8.6.5 Epistemisch en juridisch bewijs

Hiervoor heb ik aangegeven dat ik onder bewijs versta alle informatie die in een specifiek rechtsvindingsvraagstuk beschikbaar is ter bevestiging en/of ontkrachting van een bepaalde uitkomst. Hiervoor hebben we gezien dat dit geldt op het niveau van de rechtsvinder. Hij moet aan de hand van alle informatie die hem ter beschikking staat een inschatting maken van de waarschijnlijkheid van een mogelijke uitkomst van een onzeker rechtsvindingsvraagstuk. Met informatie die wel bestaat maar hem niet bekend is, kan hij natuurlijk geen rekening houden. Alleen als alle bekende informatie in aanmerking wordt genomen, kan (vanuit het perspectief van de rechtsvinder) een betrouwbare schatting worden gemaakt van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten van een onzeker rechtsvindingsvraagstuk. Ik zal de daarvoor gebruikte informatie hier aanduiden als epistemisch bewijs.

We hebben echter ook gezien dat niet al het beschikbare bewijs dat wordt gebruikt om de waarschijnlijkheid van een mogelijke uitkomst vast te stellen in alle gevallen wordt gedeeld met de andere partij. Wanneer een zaak voor de rechter komt, zullen de belastingplichtige (en zijn adviseur) en de inspecteur voldoende bewijs aanleveren om hun respectievelijke standpunten te onderbouwen. Dit ‘voldoende’ bewijs hoeft niet gelijk te zijn aan het totale beschikbare bewijs dat ieder van hen ter beschikking staat. Het aanleveren van bewijs beperkt zich meestal tot bewijs dat op grond van de wet moet worden aangeleverd en bewijs waarvan de betreffende partij meent dat het zijn ingenomen standpunt ondersteunt. Een onderscheid dat in dit kader kan worden gemaakt, is die tussen normatief bewijs en feitelijk bewijs. Ontkrachtend normatief bewijs (bijvoorbeeld een wet of een bepaling uit de parlementaire behandeling van de wet die tot een voor de belastingplichtige ongunstige interpretatie leidt) hoeft een belastingplichtige niet voor te leggen. Het is de belastingplichtige echter niet toegestaan om relevante feiten voor de inspecteur en rechter verborgen te houden. Het bewijs dat een belastingplichtige aan de rechter zal overleggen (omdat hij denkt dat het zijn zaak sterker maakt of omdat hij het de rechter niet mag onthouden), noem ik juridisch bewijs. Daarmee bestaat er een verschil tussen juridisch bewijs en epistemisch bewijs.

Het is aan de inspecteur en in laatste instantie aan de rechter om al het relevante bewijs boven water te krijgen. Eventueel achtergehouden normatief bewijs zal hij zelf aan moeten vullen. Waar de belastingplichtige onderbouwend bewijs zal aanvoeren voor zijn eigen standpunt, zal de inspecteur bewijs aanvoeren dat het standpunt van de belastingplichtige moet weerleggen, en vice versa voor een eventueel door de inspecteur ingenomen standpunt. Het is vervolgens aan de rechter om vast te stellen welke standpunten in het geding zijn, welk bewijs voor elk van de standpunten wordt aangedragen en wat aan de hand van het aangedragen en bij de rechter zelf aanwezige bewijs (zijn eigen fiscale kennis en ervaring) uiteindelijk het definitieve rechtsgevolg is. Dat zal dan de uitkomst zijn die in de ogen van de rechter de hoogste waarschijnlijkheid heeft, waarbij zij opgemerkt dat die hoogste waarschijnlijkheid zijn oorsprong vindt in de aan de waardering van de aan die uitkomst ten grondslag liggende bewijselementen. Uiteraard zullen de belastingplichtige, inspecteur en rechter een eigen waardering geven aan de beschikbare bewijselementen en tot een eigen verdeling komen van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten van het rechtsvindingsvraagstuk.

Wat is nu het verschil tussen juridisch bewijs en epistemisch bewijs? Naar mijn idee is dat verschil beperkt. Het gaat namelijk om dezelfde bewijselementen. Een epistemisch bewijs bevat alle bewijselementen ter bevestiging of ontkrachting van een bepaalde uitkomst. In een juridische procedure, of dat nu een discussie is tussen een belastingadviseur en een inspecteur of een aan de rechter voorgelegde zaak, zullen partijen als ze een bepaald standpunt willen onderbouwen veelal slechts een deel van het beschikbare bewijs willen (in geval van een discussie) of moeten (als de wet de bewijslast bij één der partijen legt) overleggen, namelijk het bevestigende bewijs. Een eventueel ontkrachtend bewijs mag de tegenpartij dan zelf zien te achterhalen. (Tenzij het feiten betreft die in het juridische discours niet verzwegen mogen worden.) Een juridisch bewijs dat door een partij wordt geleverd is derhalve bevestigend bewijs van een beoogde uitkomst, dan wel ontkrachtend bewijs van een niet-gewenste uitkomst en is daarmee veelal slechts een deelverzameling van een epistemische bewijsverzameling.