3.4.5.2.3 Mijn oordeel

107. Ik volg de conclusie van A-G Kokott en ben van mening dat de nationale rechter alleen bevoegd is om de garantie nietig te achten als de kredietgever als begunstigde van de steun moet worden gezien.1 De reden hiervoor is dat een nietigverklaring niet leidt tot ongedaanmaking van de steun indien de kredietgever niet tevens begunstigde is. Het pijnpunt en het mededingingsverstorende element zitten namelijk niet in de garantie, maar in voorwaarden waaronder Aerospace de lening heeft gekregen. Die lening moet ongedaan gemaakt worden om de oude toestand te herstellen. A-G Keus verdedigde in zijn conclusie bij het arrest Residex van de Hoge Raad een vergelijkbare stelling als A-G Kokott: hij was van mening dat artikel 108 lid 3 VWEU alleen de geldigheid van een rechtshandeling aantast voor zover de nietigheid van die rechtshandeling dienstig kan zijn aan het ongedaan maken van de gevolgen van de onrechtmatige steun en het herstel van de oude toestand.2 In dat geval is de rechter verplicht de rechtshandeling nietig te achten. Ik zou menen dat deze benadering in het nationale rechtskader kan worden ingepast door te oordelen dat artikel 108 lid 3, derde zin, VWEU alleen ertoe strekt de geldigheid van een garantieverstrekking aan te tasten als de nietigheid ertoe leidt of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld, zie artikel 3:40 lid 3 BW. De Hoge Raad hanteert deze lijn.3 In beginsel geldt de stelling dat artikel 108 lid 3 VWEU alleen de geldigheid van een rechtshandeling aantast voor zover de nietigheid van die rechtshandeling dienstig kan zijn aan het ongedaan maken van de gevolgen van de onrechtmatige steun en het herstel van de oude toestand, ook voor situaties waarin sprake is van (privaatrechtelijk vormgegeven) onrechtmatige steun die niet is verleend in de vorm van een garantie. Deze conclusie leidt echter tot tegenstrijdigheden in de toepassing van artikel 108 lid 3 VWEU. Als het namelijk om een andere vorm van privaatrechtelijke staatssteun gaat, bijvoorbeeld een lening van de overheid tegen niet-marktconforme voorwaarden, of als nietigheid wel bijdraagt aan het ongedaan maken van de steun, heeft artikel 108 lid 3, derde zin, VWEU wel de strekking om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten.

108. Bij staatssteun draait alles om de eis dat de situatie moet worden teruggebracht in de toestand zoals die was voor de verlening van de staatssteun. Simpel gezegd moet de overheid ervoor zorgen dat de staatssteun teruggevorderd wordt.4 Om het Nederlandse BW in dat opzicht te laten aansluiten bij het Europese recht is wetsvoorstel 31 418 ingediend. In dit wetsvoorstel wordt artikel 6:212a BW geïntroduceerd.5 Dit artikel biedt een specifieke rechtsgrond voor de terugvordering van privaatrechtelijk vormgegeven steun. Volgens de memorie van toelichting kunnen hiermee gecompliceerde vragen over de juridische kwalificatie van de rechtshandelingen op nationaal niveau worden vermeden, zoals de vraag of onrechtmatig verleende steun nietig is op grond van artikel 3:40 BW.6 Anders dan bedoeld, wordt het probleem echter slechts verschoven omdat het bij garanties niet duidelijk is wat de eventuele hoogte van de staatssteun is aan de zijde van de kredietgever. In een situatie zoals bovenstaande biedt dit nieuwe artikel weliswaar een terugvorderingsgrondslag, maar geen pasklare oplossing.

109. Met betrekking tot situaties die lijken op het geval Residex, zou men ook inspiratie kunnen ontlenen aan het leerstuk betreffende samenhangende overeenkomsten. Dit zijn overeenkomsten die, ook als zij als afzonderlijke overeenkomsten kunnen worden beschouwd, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat de vernietiging (of ontbinding) van de ene overeenkomst tot gevolg heeft dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven.7 Volgens de gemeente Rotterdam bestond een zodanige onderling afhankelijke relatie tussen de garantie en de lening dat de eventuele nietigheid van de garantie de onmiddellijke opeisbaarheid van de lening van Residex aan Aerospace en dus het herstel van de vroegere toestand tot gevolg had.8 Heeft de gemeente gelijk? Deze oplossing bezit de charme van de eenvoud, maar schijn bedriegt. Zo leidt terugbetaling van de lening (door Aerospace aan Residex) er niet toe dat exact het voordeel wordt ontnomen dat in strijd met het Unierecht is behaald. Dit voordeel is namelijk alleen de niet-betaalde premie.9 Bovendien zou terugbetaald moeten worden aan de kredietgever (Residex) en niet aan de gemeente die de garantie heeft verstrekt. Dit laatste is vooral van belang als de overheid reeds zou hebben uitbetaald onder de garantie. Het geld komt dan immers niet terug bij de overheid.10 De uitweg van de samenhangende overeenkomsten, waardoor de nietigheid van de garantie zou leiden tot de nietigheid van de kredietovereenkomst, biedt daarmee geen oplossing in het geval van Residex omdat deze uitweg niet leidt tot de ongedaanmaking van de steun. Dit geldt mijns inziens zowel voor de situatie dat de kredietgever wel als begunstigde moet worden gezien, als met betrekking tot de situatie dat de kredietgever niet als begunstigde moet worden gezien, omdat de bovenstaande argumenten in beide gevallen hun gelding behouden.

De theorie betreffende samenhangende overeenkomsten zou wellicht wel voor het kartelrecht interessant kunnen zijn omdat de overeenkomsten die gesloten zijn tussen karteldeelnemers en hun afnemers of leveranciers op die manier nietig kunnen zijn. In het mededingingsrecht is echter nog geen arrest gewezen door het Hof of de Nederlandse rechter waarin overwegingen met betrekking tot samenhangende overeenkomsten te vinden zijn.11