8.6.2 Primair bewijs en achtergrondbewijs

Naast het expliciet ter bevestiging of ontkrachting van een bepaalde stelling aangehaald bewijs, bestaat er ook zoiets als impliciet achtergrondbewijs.

Stel dat we een stelling A poneren dat een bepaalde transactie van een ondernemer in het betreffende boekjaar geen effect heeft op het fiscale resultaat. De transactie blijft in dat jaar dus onbelast. We beschikken over een verzameling E₁ van bewijselementen die de stelling A bevestigen en een verzameling E₂ van bewijselementen die de stelling A ontkrachten. De verzamelingen E₁ en E₂ zouden bijvoorbeeld twee verschillende beginselen van goed koopmansgebruik kunnen bevatten die uiteindelijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Als we een betrouwbare schatting willen maken van de waarschijnlijkheid van stelling A, zullen we zowel de elementen van de verzameling E₁ als de elementen van de verzameling E₂ in aanmerking moeten nemen. Meer in het algemeen moet voor een juiste analyse van de waarschijnlijkheid van een stelling al het beschikbare bewijs in aanmerking worden genomen (total evidence principle). De gehele bewijsverzameling E_T bestaat in dat geval uit de vereniging E₁ ∪ E₂ van de afzonderlijke verzamelingen E₁ en E₂.

De verzamelingen E₁ en E₂ zijn primair bewijs ter bevestiging c.q. ontkrachting van de stelling A. Op het eerste gezicht kunnen we dus uitgaan van de waarschijnlijkheid P(A | E₁ ∪ E₂). In de praktijk beschikken fiscalisten echter over een enorme hoeveelheid achtergrondinformatie die in een specifiek rechtsvindingsvraagstuk weliswaar niet expliciet wordt gemaakt, maar die wel degelijk een rol speelt bij de afwegingen die worden gemaakt. De achtergrondinformatie duidt ik aan als de verzameling K van alle niet expliciet in de rechtsvindingsruimte Σ opgenomen informatie. Denk hierbij bijvoorbeeld aan algemene kennis over de bedrijfseconomie of specifieke branche-informatie. Bij de toepassing van goed koopmansgebruik zal de bedrijfseconomie op de achtergrond altijd tot op zekere hoogte een rol spelen. Als we deze achtergrondinformatie K ook meenemen, dan moeten we uitgaan van de waarschijnlijkheid P(A | K ∪ E₁ ∪ E₂). Het lastige is echter dat deze achtergrondinformatie zich moeilijk laat vangen. Het behoort tot de algemene kennis van fiscaal specialisten die in de correspondentie tussen een belastingadviseur en inspecteur en in een rechterlijke uitspraak zelden met zoveel woorden tot uitdrukking wordt gebracht.

In een specifiek rechtsvindingsvraagstuk zullen de relevante wettelijke bepalingen tot het bewijs horen. In voorkomende gevallen zal de onderbouwing voor een bepaalde interpretatie (bijvoorbeeld de parlementaire geschiedenis) daaraan toe worden gevoegd als sub-bewijs. Ook de relevante feiten behoren tot het bewijs. Denk daarbij onder andere aan schriftelijke vastleggingen (overeenkomsten). Daarnaast behoren ook de afleidingsregels tot het bewijs. In de correspondentie tussen een belastingadviseur en een inspecteur zullen deze bewijselementen als argumenten worden uitgewisseld. En in een rechterlijk vonnis zullen de bewijselementen die uiteindelijk ten grondslag liggen aan de uitspraak (als het goed is) als zodanig worden vermeld. Achtergrondinformatie blijft echter veelal impliciet en wordt als algemene kennis aangenomen. Het komt alleen naar voren indien het expliciet wordt aangehaald, bijvoorbeeld als sub-bewijs ter ondersteuning van de kwalificatie van een bepaald feit. Het vaststellen van de fiscale gevolgen van een optieverlening zoals in het bovenstaande voorbeeld is echter niet mogelijk zonder algemene kennis van het begrip ‘optie’ en betekenis daarvan in het economische verkeer. Onbewust zal het denk ik toch een rol spelen bij het vaststellen van de subjectieve inschattingen die tijdens het rechtsvindingsproces moeten worden gemaakt van de a priori waarschijnlijkheden of de verhouding tussen de a priori en de a posteriori waarschijnlijkheden.

Ik vraag me dan af of we mogen aannemen dat bij een rechtsvindingsvraagstuk de achtergrondkennis altijd in gelijke mate aanwezig is bij de fiscale professionals die een afweging en inschatting maken van de waarschijnlijkheid van de verschillende mogelijke rechtsgevolgen. Indien gewenst kunnen zij de achtergrondkennis echter delen. Op het moment dat bepaalde achtergrondkennis in de ogen van één der partijen zodanig relevant wordt dat het een significante invloed heeft op de beoordeling van de mogelijke uitkomsten, dan kan die achtergrondkennis alsnog expliciet worden gemaakt en met de andere partij worden gedeeld. Uiteraard zal dit vooral worden gedaan indien één van de partijen de andere wil overtuigen van de juistheid (of: de hoge waarschijnlijkheid) van één van de mogelijke uitkomsten.

Ik kan mij voorstellen dat bepaalde achtergrondkennis bij één of meerdere partijen ontbreekt of onvoldoende aanwezig is. Ook is het denkbaar dat de partijen ieder een eigen visie hebben op de impliciet gebleven achtergrondkennis. Dit kan dan doorwerken naar de interpretatie of kwalificatie van het expliciet beschikbare bewijs en de waardering daarvan. Dergelijke verschillen in inzicht kunnen in de praktijk wellicht worden achterhaald als partijen met elkaar in gesprek treden. Met doorvragen zou één van de partijen in het bovenstaande voorbeeld zelfs tot de conclusie kunnen komen dat de andere partij vroeger op de universiteit niet goed heeft opgelet en daardoor niet helemaal begrijpt wat nu precies een optie is of dat de andere partij in de praktijk nog niet eerder met een optie te maken heeft gehad. Daar zou die ene partij dan in kunnen berusten, maar hij zou de andere partij ook kunnen wijzen op zijn gebrekkige achtergrondkennis met het verzoek daar wat aan te doen teneinde tot een gelijkwaardige dialoog te komen. Welke strategie de partij met de grotere achtergrondkennis dan hanteert, hangt uiteraard af van wat zijn doelstelling is en of het voor hem nadelig of voordelig is indien de andere partij tot een hogere achtergrondkennis komt.

Teneinde tot een betrouwbare inschatting van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten van een rechtsvindingsproces te komen, is het raadzaam om in geval van twijfel eventueel relevante achtergrondkennis zo veel mogelijk te expliciteren en als bewijsmiddel aan de bewijsverzameling toe te voegen. Niet dat de rechtsvinder zelf dan tot een andere inschatting van de waarschijnlijkheid komt (het is tenslotte zijn achtergrondinformatie), maar wel dat hij deze dan kan uitwisselen met de tegenpartij die het dan ook in zijn afweging kan meenemen.