3.4.3 Misbruik van een machtspositie

100. Artikel 102 VWEU heeft directe horizontale werking.1 Deze bepaling heeft dezelfde achtergrond als artikel 101 VWEU (bescherming van een effectieve mededinging), maar kent geen eigen nietigheid. Zippro is van mening dat, naar analogie van artikel 101 lid 2 VWEU, een rechtshandeling in strijd met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie op grond van het Unierecht (artikel 102 VWEU) nietig is.2 Een eerste argument dat hij hiervoor aanvoert, is de effectiviteit van artikel 102 VWEU. Een tweede argument is dat het naar Nederlands recht volgens Zippro niet uitmaakt of de nietigheid van de rechtshandeling voortvloeit uit het Unierecht of uit artikel 3:40 BW. 3 Mijns inziens is dit tweede argument niet overtuigend. Zippro voert ter ondersteuning van zijn argument aan dat artikel 3:40 lid 2 BW bijna nooit van toepassing is op de nietigheid wegens overtreding van artikel 102 VWEU omdat het probleem meestal niet speelt bij het verrichten van de rechtshandeling in strijd met artikel 102 VWEU. Zoals blijkt uit subparagraaf 3.2.7 heeft de rechter echter reeds de mogelijkheid om het onderscheid tussen verrichten, inhoud en strekking te ecarteren waardoor lid 2 van artikel 3:40 BW op alle gevallen in strijd met de wet van toepassing is.4 Een ander argument van Zippro is dat in geval van een Unierechtelijke nietigheid, artikel 102 VWEU de mogelijkheid biedt om in een concreet geval te onderzoeken of een rechtshandeling in strijd is met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Deze mogelijkheid bestaat echter net zozeer als artikel 3:40 BW de rechtsgrond is voor een oordeel omtrent de nietigheid van de rechtshandeling. Bovendien heeft het Hof in BRT-II beslist dat het de nationale rechter vrijstaat om uit het misbruik van een machtspositie consequenties te trekken ten aanzien van de geldigheid en de werking van de overeenkomsten of van bepaalde clausules daarvan.5 Tenslotte wordt ook in het Duitse recht erkend dat artikel 101 VWEU zelf in een nietigheidssanctie voorziet waardoor men niet toekomt aan de toepassing van § 134 BGB. Bij eventuele nietigheid wegens een overeenkomst die in strijd is met artikel 102 VWEU, wordt § 134 BGB wel toegepast.6

101. Wanneer het sluiten van een overeenkomst in strijd is met artikel 102 VWEU dan is die overeenkomst naar mijn mening nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, tenzij artikel 102 VWEU strekt ter bescherming van één der partijen, hetgeen de overeenkomst vernietigbaar maakt.7 Beschermt artikel 102 VWEU ondernemers tegen hun machtige concurrenten? Het standpunt van de Commissie is dat artikel 102 VWEU niet dient ter bescherming van concurrenten, maar ter handhaving van de concurrentie ten behoeve van consumenten.8 Dit betekent dat de overeenkomst in beginsel nietig is. Dit is volgens mij anders wanneer een onderneming een afnemer (consument) is van het bedrijf met de economische machtspositie.9 Aangezien artikel 102 VWEU mede dient ter bescherming van consumenten,10 is de overeenkomst in zo’n geval vernietigbaar omdat er geen reden bestaat om de andere partij ook de bevoegdheid te geven om de nietigheid in te roepen. In dergelijke gevallen geldt dat artikel 102 VWEU in de betreffende omstandigheden strekt ter bescherming van één der partijen, zie artikel 3:40 lid 2 BW. Denk aan een supermarkt die bij Unilever zijn producten koopt, terwijl Unilever misbruik maakt van zijn machtspositie bij het sluiten van de overeenkomst. De omgekeerde situatie kan zich ook voordoen: een supermarkt misbruikt zijn machtspositie om af te dwingen dat hij minder gaat betalen aan leveranciers.11 In een dergelijk geval kan in beginsel alleen de beschermde partij een beroep doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Dit kan bijdragen aan de effectiviteit van het Unierecht.12 Indien een nietigheid wordt aangenomen en de onderneming met de machtspositie die nietigheid mag inroepen, kan deze onderneming die mogelijkheid gebruiken om zijn positie te versterken. Een soortgelijk geval deed zich voor in het geschil tussen E.ON en EWS: in een zaak die speelde bij de Engelse High Court wilde EWS, een vrachtvervoerder, de overeenkomst die zij had met E.ON betreffende het vervoeren van kool voor E.ON graag nietig zien. EWS had een economische machtspositie. In de overeenkomst was een aantal beperkende clausules opgenomen. EWS was van mening dat zij hierdoor misbruik maakte van haar economische machtspositie waardoor de beperkende clausules nietig waren en de rest van de overeenkomst moest volgens EWS hetzelfde lot treffen. E.ON was echter van mening dat de beperkende clausules moesten worden aangepast zodat EWS geen misbruik meer maakte van haar machtspositie en dat de overeenkomst in stand moest blijven. EWS wilde de overeenkomst graag vernietigen en E.ON een nieuw contract aanbieden. De prijs voor het vervoeren van kool was in dat nieuwe contract echter significant hoger. Als alleen de wederpartij, in dit geval E.ON, ervoor kan kiezen om wel of niet een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de beperkende clausules dan heeft de onderneming met de machtspositie, in deze casus EWS, niet de mogelijkheid om via een vernietiging haar prijzen te verhogen.13