HR, 11-03-2016, nr. 14/06071

14/06071

Mr. P. Vlas

Zitting, 11 december 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

wonende te [woonplaats]

(hierna: [eiser] )

tegen

De naamloze vennootschap Boekel de Néree N.V.,

gevestigd te Amsterdam

(hierna: BDN)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de juiste maatstaf is gehanteerd in het kader van de persoonlijke aansprakelijkheid van een feitelijk bestuurder van een (inmiddels ontbonden) Arubaanse vennootschap voor het onbetaald laten van facturen voor juridische werkzaamheden. In dat verband rijst ook de vraag naar de ambtshalve toepassing van het conflictenrecht, nu pas in cassatie een beroep wordt gedaan op de toepassing van Arubaans recht, terwijl in feitelijke instanties is uitgegaan van de toepassing van Nederlands recht.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 De feiten en het procesverloop komen, voor zover in cassatie van belang, in het kort op het volgende neer. [eiser] is enig aandeelhouder van de vennootschap naar Arubaans recht [A] (hierna: [A] ). De statutair bestuurder van [A] is een trustmaatschappij/vennootschap genaamd [B]

1.2 Vanaf augustus 2008 heeft (de afdeling advocatuur van) BDN ten behoeve van een aantal door [eiser] gecontroleerde (buitenlandse) vennootschappen juridische werkzaamheden verricht.

1.3 Ter bevestiging van de gegeven opdracht tot het verrichten van werkzaamheden heeft BDN (eerst aan een andere vennootschap van [eiser] maar later, op 22 augustus 2008) aan [A] , een zogenoemde ‘Engagement letter’ gestuurd. De ‘Engagement letter’ is door [B] , de bestuurder van [A] te Aruba, ondertekend en geretourneerd aan BDN.

1.4 Bij facturen van 18 november 2008, 18 december 2008 en 18 februari 2009 heeft BDN haar werkzaamheden en de door haar voorgeschoten kosten bij [A] in rekening gebracht tot het totaalbedrag van € 65.348,22. [A] heeft deze facturen niet betaald. Tussen BDN en [eiser] is in de loop van 2009 over deze facturen gecorrespondeerd en is daarover eind 2009 een bespreking gehouden. Dit heeft niet tot betaling van de facturen geleid. Op 16 april 2010 is [A] ontbonden c.q. geliquideerd.

1.5 In mei 2011 heeft BDN (o.a.) [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat hij uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door [A] verschuldigde bedragen en zal worden veroordeeld tot betaling van de facturen.

1.6. [eiser] heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank. Bij vonnis van 30 november 2011 heeft de rechtbank dit onbevoegdheidsverweer verworpen.

1.7 Nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 december 2012 de vorderingen van BDN toegewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat [eiser] feitelijk de rol van bestuurder van [A] heeft vervuld en dat op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid het Nederlandse recht van toepassing is (rov. 4.5.2 en 4.5.3.). [eiser] is op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door BDN geleden schade, omdat zijn handelen als feitelijk bestuurder ten opzichte van BDN in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.5.4 en 4.5.5).

1.8 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 19 augustus 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen. De rechtbank heeft de vordering naar Nederlands recht beoordeeld en ook partijen zijn in hoger beroep eveneens – impliciet – uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Ook het hof is van oordeel dat de vorderingen naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld, omdat aan de vordering van BDN ten grondslag is gelegd dat [eiser] als feitelijk bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Het recht dat de onrechtmatige daad beheerst is Nederlands recht als het recht van het land waar de schade zich voordoet (rov. 3.3). De vraag of [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schuld van [A] is door de rechtbank terecht getoetst aan de hand van de maatstaven van het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, NJ 2006/659 (rov. 3.4 en 3.5). Over de vraag of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, oordeelt het hof dat er geen enkele rechtvaardiging bestond voor het onbetaald laten van de facturen door [A] , te minder nu [eiser] in dit geding niet heeft aangevoerd dat [A] niet in staat was de facturen te betalen. [eiser] heeft de betaling door [A] van de facturen van BDN ten onrechte tegengehouden (rov. 3.7). [eiser] is niet in hoger beroep gekomen tegen de vaststelling door de rechtbank dat [eiser] het ertoe heeft geleid dat [A] in april 2010 is ontbonden en geliquideerd. Het valt [eiser] ernstig te verwijten dat hij tot ontbinding en liquidatie van [A] heeft besloten, zonder dat blijkt dat bij de vereffening, als die al heeft plaatsgevonden, rekening is gehouden met de onbetaald gelaten facturen van BDN (rov. 3.8). [eiser] heeft, alle omstandigheden in aanmerking nemend, zodanig onzorgvuldig jegens BDN gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 3.9).

1.9 [eiser] heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. BDN heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. BDN heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna door [eiser] van repliek is gediend.

Het middel is gericht tegen rov. 3.3 t/m 4 van het bestreden arrest en bestaat uit drie onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen en klaagt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn taak als appelrechter heeft miskend door te oordelen dat Nederlands recht van toepassing is. Het onderdeel (onder a) betoogt dat het hof de externe aansprakelijkheid van [eiser] ambtshalve (ook) naar Arubaans recht als het incorporatierecht van [A] had moeten beoordelen. Volgens het onderdeel (onder b) heeft het hof miskend dat de onderhavige zaak op grond van art. 1 lid 2 onder d Rome II2.buiten het materiële toepassingsgebied van die verordening valt. Het onderdeel (onder c) klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat het toepasselijke (Arubaanse) incorporatierecht slechts wijkt voor dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht, zoals art. 10:121 BW dat ingeval van faillissement art. 2:138 BW en art. 2:149 BW van toepassing verklaart, en dat deze bepaling niet analoog kan worden toegepast. Voort betoogt het onderdeel (onder d) dat het hof heeft miskend dat het Arubaanse incorporatierecht van toepassing is op de vraag of (i) [eiser] als aandeelhouder [A] kon vertegenwoordigen bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht tussen [A] en BDN, (ii) hij kon beslissen dat de facturen zouden worden voldaan, en (iii) hij bevoegd was [A] te laten ontbinden. Ten slotte klaagt het onderdeel (onder e) dat in het licht van de gedingstukken het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat [eiser] in hoger beroep – al dan niet impliciet – is uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht.

Art. 10:2 BW bepaalt dat de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast. Conflictregels zijn echter processueel niet van openbare orde.3.Heeft de rechter in eerste aanleg niet geoordeeld over de vraag naar het toepasselijke recht, dan dient de appelrechter op grond van art. 25 Rv jo. art. 10:2 BW het internationaal privaatrecht in beginsel ambtshalve toe te passen.4.Het grievenstelsel brengt echter mee dat de appelrechter slechts tot ambtshalve toepassing mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied.5.Heeft de rechter in eerste aanleg geoordeeld dat op grond van het conflictenrecht een bepaald recht van toepassing is, terwijl geen van de partijen tegen dit oordeel in appel is opgekomen, dan is de appelrechter gebonden aan het oordeel van de rechter in eerste instantie, tenzij een regel van openbare orde is geschonden. De appelrechter dient echter binnen de grenzen van de rechtsstrijd te blijven.6.Wordt in hoger beroep gegriefd tegen het door de rechter in eerste aanleg gegeven oordeel over het toepasselijke recht, dan dient de appelrechter deze grief te behandelen.7.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank Amsterdam het Nederlandse recht toegepast door de in de jurisprudentie aanvaarde norm voor bestuurdersaansprakelijkheid, met name zoals deze volgt uit HR 18 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/X), naar analogie van toepassing te achten op degene die formeel geen bestuurder is maar die rol feitelijk wel vervult (rov. 4.5.3.). Tegen dit oordeel heeft [eiser] in hoger beroep geen grief gericht, zoals ook blijkt uit rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat partijen in hoger beroep ‘eveneens – impliciet – van toepasselijkheid van Nederlands recht’ zijn uitgegaan. Zoals gezegd, conflictregels zijn processueel niet van openbare orde, zodat het hof aan het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht gebonden is. Hierop stuit onderdeel 1 in zijn geheel af.

Ik merk over onderdeel 1 nog op dat de passage in rov. 3.3, waarin het hof oordeelt dat de onderhavige vordering dient te worden beoordeeld naar het recht dat de onrechtmatige daad beheerst en dat dit het Nederlandse recht is als het recht van het land waar de schade als gevolg van de onrechtmatige daad zich voordoet op grond van art. 4 lid 1 Rome II, een overweging ten overvloede is. In de daarop volgende passage – waartegen geen klacht is gericht – wordt overwogen dat het commune Nederlandse internationaal privaatrecht van toepassing is wanneer aangenomen moet worden dat [eiser] in Zwitserland woonachtig is. Deze passage moet op een vergissing berusten, omdat de Verordening Rome II universele werking heeft (art. 3 Rome II). De vraag waar [eiser] woonplaats heeft, is een kwestie die van belang is voor het bepalen van de rechtsmacht van de rechter, maar in de onderhavige zaak is tegen de bevoegdheidsbeslissing geen hoger beroep ingesteld. Voor zover het onderdeel (onder e) nog betoogt dat een impliciete grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke Nederlandse recht, is daarvoor geen steun in de gedingstukken te vinden en is een dergelijke grief onvoldoende kenbaar.8.Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.

Bij de bespreking van onderdeel 2 stel ik het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak dat in het kader van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, een bestuurder op grond van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk kan zijn.9.Ik citeer in dit verband de volgende overweging uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006:

‘3.5 (…) Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (…)’.

De maatstaf voor de in het aangehaalde arrest onder (i) bedoelde gevallen wordt ook wel aangeduid als de Beklamel-norm.10.In eerdere arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat die maatstaf eveneens geldt bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag van een bestuurder tevens enig aandeelhouder van een moedervennootschap, waarbij deze bestuurder formeel geen bestuurder is van de dochtervennootschap, maar feitelijk die rol wel vervult, ten aanzien van gedragingen van deze dochtervennootschap.11.De maatstaf voor de in het geciteerde arrest onder (ii) bedoelde gevallen geldt eveneens bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag van een enig indirect bestuurder.12.

Onderdeel 2, dat in drie subonderdelen uiteenvalt, klaagt in de kern genomen dat het hof ten onrechte de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid (naar analogie) heeft toegepast op de aansprakelijkheid van [eiser] . Het onderdeel (onder a) betoogt dat indien onderdeel 1 slaagt, het hof de maatstaf van het Nederlandse recht uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 niet heeft mogen toepassen, omdat in het onderhavige geval het Arubaanse recht van toepassing is op de aansprakelijkheid van de bestuurder van een buitenlandse vennootschap. De klacht bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

Het onderdeel (onder b) klaagt dat de in rov. 3.5 genoemde omstandigheden onvoldoende grond opleveren voor aansprakelijkheid van [eiser] . Deze aansprakelijkheid kan niet worden gegrond op het enkele feit dat [eiser] , zoals het hof kennelijk ten onrechte heeft aangenomen, een wezenlijk aandeel in het beleid en beheer van [A] had en hij reeds daarom als feitelijk bestuurder had gehandeld als ware hij bestuurder. Volgens het onderdeel is een dergelijke vereenzelviging in het onderhavige geval niet op haar plaats.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Voor zover het onderdeel betoogt dat de door het hof vastgestelde feiten in rov. 3.5 onvoldoende grond zijn om aansprakelijkheid voor [eiser] aan te nemen, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het hof oordeelt immers in rov. 3.5 naar welke maatstaf de aansprakelijkheidsvraag dient te worden beantwoord en in rov. 3.7-3.9 of aan de voorwaarden van deze maatstaf is voldaan. Overigens is het oordeel van het hof zodanig verweven met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, dat dit in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof kennelijk een vereenzelviging heeft bedoeld, mist het eveneens feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Het hof heeft immers geoordeeld dat de betrokkenheid van [eiser] bij [A] zoveel gelijkenis vertoont met die van de in het arrest van 8 december 2006 bedoelde bestuurder, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in laatstgenoemd arrest. Het subonderdeel faalt derhalve.

Het onderdeel (onder c) klaagt dat, kort gezegd, voor een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de enig aandeelhouder/niet-bestuurder van een (buitenlandse) vennootschap een specifieke dwingende Nederlandse wetsbepaling, zoals art. 2:248 BW, ontbreekt en dat ook niet wordt toegekomen aan art. 10:121 BW. Evenmin valt in art. 2:251 en 261 lid 1 BW steun voor het oordeel van het hof te vinden en heeft het hof een verkeerde maatstaf gehanteerd, aldus de klacht.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover wordt betoogd dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de in het subonderdeel genoemde wetsartikelen. Het hof heeft immers een persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] aangenomen die zijn grondslag vindt in art. 6:162 BW. Voor zover het subonderdeel betoogt dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] een wettelijke basis ontbreekt, gaat het onderdeel derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de maatstaven uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 te hanteren ter beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag van [eiser] . De norm voor de in rov. 3.5 van dat arrest onder (ii) genoemde gevallen betreft – evenals de Beklamel-norm – een zorgvuldigheidsnorm die ingeval van schending een doen of nalaten oplevert in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.13.De overweging van de Hoge Raad dat een bestuurder jegens een schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld, indien hem, mede gelet op de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt14., en het feit dat art. 2:9 BW spreekt over ‘bestuurder’ van een rechtspersoon, betekent niet dat de in het genoemde arrest gegeven maatstaven slechts gelden voor een formeel bestuurder. Deze normen hebben een breder bereik en gelden eveneens voor een feitelijk bestuurder. Het feit dat de normen voortvloeien uit het ongeschreven recht en bepaald zijn door hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, laat een dergelijk breder bereik toe.15.Het subonderdeel faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 3, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, klaagt in de kern dat het hof in rov. 3.7 het handelen van [eiser] als aandeelhouder niet onrechtmatig had mogen achten.

Het onderdeel (onder a) bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Het onderdeel (onder b) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.7, dat in de relatie tussen BDN en [eiser] vaststaat dat aan [A] geen opschortingsbevoegdheid toekwam ten aanzien van de verplichting de facturen te betalen en dat er geen rechtvaardiging bestond voor het onbetaald laten van de facturen door [A] , in het licht van de gedingstukken en de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk is. Gelet op hetgeen in feitelijke instanties is aangevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet kan worden getoetst. Voor zover ook dit subonderdeel klaagt over het toepasselijke recht, deelt het onderdeel hetzelfde lot als onderdeel 1. Het subonderdeel faalt derhalve.

Het onderdeel (onder c) klaagt dat het hof in rov. 3.8 een onjuist toetsingsmoment hanteert ter beoordeling van de vraag of Jurriens aansprakelijk is. De klacht faalt, omdat wordt uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat het hof op grond van de maatstaven uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 had behoren te onderzoeken of vast te stellen dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten van opdracht met BDN een ernstig verwijt viel te maken. In het kader van de toetsing aan deze maatstaf heeft het hof terecht overwogen dat het [eiser] ernstig te verwijten valt dat hij tot de ontbinding (en liquidatie) van [A] heeft besloten, althans daartoe is overgegaan zonder dat blijkt dat bij de vereffening rekening is gehouden met de onbetaald gelaten facturen van BDN. Deze overweging leidt tot het oordeel dat [eiser] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden, zodat [eiser] derhalve zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld jegens BDN dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof in rov. 3.8 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Ook deze klacht faalt. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de benadeling van BDN en hij aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad voor de door BDN geleden schade, heeft [eiser] in hoger beroep twee grieven aangevoerd, te weten tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf en tegen het oordeel dat aan de voorwaarden van deze maatstaf is voldaan.16.Het hof heeft deze grieven besproken en is onmiskenbaar niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat de rechtbank met juistheid de desbetreffende maatstaf heeft gehanteerd en dat aan de voorwaarden daarvan is voldaan. Uit de processtukken blijkt dat BDN art. 6:162 BW als grondslag voor aansprakelijkheid heeft aangevoerd en dat de aansprakelijkheidsnormen uit het arrest van 8 december 2006 onderdeel zijn geweest van het processuele debat.17.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, moet het delen in het lot daarvan.

Het onderdeel (onder d) betoogt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van opdracht medio 2008 wist of behoorde te begrijpen dat [A] de facturen van BDN niet zou betalen en de vennootschap voor de betaling ervan geen verhaal meer zou bieden. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof geen oordeel van dergelijke strekking heeft gegeven. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op het voorafgaande subonderdeel en moet het daarom eveneens falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G