Rb. Amsterdam, 05-12-2012, nr. 491756 / HA ZA 11-1787

Het bedrag van € 65.348,22 is de optelsom van de bedragen van de

drie van BDN, afdeling advocatuur, afkomstige facturen.

Voor zover de vordering is gericht tegen [naam vennootschap] en [naam vennootschap 3], kan deze niet worden toegewezen, reeds omdat deze vennootschappen niet zijn gedaagd in dit geding.

BDN legt aan de tegen [gedaagde 1] gerichte vordering onder meer het volgende ten grondslag. Eind juli 2008 heeft [gedaagde 1] BDN verzocht om juridische bijstand in een geschil dat hem althans een aantal door [gedaagde 1] gecontroleerde vennootschappen aanging. BDN heeft vervolgens een tweetal Engagement Letters opgesteld. Door ondertekening van deze stukken zijn tussen enerzijds [naam vennootschap] respectievelijk [naam vennootschap 3], als opdrachtgevers en anderzijds BDN, als advocaat, overeenkomsten van opdracht gesloten. [gedaagde 1] was bij het sluiten van die overeenkomsten enig aandeelhouder van zowel [naam vennootschap] als [naam vennootschap 3]. [gedaagde 1] was van die vennootschappen weliswaar niet de formele bestuurder, maar kan wel worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler als ware hij bestuurder van hen. Het was [gedaagde 1] die aan de statutaire bestuurders van [naam vennootschap] en [naam vennootschap 3] (in beide gevallen: trustkantoren) opdracht gaf om de Engagement Letters te ondertekenen. BDN heeft slechts met [gedaagde 1] gecommuniceerd over de inhoud van het aan BDN opgedragen werk: de door BDN als advocaat te nemen stappen en de te volgen strategie werden slechts met [gedaagde 1] besproken, de door BDN opgestelde aktes, brieven en processtukken werden uitsluitend aan [gedaagde 1] ter goedkeuring voorgelegd en [gedaagde 1] was degene die goedkeurde dat BDN een Belgische advocaat inschakelde. Het is ook slechts [gedaagde 1] geweest die bezwaren tegen de facturen van BDN heeft geuit.

[naam vennootschap] en [naam vennootschap 3] zijn op 22 januari 2010 respectievelijk 16 april 2010 ontbonden c.q. geliquideerd. BDN maakt hieruit op dat deze entiteiten ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten van opdracht met BDN, en zeker tijdens de loop van de procedures, niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen, hetgeen [gedaagde 1] wist dan wel had moeten begrijpen op basis van de hem beschikbare informatie. Dit maakt [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de drie bovengenoemde facturen. Aldus steeds BDN.

[gedaagde 1] voert hiertegen het volgende verweer. BDN grondt de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] in zijn rol van ‘feitelijk beleidsbepaler als ware hij bestuurder’ op artikel 6:162 BW. Een ‘feitelijk beleidsbepaler’ – hetgeen [gedaagde 1] overigens ontkent te zijn; ook de bestuurders van [naam vennootschap] en van [naam vennootschap 3] gaven instructies, aldus [gedaagde 1] – kan echter slechts worden aangesproken in het geval van faillissement van een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Er is geen sprake van een faillissement van [naam vennootschap] of [naam vennootschap 3], terwijl deze vennootschappen ook geen Nederlandse besloten of naamloze vennootschappen zijn. Aldus [gedaagde 1], die in dit verband verwijst naar het bepaalde in artikel 2:248 leden 1 en 7 BW.

In dit geding, in de relatie tussen BDN en [gedaagde 1], kan als vaststaand worden aangenomen dat [naam vennootschap 3] de partij was op wie de verbintenis rustte om de facturen te betalen. [gedaagde 1] heeft voorts niet betwist dat de facturen inhoudelijk correct zijn; BDN heeft bij dagvaarding nog gewezen op door [gedaagde 1] in een e-maildiscussie aangevoerde argumenten om de facturen onbetaald te laten en BDN heeft daar vervolgens in het lichaam van de dagvaarding ook weerwoord op gegeven, maar [gedaagde 1] heeft bij zijn antwoord in dit geding niet aangevoerd dat de facturen om bepaalde redenen niet zouden behoeven te worden voldaan. In dit geding, in de relatie tussen BDN en [gedaagde 1], kan dus ook als vaststaand worden aangenomen dat de op [naam vennootschap 3] rustende verbintenis om de facturen te betalen, is blijven voortbestaan omdat er geen grond was om die betaling op te schorten of om aan te nemen dat die betalingsverbintenis om wat voor reden dan ook teniet is gegaan.

Voorts kan als vaststaand worden aangenomen dat er bij [naam vennootschap 3], toen zij op 16 april 2010 werd ontbonden, geen baten meer aanwezig waren, en dat zij niet in staat is om aan haar betalingsverplichting jegens BDN te voldoen.

Ten slotte stelt de rechtbank vast dat, zoals BDN terecht aanvoert, niet de bestuurder van [naam vennootschap 3], maar [gedaagde 1] de overeenkomst van opdracht tussen [naam vennootschap 3] en BDN feitelijk tot stand heeft gebracht en dat niet de bestuurder maar slechts [gedaagde 1] namens [naam vennootschap 3] aan die overeenkomst inhoud heeft gegeven. De ter comparitie namens [gedaagde 1] ingenomen stelling dat ook de bestuurder van [naam vennootschap 3] instructies gaf, mist onderbouwing. BDN heeft onbetwist gesteld dat de enige bemoeienis die deze statutair bestuurder heeft gehad, bestaat uit het – op instructie van [gedaagde 1] – tekenen van de Engagement Letter. [gedaagde 1] was degene die BDN verzocht aan [naam vennootschap 3] te declareren, en die vervolgens alle instructies met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden heeft gegeven.

BDN doet een beroep op de in jurisprudentie aanvaarde norm voor bestuurdersaansprakelijkheid, inhoudende dat een bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt, naast de vennootschap zelf aansprakelijk kan zijn jegens een schuldeiser van de vennootschap wanneer die schuldeiser is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (zie in dit verband Hoge Raad 18 december 2006, LJN: AZ0758). Deze norm is naar analogie van toepassing op degene die formeel geen bestuurder is maar die rol feitelijk wel vervult, zoals dat voor [gedaagde 1] moet worden aangenomen op grond van het zojuist onder 4.5.2 overwogene. Het in artikel 2:248 leden 1 en 7 BW bepaalde, met name de in lid 7 bedoelde ‘feitelijk beleidsbepaler’ is in dit kader irrelevant (verwezen wordt in dit verband naar de uitspraak van deze rechtbank van 25 augustus 2010, LJN: BP1022). Wat betreft de toepasselijkheid van de bovengenoemde Nederlands-rechtelijke norm voor bestuurdersaansprakelijkheid ten opzichte van een Arubaanse vennootschap, wordt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 11 juni 2008 (LJN: BF2830).

Vaststaat dat BDN is benadeeld omdat [naam vennootschap 3] de facturen onbetaald heeft gelaten en voor de vordering geen verhaal meer biedt. Met verwijzing naar de zojuist aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad wordt overwogen dat alleen dan mag worden aangenomen dat [gedaagde 1] jegens BDN, als schuldeiser van [naam vennootschap 3], onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op de op een bestuurder rustende verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Meer specifiek, [gedaagde 1] kan voor schade van BDN aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als feitelijk bestuurder ten opzichte van BDN in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [gedaagde 1] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [naam vennootschap 3] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van BDN. [gedaagde 1] heeft betaling van de facturen tegengehouden en heeft bewerkstelligd dat [naam vennootschap 3] voor de vordering van BDN geen verhaal biedt. Nu [gedaagde 1] in de door BDN overgelegde e-mailcorrespondentie, die specifiek betrekking heeft op de drie onder 2.6 genoemde facturen, diverse klachten over BDN uit, en kennelijk weigert deze facturen te voldoen, moet het ervoor worden gehouden dat hij – als enig beleidsbepaler – heeft tegengehouden dat [naam vennootschap 3] deze voldeed. Als enig eigenaar en enig beleidsbepaler van [naam vennootschap 3] moet het er daarnaast voor worden gehouden dat het [gedaagde 1] is geweest die het ertoe heeft geleid dat die vennootschap is ontbonden, wetende dat BDN – op zijn verzoek – de werkzaamheden bij deze vennootschap in rekening had gebracht en dat de facturen met betrekking tot die werkzaamheden niet waren voldaan. Dit een en ander betekent dat [gedaagde 1] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door BDN geleden schade.

De omvang van de schade wordt door BDN begroot op de hoogte van de onbetaald gebleven facturen. Dit is door [gedaagde 1] niet betwist en komt de rechtbank, gegeven de voorgaande beoordeling, ook als een juiste begroting voor.

Wat betreft de wettelijke rente betwist [gedaagde 1] dat deze vanaf 23 februari 2010 zou zijn verschuldigd nu BDN niet onderbouwt waarom de rente vanaf die datum zou zijn verschuldigd. De rechtbank begrijpt de gevorderde ingangsdatum van wettelijke rente aldus dat BDN deze heeft willen doen aansluiten bij de betalingstermijn van de verschillende facturen, namelijk veertien dagen zoals op de facturen vermeld. Kennelijk heeft BDN zich in het petitum echter vergist, nu de voornoemde ingangsdatum van wettelijke rente niet aansluit bij de betalingstermijnen van de hier besproken facturen van 18 november 2008, 18 december 2008 en 18 februari 2009, maar wel bij de betalingstermijnen van de hierna nog te bespreken facturen van de afdeling notariaat van BDN, die alle dateren van 9 februari 2010. Constaterende dat de betalingstermijnen van de hier aan de orde zijnde facturen reeds waren verlopen vanaf 23 februari 2010, voorts overwegende dat die betalingstermijnen moeten worden beschouwd als fatale termijnen zoals bedoeld in artikel 6:83 sub a BW nu [gedaagde 1] niet stelt dat de termijnen een andere strekking hebben zodat de door [naam vennootschap 3] verschuldigde wettelijke rente is gaan lopen vanaf 23 februari 2010, leent de gevorderde wettelijke rente zich voor toewijzing, ervan uitgaande dat, de onrechtmatige daad weggedacht, [naam vennootschap 3] aan haar betalingsverplichtingen zou hebben voldaan.

Vordering III ten bedrage van € 2.790,85

Het gaat hier om de van BDN, afdeling notariaat, afkomstige factuur met nummer 90048080 van 9 februari 2010 ad € 2.790,85, gericht aan Zebru.

BDN legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Zebru laat na de factuur te betalen terwijl zij de factuur nimmer heeft betwist, behoudens een aankondiging op 30 maart 2010 (bij monde van [gedaagde 1]) dat de factuur nog inhoudelijk betwist gaat worden. Voor [gedaagde 1], bestuurder van Zebru, geldt dat hij uit betalingsonwil verhindert dat Zebru de factuur voldoet. Zebru en [gedaagde 1] zijn hoofdelijk aansprakelijk. Aldus BDN.

Zebru voert inhoudelijk verweer op het gefactureerde. [gedaagde 1] ontkent betalingsonwil aan zijn kant.

De rechtbank constateert dat BDN niet onderbouwt dat er sprake is van betalingsonwil aan de zijde van [gedaagde 1]. BDN verwijst in dit verband slechts naar het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992 (LJN: ZC0564). In die zaak ging het echter om een bestuurder die – zo was althans de verdenking van de schuldeiser van de betrokken vennootschap – had bewerkstelligd dat de betrokken vennootschap geen verhaalsmogelijkheden bood voor een vordering van de wederpartij, zulks uit een ongerechtvaardigde onwil om de vordering te voldoen. Hier is evenwel gesteld noch gebleken dat Zebru geen verhaal biedt. De tegen [gedaagde 1] gerichte vordering zal dus worden afgewezen.

Voor zover BDN heeft bedoeld te stellen dat Zebru haar rechten heeft verwerkt door de factuur niet tijdig te betwisten, wordt deze stelling verworpen. Verwezen wordt in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2001 (LJN: AB1565).

Wat betreft de inhoud van de factuur wordt het volgende overwogen. Blijkens de specificatie van de factuur heeft deze betrekking op werkzaamheden van het notariaat in de periode van 28 oktober 2008 tot en met 23 maart 2009. De factuur is door BDN geadministreerd onder het dossier ‘JUBOP B.V. / aandelenoverdracht’. Deze aandelenoverdracht heeft op 8 oktober 2008 plaatsgevonden. Zebru stelt zich op het standpunt dat werkzaamheden in bovengenoemde periode dus geen betrekking kunnen hebben op de reeds daarvoor plaatsgevonden aandelenoverdracht. Bovendien is voor de aandelenoverdracht reeds op 23 oktober 2008 gefactureerd, welke factuur destijds ook is voldaan, zodat thans ten onrechte nogmaals wordt gefactureerd in verband met de aandelenoverdracht. Aldus steeds Zebru. BDN weerspreekt dit een en ander echter gemotiveerd. BDN erkent wél dat er op 23 oktober 2008 al is gefactureerd voor de aandelenoverdracht, maar, zo stelt BDN, op 30 oktober 2008 is er een ander verzoek van de zijde van [gedaagde 1] gedaan omtrent het passeren van een zekere akte. Omdat BDN niet goed wist of het hier ging om een nieuwe opdracht, heeft BDN deze kwestie opgenomen in hetzelfde hierboven genoemde dossier. De in de specificatie opgenomen werkzaamheden van 30 oktober tot en met 11 november 2008 zien op deze nieuwe kwestie. De post van 23 maart 2009 ziet wel weer op de aandelenoverdrachtkwestie: de overdracht had weliswaar in oktober 2008 plaatsgevonden, maar nadien rees een probleem waarvoor het notariaat werkzaamheden diende te verrichten. Aldus de, met stukken gestaafde, stellingen van BDN. Zebru weerspreekt dit een ander niet meer, zodat de tegen Zebru gerichte vordering toewijsbaar is. Zulks echter met dien verstande dat BDN erkent dat de achtergrond van de in de specificatie opgenomen posten van 28 en 29 oktober 2008 onduidelijk is. Het gaat hier om in totaal 0,70 uren van [naam 1]. De rechtbank zal deze tijd op de factuur in mindering brengen, zulks ten gunste van Zebru eerst op het in de factuur genoemde duurdere tarief dan op het aldaar genoemde lagere tarief van genoemde notaris, nu van de zijde van BDN een toelichting op de tariefstructuur ontbreekt. Zodoende zal worden toegewezen een bedrag van:

€ 585,00 aan declaraties [naam 2] (1,5 uren x € 390,00)

€ 1.386,00 aan declaraties [naam 1] ( 4,4 uren x € 315,00)

€ 118,26 aan kantoorkosten (6% van [585 + 1.386])

€ 396,96 aan btw (19%)

€ 2.486,22 totaal

Wat betreft de wettelijke rente betwist Zebru dat deze vanaf 23 februari 2010 zou zijn verschuldigd nu BDN niet onderbouwt waarom de rente vanaf die datum zou zijn verschuldigd. De rechtbank begrijpt de gevorderde ingangsdatum van wettelijke rente echter aldus dat deze aansluit bij de betalingstermijn van de factuur, namelijk veertien dagen zoals op de factuur vermeld. Deze betalingstermijn moet worden beschouwd als een fatale termijn zoals bedoeld in artikel 6:83 sub a BW nu Zebru niet stelt dat de termijn een andere strekking heeft. De gevorderde wettelijke rente is aldus toewijsbaar met ingang van 24 februari 2010.

Vordering IV ten bedrage van € 2.100,95

Het gaat hier om de van BDN, afdeling notariaat, afkomstige factuur met nummer 90048081 van 9 februari 2010 ad € 2.100,95, gericht aan Gruppo di Tessa.

Voor deze vordering stelt BDN, net als voor vordering III, betalingsonwil van [gedaagde 1] alsmede dat de facturen niet tijdig zijn betwist. Deze stellingen worden verworpen conform hetgeen in dat kader voor vordering III is overwogen. Dit betekent dat de vordering voor zover die is gericht tegen [gedaagde 1], zal worden afgewezen en dat de factuur, die door Gruppo di Tessa inhoudelijk wordt betwist, inhoudelijk zal worden beoordeeld.

Gruppo di Tessa voert aan dat voor het dossier waarop de factuur betrekking heeft (overdracht van aandelen en registergoederen inzake [(...)], einde 2008), een vaste prijs met het notariaat van BDN is overeengekomen, namelijk met [naam 3] die als een soort account manager van Gruppo di Tessa / [gedaagde 1] fungeerde. De afspraak van een vaste prijs was op initiatief van [gedaagde 1] tot stand gekomen omdat hij, gezien volgens hem uit de hand lopende notariskosten in het verleden, de kosten thans in de hand wilde houden. De afgesproken vaste prijs is uiteindelijk door BDN gefactureerd en is ook door (een vennootschap van) [gedaagde 1] betaald. Aldus Gruppo di Tessa. BDN erkent (de achtergrond van) de gemaakte afspraak van een vaste prijs en ook dat de afgesproken prijs door (een vennootschap van) [gedaagde 1] is betaald, maar zij stelt daarnaast dat de werkzaamheden waarop de factuur betrekking heeft (passeren van akte in 2009) niet onder de prijsafspraak vallen. De rechtbank kan deze stelling echter niet volgen. BDN stelt hieromtrent immers zelf dat einde 2008 in het dossier al was opgenomen dat er in 2009 nog een akte moest passeren. De rechtbank begrijpt hieruit dat deze toekomstige akte dus een voorzienbare en ook daadwerkelijk voorziene kwestie was ten tijde van het maken van de afspraak van een vaste prijs, zodat de werkzaamheden omtrent die akte moeten worden geacht te zijn verdisconteerd in de afgesproken vaste prijs. Op Gruppo di Tessa rust dan ook geen verbintenis om de factuur te betalen. De vordering voor zover die is gericht tegen Gruppo di Tessa, zal worden afgewezen.

Vordering V ten bedrage van € 3.604,16

Het gaat hier om de van BDN, afdeling notariaat, afkomstige factuur met nummer 90048104 van 9 februari 2010 ad € 3.604,16, gericht aan [gedaagde 1].

Voor deze vordering stelt BDN, net als voor vordering III, dat de facturen niet tijdig zijn betwist. Deze stelling wordt verworpen conform hetgeen in dat kader voor vordering III is overwogen.

[gedaagde 1] voert het verweer dat deze factuur ten onrechte aan hem is gericht, omdat de factuur aan de vennootschap [(...)] had moeten worden gericht. Voorts voert [gedaagde 1] aan dat het gefactureerde bedrag te hoog is gelet op de toezegging van BDN om op de kosten te letten.

Wat betreft de inhoud van de factuur wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is dat deze factuur betrekking heeft op werkzaamheden rond de door [gedaagde 1] gecontroleerde vennootschap [naam vennootschap 5]: [naam vennootschap 5] zou aandelen van andere door [gedaagde 1] gecontroleerde vennootschappen verkrijgen, en voor de nieuwe vennootschapsstructuur zou een aantal vennootschappen verdwijnen dan wel worden opgericht.

BDN stelt dat het in het begin, en ook lopende het dossier, niet duidelijk was welke vennootschappen nu precies over zouden blijven aan het einde van de rit, en welke partij nu als debiteur van BDN, afdeling notariaat, moest worden aangemerkt. BDN heeft vervolgens [gedaagde 1] als debiteur in dit dossier aangemerkt. BDN, zo blijkt ook de stukken, heeft in dit dossier ook inderdaad, al eerder, een factuur aan [gedaagde 1] zelf gezonden (de factuur van 6 februari 2009 met nummer 90030523). [gedaagde 1] heeft op het feit dat de factuur op zijn naam was gesteld niet gereageerd. Ook na een aanmaning heeft [gedaagde 1] niet op de tenaamstelling gereageerd; wel heeft [gedaagde 1] een inhoudelijke reactie gegeven op de factuur van 6 februari 2009. Voordat de thans in geding zijnde factuur van 9 februari 2010 aan [gedaagde 1] is verzonden, heeft de betrokken [naam 2] die factuur aan [gedaagde 1] aangekondigd, en expliciet gemeld dat [gedaagde 1] zelf in dat dossier als debiteur was opgenomen. Ook hierop is geen reactie van [gedaagde 1] gekomen, behoudens dat [gedaagde 1] heeft medegedeeld dat de factuur, nadat die daadwerkelijk was verzonden, volgens hem te laat is verzonden. Aldus steeds BDN.

[gedaagde 1] heeft er echter op gewezen dat de tenaamstelling van voornoemde factuur van 6 februari 2009 op verzoek van [gedaagde 1] wel degelijk is gewijzigd, zodat de factuur uiteindelijk aan [naam vennootschap 5] is verzonden. [gedaagde 1] verwijst in dit verband naar zijn productie 2, waaruit een en ander inderdaad blijkt. Gelet hierop wordt de stelling van BDN, erop neerkomend dat stilzwijgend was overeengekomen dat de hier besproken factuur van 9 februari 2010 op naam van [gedaagde 1] moest worden gesteld, niet gevolgd. De vordering zal worden afgewezen.

Vordering I - verklaring voor recht

Op grond van het voorgaande is de vordering gedeeltelijk toewijsbaar, zoals hierna onder de beslissing vermeld.

Proceskosten

[gedaagde 1] en Zebru zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelden hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van BDN tot heden begroot op:

€ 90,81 aan explootkosten

€ 9,84 aan overige verschotten

€ 1.181,00 aan griffierecht

€ 1.788,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief IV)

€ 3.069,65 totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de achtste dag na vonniswijzing.

In de zaak tegen Gruppo di Tessa is BDN in het ongelijk gesteld. Gezien de verwevenheid met de andere zaken en het door gedaagden gezamenlijk optrekken met één advocaat in dezelfde processtukken, zal er geen proceskostenveroordeling ten gunste van Gruppo di Tessa worden uitgesproken, maar zal zij wel worden uitgezonderd van bovengenoemde hoofdelijke proceskostenveroordeling.