet af aan in de procedure gesteld dat haar niet duidelijk was hoe Esmilo zich voorstelde dat de samenwerking de hand zou leggen op de benodigde medicijnen en in twijfel getrokken of de aanpak die Esmilo in gedachten had zich met artikel 37c Besluit en artikel 4 lid 3 WOG zou verstaan.

Ten overvloede constateert dit hof dat Esmilo in haar gedingstukken vóór cassatie niet gesteld heeft dat de samenwerking aan medicijnen had kunnen komen doordat Medimilo deze op eigen naam bij OPG Groothandel ingekocht zou hebben dan wel doordat 4 of 5 Mediq-apotheken met groothandelsvergunning deze op eigen naam bij OPG Groothandel respectievelijk bij fabrikanten ingekocht zouden hebben. In voetnoten in haar memorie na verwijzing heeft Esmilo in dit verband naar 2.7 en 3.4 van haar conclusie van repliek verwezen ten betoge dat van meet af aan tussen partijen zodanige groothandel-groothandel constructie heeft voorgelegen en dat deze is blijven voorliggen, maar in de ingeroepen passages is niet meer of anders gesteld dan dat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. De enkele, in het proces-verbaal van de zitting bij het hof Amsterdam gerelateerde opmerking van de heer Dijk, dat een groothandel om medicijnen bij fabrikanten te kunnen inkopen niet de namen van apotheken hoefde te noemen, waarop Esmilo zich in dit verband in de verwijzingsprocedure beroepen heeft, was zonder nadere uiteenzetting in de procedure voor cassatie en verwijzing onvoldoende om te concluderen dat dit binnen de samenwerking van partijen een mogelijkheid was geweest.

Strijdigheid artikel 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening?

Artikel 4 lid 3 van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (WOG) verbood, kort gezegd, de levering door apothekers van recept-geneesmiddelen anders dan op recept. Artikel 4, lid 3 WOG stond er, zoals het hof Amsterdam in rov. 4.8 heeft overwogen, niet aan in de weg dat Medimilo, als aan haar een groothandelsvergunning zou worden verleend, geneesmiddelen ter uitvoer aan andere groothandels had geleverd. Dat laat onverlet, zoals Mediq terecht aanvoert en Esmilo in haar memorie van antwoord onder 2.4 heeft onderkend, dat binnen het samenwerkingsmodel apothekers recept-geneesmiddelen aan Medimilo hadden afgeleverd anders dan op recept. Daarmee is de strijdigheid met artikel 4 lid 3 WOG maar ook met artikel 2 lid 1 onder d WOG, gegeven. Ten aanzien van het laatste geldt dat de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst overeenkomstig het meer besproken model tevens zou hebben meegebracht dat apotheken zich door de aanschaf van geneesmiddelen bestemd voor de groothandel ook zelf met groothandel ingelaten hadden, zonder (zelf) over de ingevolge artikel 2 lid 1 onder d WOG vereiste vergunning te beschikken. Het hof passeert het betoog van Esmilo dat zogenaamde retourzendingen van apothekers aan groothandels zijn toegestaan, aangezien het in het model niet ging om zendingen retour aan de leverende groothandel, maar om leveringen ook aan andere groothandels dan de leverende groothandel, met geen ander doel dan de parallelhandel.

Is de overeenkomst in strijd met de openbare orde?

In zijn arrest van 1 juni 2012 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter in zijn beoordeling of de overeenkomst op grond van het feit dat deze verplicht tot een door de wet verboden prestatie en op die grond in strijd is met de openbare orde, in elk geval dient te betrekken (i) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, (ii) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, (iii) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren en (iv) of de regel in een sanctie voorziet. Het hof zal deze gezichtspunten, die niet limitatief zijn, hierna bespreken.

De artikelen 37a tot en met 37f Besluit strekten ter implementatie van artikel 6 van richtlijn 92/25/EEG respectievelijk van de artikelen 80 en 82 van richtlijn 2001/83/EG. De desbetreffende overweging in de considerans van de richtlijn uit 1992 luidt:

“Overwegende dat controle dient te worden uitgeoefend op de gehele distributieketen van geneesmiddelen, van de fabricage of de invoer ervan in de Gemeenschap tot de

aflevering ervan aan het publiek, om te waarborgen dat de geneesmiddelen onder passende voorwaarden worden bewaard, vervoerd en behandeld, dat de daartoe vast te stellen voorschriften het uit de handel nemen van ondeugdelijke producten aanzienlijk zullen vergemakkelijken en het mogelijk zullen maken doeltreffender op te treden tegen namaak;”

Overweging (35) van de richtlijn uit 2001 is gelijkluidend.

In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 7 juli 1994 tot nadere wijziging van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten, het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst en het Besluit registratie geneesmiddelen (Stb. 1994, 553) waarbij de artikel 37a tot en met 37f zijn ingevoerd, is onder meer het volgende vermeld:

“Ter waarborging van een zo goed mogelijke controle op de gehele distributieketen van farmaceutische producten bevat de richtlijn, behalve een vergunningsplicht, een aantal voorschriften voor de door de groothandelaar, alsmede voor de tot rechtstreekse aflevering aan particuliere verbruikers bevoegde personen (zoals apothekers, apotheekhoudende geneeskundigen en drogisten), te voeren administratie. Het gaat daarbij om de aflevering en de ontvangst van farmaceutische producten en de door de groothandelaar, bij elke leverantie aan laatstbedoelde personen, te verschaffen gegevens. Deze voorschriften zijn van belang voor het geval ondeugdelijke farmaceutische producten in de handel zijn gebracht. De vereiste administratie vergemakkelijkt de traceerbaarheid van die producten, waardoor zij sneller uit de handel kunnen worden genomen. Met het oog hierop dient de groothandelaar dan ook over een urgentieplan te beschikken.

(…)

Als ondeugdelijke farmaceutische producten in de handel blijken te zijn gebracht, is het noodzakelijk die producten zo snel mogelijk uit de handel te nemen. Om die producten te kunnen traceren moeten gegevens die een duidelijk inzicht verschaffen in de distributieroute, beschikbaar zijn. Van groot belang daarbij is ook de aanwezigheid van een tevoren uitgewerkt plan, volgens welke een doelgerichte actie kan worden ondernomen tot het uit de handel nemen van die producten. De in de ingevoegde artikelen 37b, 37d en 37f vervatte voorschriften – alsmede de in artikel II aangebrachte wijziging – strekken daartoe.

(…)

Artikel 37c geeft aan dat de groothandelaar slechts farmaceutische producten mag betrekken van vergunninghouders ex artikel 2, eerste lid, onder d, van de wet (…).”

Uit deze passages moet worden afgeleid dat het door de geschonden regel beschermde belang is gelegen in de noodzaak een zo goed mogelijke controle op de gehele distributieketen van farmaceutische producten te kunnen houden. Met het oog daarop is niet alleen voorgeschreven van wie een groothandelaar zijn producten mag betrekken, maar is ook aan de groothandelaar een aantal administratieve verplichtingen opgelegd. Het achterliggende doel van deze voorschriften is dat ondeugdelijke producten kunnen worden getraceerd en uit de handel kunnen worden genomen. Dit achterliggende doel sluit aan bij het doel van de WOG, waarop het Besluit was gebaseerd en welk doel is het bewaken van het algemene belang van de volksgezondheid en het voorkomen van “ongelukken, fouten en misstanden” (Kamerstukken II, 1955-1956, nr. 6, p. 2).

Dit door het geschonden artikel 37c Besluit beschermde belang is op zichzelf zwaarwegend. Wanneer geneesmiddelen feitelijk worden afgeleverd aan apothekers en deze apothekers die geneesmiddelen aan een groothandel afleveren, komt de inzichtelijkheid van de distributieketen onder druk te staan. Mediq heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende weersproken dat in de situatie waarin de apothekers de door hen bestelde geneesmiddelen niet inslaan en de fysieke distributieketen beperkt is tot OPG - Medimilo - de groothandelaren/afnemers van Medimilo of zelfs OPG - de groothandelaren/afnemers van Medimilo (dit laatste overeenkomstig conclusie van repliek onder 8.12 onder verwijzing naar het verslag van de bespreking van 21 april 2005 onder 11 en 14 en 15), de inzichtelijkheid van die distributieketen werd beschermd doordat OPG en Medimilo respectievelijk de exporterende groothandelaren zouden voldoen aan de voor hen geldende administratieve voorwaarden en doordat Mediq zorg had gedragen dat in de administraties van haar betrokken apotheken duidelijk tot uitdrukking was gekomen dat geneesmiddelen weliswaar ingekocht waren maar niet tevens ingeslagen, dit laatste in verband met het voorschrift van artikel 19a Besluit uitoefening artsenijbereidkunst. De desbetreffende administratieve voorschriften hadden betrokkenen niet genoopt tot vervalsing van hun administraties. Gegeven de expertise van OPG Groothandel en Mediq en hun streven de wettelijke bepalingen na te leven bestaat er geen aanleiding hun inzet tot naleving van de administratieve voorschriften in twijfel te trekken. Bezien vanuit de doelstelling van een inzichtelijke distributieketen zouden door de inbreuk op artikel 37c Besluit dat op zichzelf zwaarwegende belangen dient, geen fundamentele beginselen worden geschonden.

Van belang is voorts dat Nederland zich er in Gemeenschapsverband aan gecommitteerd heeft toe te zien op de naleving van artikel 37c Besluit, die ter implementatie strekt van artikel 6 onder b van richtlijn 92/25/EEG en vervolgens van artikel 80 onder 1 van richtlijn 2001/83/EEG. Dit aspect is van belang voor de vraag of de op artikel 37c Besluit inbreuk makende overeenkomst tevens met de openbare orde strijdt. Uit dien hoofde was met handhaving van de bepaling een fundamenteel beginsel gemoeid. Bovendien zouden in de samenwerking, die zoals in dit geding moet vaststaan, uitsluitend volgens het model had kunnen geschieden, de betrokken Mediq-apotheken in het kader van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst het verbod negeren om zonder groothandelsvergunning medicijnen in te kopen. In de consideransen van de twee meergenoemde richtlijnen is aan deze vergunningplicht een afzonderlijke overweging gewijd, hetgeen erop kan wijzen dat aan deze verplichting een van de inzichtelijkheid van de distributieketen te onderscheiden zelfstandig belang wordt gehecht. In de richtlijn uit 1992 is dit als volgt verwoord:

“Overwegende dat ieder die aan de groothandel in geneesmiddelen deelneemt, een bijzondere vergunning moet bezitten; dat apothekers en personen die gemachtigd zijn geneesmiddelen rechtstreeks aan het publiek af te leveren en zich tot die activiteit beperken, dienen te worden ontheven van deze vergunningsplicht; …”

Overweging (36) van de richtlijn uit 2001 is gelijkluidend.

Zo met deze vergunningplicht al geen van dat van de inzichtelijkheid van de distributieketen te onderscheiden belang beschermd wordt moet het in elk geval als problematisch worden aangemerkt indien deelnemers aan het rechtsverkeer, op het terrein van de geneesmiddelenvoorziening waarbij het zwaarwegende belang van de volksgezondheid is betrokken, een vergunningvereiste negeren. In het licht van de verplichting van Nederland in EU-verband om dit vergunningvereiste te handhaven is het van fundamenteel belang te achten dat het vergunningvereiste gerespecteerd werd.

Een ander problematisch aspect is dat uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst met zich had gebracht dat Mediq de bij haar in dienst zijnde apothekers geïnstrueerd had tot, respectievelijk betrokken had bij een activiteit waardoor deze apothekers in strijd met de voor hen geldende, in artikel 2 lid 1 onder d WOG bepaalde vergunningplicht, zonder groothandelsvergunning geneesmiddelen ingekocht hadden. Dit had deze apothekers als in de wet gereglementeerde beroepsbeoefenaars met bijzondere verantwoordelijkheid, voor een dilemma kunnen plaatsen, namelijk hoe te handelen in verband met instructies van hun werkgever die hun een met de wet strijdige werkwijze opdragen. Ook op dit punt was een fundamenteel beginsel in het geding geweest en dit was eens te meer het geval geweest indien, zoals Esmilo bij memorie van antwoord onder 5.5. gesteld heeft, er een groot aantal, volgens de stelling van Esmilo ruim honderd, bestellende apotheken bij de samenwerking betrokken waren geworden.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of partijen zich bij de totstandkoming van de overeenkomst bewust waren van de inbreuk op artikel 37c Besluit. Bij beoordeling van die vraag stelt het hof voorop dat het erom gaat of partijen zich bewust waren of hadden moeten zijn van de verboden strekking van de overeenkomst. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. In de stellingen van Esmilo ligt besloten dat de samenwerking met Mediq mede tot stand is gekomen omdat Esmilo onderkende dat de werkwijze van de apotheek [X] onder verdere druk zou komen te staan, welke verdere druk werd veroorzaakt door het feit dat het handelen van [X] illegaal was en in afnemende mate door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) werd gedoogd. In dit verband heeft zij in haar conclusie van repliek (onder 2.6) naar voren gebracht dat “dit gedogen ten einde liep”. Zij was zich dus heel wel bewust van de inhoud en strekking van de regels die uit de WOG en het Besluit voortvloeiden, althans, had zich daarvan heel wel bewust behoren te zijn. Nu in het samenwerkingsmodel voor de apotheken een rol was weggelegd die vergelijkbaar was met die van apotheek [X], moet Esmilo zich ook bewust zijn geweest van de overtreding van de regels door die apotheken en Medimilo. Dat komt ook tot uiting in het feit dat de advocaat van Esmilo in dit verband tijdens het pleidooi bij het hof Amsterdam met betrekking tot het samenwerkingsmodel heeft opgemerkt dat het model niet illegaal is “als je de apothekers wegdenkt”. Dat Mediq zich bewust was of had moeten zijn van de inbreuk op de regelgeving in het samenwerkingsmodel is zonder meer aannemelijk, gelet op het feit dat zij als professionele partij onderdeel uitmaakt van een internationale retail- en distributieonderneming voor geneesmiddelen en medische hulpmiddelen. Het feit dat zij stelt aan haar samenwerking steeds de voorwaarde te hebben verbonden dat deze niet in strijd zou komen met geldende wettelijke voorschriften en dat zij juist in de overtreding van de wettelijke regels aanleiding heeft gezien de samenwerking te beëindigen, maakt dit niet anders.

Het hof deelt niet de conclusie van Mediq dat de overeenkomst in strijd met de openbare orde en dus nietig is omdat deze genoodzaakt had tot vervalsing van administraties. Daarvan zou alleen sprake zijn geweest wanneer de apotheken verhuld zouden hebben dat zij geneesmiddelen inkochten van OPG en verkochten aan Medimilo. Hoewel het niet-verhullen van die gang van zaken de apotheken en Medimilo zou hebben blootgesteld aan de sancties gesteld op het overtreden van het Besluit en de WOG zou die overtreding als zodanig niet tot de vervalsing van de administraties hebben gedwongen.

Op overtreding van het bepaalde in artikel 37c Besluit en van artikel 4 lid 3 en 2 lid 1 onder d WOG waren strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties gesteld. Aangenomen mag worden dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg adequaat toegezien zou hebben op de naleving van deze bepalingen, dat zij zou hebben ingegrepen indien het belang van de volksgezondheid in het gedrang dreigde te geraken, in het bijzonder wanneer dit de controle op de distributieketen betrof, en dat zij het Openbaar Ministerie op de hoogte gesteld zou hebben indien strafvervolging haar aan de orde leek. Het niet verhullen van de feitelijke gang van zaken in de administraties van Medimilo en de apotheken – waarvan hiervoor in rov. 16 is uitgegaan - had deze partijen aan voormelde sancties blootgesteld. Aan de civielrechtelijke sanctie van nietigheid van de overeenkomst bestond derhalve navenant minder behoefte.

Het hof neemt verder in aanmerking dat parallelhandel als zodanig niet was verboden en dat ook niet is gebleken dat deze parallelhandel tot problemen voor de Nederlandse geneesmiddelenvoorziening geleid zou hebben.

Het hof komt, op grond van afweging van al het bovenstaande, tot de conclusie dat de tussen partijen overeengekomen samenwerking niet in strijd was met de openbare orde, en dus geldig is. Het beroep op conversie, dat eerst aan de orde is wanneer sprake is van een nietige rechtshandeling, kan dus onbesproken blijven. Het hof komt zodoende tot een ander oordeel dan het hof Amsterdam eerder kwam. Dat betekent dat het hof de door Mediq tegen de vonnissen van de rechtbank Utrecht aangevoerde grieven verder zal behandelen.

De verdere behandeling van grief 2

Het hof kiest ervoor eerst grief 2 verder te behandelen aangezien bij de behandeling van de grieven 1 en 3 slechts belang bestaat wanneer grief 2 niet slaagt. Met grief 2 komt Mediq op tegen het oordeel van de rechtbank dat Mediq aansprakelijk is voor de schade die Esmilo heeft geleden door de rauwelijkse beëindiging van de samenwerking. Het hof zal beoordelen of de door Mediq aangevoerde omstandigheden ertoe leiden (i) dat Esmilo Mediq niet aan de overeenkomst kon houden nu dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW), dan wel (ii) aanleiding geven de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 6:258 lid 1 BW te wijzigen of te ontbinden in die zin, dat Mediq van haar verplichtingen is ontslagen (paragraaf 102 appeldagvaarding).

Mediq heeft in de procedure stelselmatig benadrukt niet bereid te zijn tot een samenwerking die niet legaal zou zijn. In het verlengde daarvan heeft Mediq het verweer gevoerd dat Esmilo redelijkerwijs niet van haar kon verlangen dat zij zou voort onderhandelen over een samenwerking die inbreuk op de wet zou maken althans dat Esmilo haar redelijkerwijs niet kon houden aan een overeenkomst die tot illegale uitvoeringshandelingen zou leiden. Dit betoog was in het bijzonder toegespitst op de grote hoeveelheid medicijnen opgegeven in de fax van 22 juni 2005 van de heer Dijk, hetgeen er volgens Mediq op wees dat Esmilo een illegale samenwerking voor ogen had. Tegenover deze stellingen van Mediq heeft Esmilo eveneens van meet af aan en keer op keer betoogd dat beide partijen gelijkelijk beoogden dat de samenwerking geen inbreuk op de wet zou maken, zij het dat zij daarbij – ten onrechte – het standpunt innam dat de door haar beoogde samenwerking legaal was. De stelling van Mediq dat Esmilo niet van haar kon verlangen dat zij zou meewerken aan een met de wet strijdige wijze van samenwerking heeft Esmilo niet bestreden. Nadat Esmilo bij memorie van antwoord gesteld had dat partijen wel degelijk over de wijze van uitvoering van de samenwerking hadden gesproken en dat de medicijnen op naam van apothekers besteld zouden worden maar rechtstreeks door OPG Groothandel aan Medimilo afgeleverd zouden worden, concentreerde het verweer van Mediq bij pleidooi ter zitting van het hof Amsterdam zich op het model en op haar conclusie dat hiermee gebleken was dat de samenwerking inderdaad niet legaal zou zijn, zodat zij zich terecht in september 2005 heeft teruggetrokken. Gegeven dat in dit verwijzingsgeding als vaststaand moet gelden dat de samenwerking bij gebreke van alternatief voor het model inbreuk zou maken op artikel 37c Besluit (en bovendien op artikel 4 lid 3 WOG en artikel 2 lid 1 onder d WOG), slaagt dit verweer van Mediq. Esmilo kon in redelijkheid niet van Mediq verlangen dat zij de overeenkomst gestand zou doen. Grief 2 slaagt.

Maar ook zonder het hiervoor besproken, op de schending van wetsbepalingen toegesneden verweer van Mediq dat Esmilo haar redelijkerwijs niet aan de overeenkomst kon houden, moet in het kader van grief 2 geoordeeld worden dat Mediq niet aansprakelijk is wegens haar niet-nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Zoals meermaals geconstateerd staat vast dat de overeenkomst bij gebreke van enig andere denkbare constructie niet anders dan volgens het met artikel 37c Besluit en met artikel 2 lid 1 onder d WOG strijdige model uitgevoerd had kunnen worden. Indien een overeenkomst verplicht tot een prestatie die slechts met overtreding van een wettelijk verbod verricht kan worden levert het wettelijk verbod een beletsel op voor de nakoming. Nakoming kan niet verlangd worden. Schadevergoeding ter zake de niet-nakoming is niettemin denkbaar, namelijk indien deze verhindering om na te komen toerekenbaar is aan de schuldenaar. Of dit zich voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat het gegeven dat de overeenkomst slechts volgens het met de wet strijdige model uitgevoerd kon worden aan Mediq toerekenbaar is, heeft Esmilo niet gesteld, maar is ook niet gebleken. Overigens en ten overvloede: deze stelling had Esmilo niet alsnog na verwijzing kunnen betrekken.

Nu grief 2 slaagt, behoeven de grieven 1 en 3 geen behandeling meer.

Grief 4 heeft het hof Amsterdam reeds behandeld en verworpen. Het arrest van de Hoge Raad is niet van invloed op het desbetreffende, in rov. 4.13 van het arrest van 16 maart 2010 vervatte oordeel. Over het mede in rov. 4.13 besloten oordeel dat de veroordeling van Mediq in de proceskosten van de eerste aanleg niet ingevolge de gegrondbevinding van grief 2 bezien en eventueel herzien moet worden, heeft Mediq in cassatie niet geklaagd.

Esmilo heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Mediq. Die kosten zijn door het hof Amsterdam begroot op € 5.916,- voor griffierecht, € 70,85 voor explootkosten en € 13.740,- voor salaris voor de advocaat. In deze verwijzingsprocedure bedragen de kosten van het geding € 683,- aan griffierecht, € 73,89 aan explootkosten en

€ 6.422,- aan salaris van de advocaat. Het totaal komt op € 26.905,74.